Citas legales:

Resolución ENRE 275/96 , Resolución ENRE 294/96 , Resolución ENRE 459/96

Causa N° 6.837/98: “TRANSENER S.A. c/ RESOLUCIONES 275/294/459/96 -ENRE- (EXP 11801271/110/95)”

Buenos Aires, 29 de diciembre de 1999.

VISTOS:

Para resolver estos autos “TRANSENER S.A. c/ Resoluciones 275/294/459/96 -ENRE- (Exp 1180/1271/110/95)”, y

CONSIDERANDO:

I. A fs. 1/8, la empresa Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión, TRANSENER S.A., interpone recurso directo en los términos del artículo 76 de la ley 24.065, solicitando que se disponga que, a los efectos de la aplicación de sanciones por salidas de servicio del sistema del transportista independiente YACYLEC S.A., corresponde considerar un único electroducto y, en consecuencia, que se revoque la aplicación de las sanciones impuestas a la actora por las salidas del servicio de equipamientos de YACYLEC S.A. que detalla y que se encuentran identificadas en los Anexos 1.2. de las Resoluciones ENRE N° 275/96, 295/96 Y 459/96.

Sostiene que el ENRE ha duplicado las sanciones correspondientes a las salidas de servicio ocurridas, entendiendo que el sistema de YACYLEC S.A. consta de dos líneas, cuando conforme el Contrato de Electroducto se trata claramente de un solo electroducto. El sistema de transmisión de Yacylec es un único sistema que, tal como lo define el artículo 1° de dicho contrato, se extiende desde la Central Hidroeléctrica Yacyretá -Provincia de Corrientes- hasta la Estación Transformadora Resistencia -Provincia de Chaco-. El contrato de electroducto -cuyo texto fuera aprobado mediante el decreto PEN N° 273/93-, en su artículo 42, dispone expresamente que durante la etapa de operación y mantenimiento aplicará “el régimen de sanciones correspondiente a la misma que surge del Anexo I del CONTRATO”. Respecto de cada una de las situaciones penalizables para la etapa de operación y mantenimiento, en ningún caso se contempla en dicho Anexo I el seccionamiento de la línea en diferentes tramos. Por lo tanto resulta ilegítimo e improcedente que en la aplicación de sanciones se utilicen criterios o modalidades que no se encuentran previstas en el contrato de electroducto y en su Anexo I. Los principios expresados por el Secretario de Energía y Transporte de manera específica respecto del contrato de electroducto para fundamentar la improcedencia de cualquier modificación al régimen acordado por las partes en lo referente al precio del contrato (Res. S.E.T.yC. N° 181/96 del 6-3-1996) son igualmente aplicables en el caso aquí considerado, donde se intenta penalizar bajo una modalidad distinta a las condiciones que fueran convenidas.

Hace reserva de caso federal y solicita que se cite a YACYLEC S.A. en los términos del artículo 94 del Código Civil y Comercial de la Nación. Ofrece y produce prueba documental (fs. 14/117).

II. A fs. 202/207, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) contesta el traslado del recurso directo interpuesto y solicita que sea rechazado. Fundamenta este pedido en razones de tipo procesal y sustancial:

A) Razones Procesales: El recurso resulta improcedente en virtud de que se encuentra cumplido el plazo de caducidad para su interposición.

B) Razones Sustanciales: El sistema de transmisión que opera y mantiene Yacylec S.A. es uno de los tramos del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión -sistema que se encuentra concesionario en su totalidad y exclusividad a Transener S.A.-. El electroducto en cuestión, que fuera el primer tramo de ampliación en el nuevo marco regulatorio del servicio de electricidad, no se ajustó a las disposiciones del Reglamento de Acceso que rigió y rige para las posteriores ampliaciones del Sistema, pero el mismo contrato de electroducto, en la segunda parte titulada Operación y Mantenimiento de la Obra, establece el principio general en el artículo 30.1. La expresión ‘mutatis mutandi’ de dicha cláusula según la definición dada por el Diccionario de la Lengua Española -Real Academia-, significa “cambiando lo que se debe cambiar”, para el caso respecto de “las disposiciones del régimen de Concesión que se otorgue al cesionario de LA COMITENTE”, o sea Transener S.A. Existen en el contrato referido otras disposiciones que tienen la misma voluntad de alinear a la Transportista Independiente con todo el Sistema de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión (arts. 36, incs. c y d, y 49). Se trata de un servicio público, y como tal no debe hacer diferencias en los servicios que presta a los usuarios ni en las condiciones en que éstos reciben ese servicio -hay un solo concesionario del servicio público que es Transener S.A.-. Por todo ello sostiene el ENRE, el tramo en cuestión considerado debe tener un régimen similar, en cuanto a la consideración de las instalaciones a los efectos de penalización de indisponibilidades, al de la totalidad del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión. Ese régimen. es el que está establecido en Subanexo II-B del Contrato de Concesión de Transener S.A. En ese Subanexo se diferencian la penalización de líneas de transporte (arts. 8 a 12) por un lado, de los equipamientos de conexión o de transformación (arts. 13 y 14) por otro, y de los equipamientos de potencia reactiva (art. 15). Todos los mencionados constituyen el Sistema de Transmisión Eléctrica que es el conjunto de esos equipamientos que permiten una transmisión estabilizada de energía eléctrica. Las instalaciones de la recurrente en el referido tramo están compuestas por los equipamientos mencionados y constituyen dos líneas, una que va de Yacyretá a Rincón Santa María y la otra de Rincón Santa María a Resistencia. Ello es así porque en cada extremo de estas líneas hay equipamiento de maniobra (interruptores) que permiten desacoplar una con respecto a la otra, de forma tal que la falla que pueda producirse en una de ellas no afecte la energización de la otra. En el criterio del Ente Regulador, para la aplicación de penalidades y conforme a las normas regulatorias del servicio público en cuanto a las sanciones, estas líneas deben recibir un tratamiento similar que el resto del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión al que pertenece y, por ello, corresponderá una sanción cuando se interrumpa el servicio en una o en otra y dos cuando se interrumpa en ambas simultáneamente. Existen consecuencias prácticas muy importantes, sobre todo teniendo en cuenta que el tramo Yacyretá-Rincón no se encuentra solamente vinculado por la línea de Yacylec S.A. sino que existen dos líneas más que tienen el mismo recorrido, mientras que de Rincón hasta Resistencia hay una sola línea -la de Yacylec S.A.-. De esta forma si hay una falla en el tramo de Yacylec Yacyretá-Rincón pero las protecciones funcionan correctamente, se posibilita la permanencia en servicio del tramo Rincón-Resistencia y la electricidad que fluye por las otras dos líneas puede llegar a Resistencia, manteniendo así el flujo eléctrico. Son, entonces, tanto razones reglamentarias, como técnicas y prácticas las que fundamentan la corrección del criterio sostenido y aplicado por el Ente. En todos los casos en que la recurrente pide se deje sin efecto la sanción, se produjeron interrupciones en ambas líneas de Yacylec S.A. y entonces no se trata de una penalización doble sino de una penalización simple para cada línea del electroducto o sistema de transmisión.

Acompaña prueba documental y ofrece prueba pericial e informativa.

III. A fs. 244/305, Yacylec S.A. contesta la citación que le fuera efectuada y solicita que se disponga que a los efectos de la aplicación de sanciones por salidas de servicio del sistema en cuestión corresponde considerar un único electroducto y que, en consecuencia, se resuelva revocar la aplicación de las sanciones cuestionadas.

Afirma: a) El artículo 30.1 del Contrato de Electroducto es interpretado erróneamente por el ENRE, otorgándole un alcance que no tiene. La expresión ‘mutatis mutandi’ no altera el claro régimen de penalidades establecido en el contrato de electroducto. Respecto de cada una de las situaciones penalizables para la etapa de operación y mantenimiento., en ningún caso se contempla el seccionamiento de la línea en diferentes tramos; b) El ENRE, a través de una interpretación incorrecta del contrato de electroducto, pretende aplicar el régimen de penalidades del contrato de electroducto incorporando un concepto propio del régimen de la concesionario, como es el seccionamiento de la línea. Es manifiesto que todo régimen de penalidades constituye una unidad que debe mantener coherencia y equilibrio entre los conceptos penalizables, las sanciones aplicables, y la forma de calcular estas últimas. Es justamente sobre este último aspecto donde se pretende incorporar un concepto que produce una profunda alteración en el resultado, ya que significa en los hechos duplicar el monto de la multa. El ENRE pretende, por un lado, seccionar la línea -de acuerdo al régimen aplicable a Transener-, aplicando, por otro, la penalidad sobre el canon -de acuerdo al régimen del contrato de electroducto-. Ello hace que la posición del Ente resulte totalmente abusiva y arbitraria, por ser contraria al principio de razonabilidad; c) No es posible que se aplique el régimen de penalidades del contrato de electroducto con la incorporación de algunos de los conceptos establecidos en materia de sanciones en el régimen vigente para la concesión. A partir del erróneo alcance e interpretación que el Ente asigna al articulo 30.1 del contrato de electroducto, dicho organismo pretende alterar éste último incorporando conceptos técnicos y de cálculo de sanciones que la agravian, ya que producen lisa y llanamente la duplicación de las penalidades; d) Si se aplica el concepto de seccionamiento para las penalidades previsto en el régimen de la concesión, debería aplicarse íntegramente este último, y no solamente sus disposiciones más gravosas, creando, como pretende el ENRE un régimen mixto entre el contrato de electroducto y el régimen de concesión.

Ofrece prueba documental -que acompaña- e informativa.

A fs. 439/440, el ENRE contesta el traslado conferido de lo sostenido por el tercero citado.

IV. A fs. 306/330, CAMMESA presenta el informe solicitado por el ENRE.

A fs. 353 y 389/411, presentan informes el perito ingeniero electricista y la consultora técnica presentada por el ENRE, respectivamente.

A fs. 415/416 y 417, contestan traslado del informe pericial el ENRE y Yacylec -quien solicita además aclaraciones-.

Asimismo Yacylec impugna el informe de la consultora técnica (fs. 429/430) y Transener S.A. contesta el traslado de dicho informe (fs. 431/438).

V. Corresponde examinar, en primer término el planteo relativo a la caducidad del plazo para interponer el recurso.

La actora sostiene en su escrito inicial que los plazos para recurrir judicialmente las resoluciones S.E. N° 113/97, 244/97 y 246/97 fueron suspendidos con la presentación de pedidos de vistas y, en consecuencia comenzaron a computarse el día 10 de febrero de 1998, por lo que el término para presentar el presente recurso vencía el día 24 de marzo de 1998 -fecha de la presentación del recurso- (fs. 3).

Como ya se señaló, al contestar el traslado del recurso directo (fs. 202/207), el ENRE sostiene que aquél resulta improcedente en virtud de encontrarse cumplido el plazo de caducidad para la interposición del recurso intentado. Niega que haya existido pedido alguno de vista de las actuaciones después de la notificación de las resoluciones de la Secretaria de Energía recurridas.

A fs. 209/219, Transener S.A. contesta el traslado conferido del planteo de caducidad de la acción. Allí reitera que los plazos fueron oportunamente suspendidos con la presentación de pedidos de vista presentados el 16 de enero de 1998, los cuales fueron concedidos expresamente por la Secretaria de Energía, por el término de ley, con fecha 27 de enero, en los expedientes ENRE N° 1.271/95 y 1.180/95, y 30 de abril -es decir, una vez interpuesto el recurso directo- en el expediente ENRE N° 1.110/95. Se acompaña notas de pedido de vista -en original y con constancias de recepción- y copia de las notas de la Secretaria de Energía -con constancia de recibido por ella-.

A fs. 360/384, el Subsecretario de Energía manifiesta que “las notas glosadas gozan de autenticidad”. Cabe señalar que, si bien el ENRE desconoce y niega la veracidad de la documental acompañada por la actora, también informa que dicha documentación no corresponde a su parte, ni ha sido dirigida a ella, ya que se habrían presentado en el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (fs. 232).

Teniendo en cuenta los pedidos de vista presentados y lo dispuesto en los artículos 76 del decreto 1.759/72 y 25 de la ley 19.549, los plazos para presentar los recursos directos vencían: a) el 24 de marzo contra las resoluciones ENRE N° 275/96 (expediente ENRE N° 1.180/95) y ENRE N° 294/96 (expediente ENRE N° 1.271/95); b) el 30 de junio de 1998 contra la resolución ENRE N° 459/96 (expediente ENRE N° 1.110/95).

El recurso directo interpuesto no fue extemporáneo toda vez que fue presentado el 24 de marzo de 1998.

Por tanto, se rechaza la defensa de caducidad de la acción interpuesta por el ENRE. Las costas deben ser soportadas por su orden en atención a que el vencido pudo creerse con derecho, toda vez que de las constancias de los expedientes administrativos no surgía la suspensión del plazo para recurrir y que la falta de la documentación pertinente no le es imputable, todo lo cual así se declara.

VI. A continuación corresponde señalar que no resulta admisible el argumento del ENRE fundado en las importantes consecuencias prácticas que tendría el seccionamiento del tramo que opera y mantiene Yacylec S.A.

En efecto, las multas cuestionadas corresponden a los meses de abril, mayo y junio de 1995 y, durante dicho período, no estaban habilitadas las dos líneas a que hace referencia el demandado y que cubrirían el tramo Yacyretá-Rincón.

VII. En el artículo 1° del Contrato de Electroducto celebrado entre la Unión Especial Sistema de Transmisión Yacyretá (UESTY) y Yacylec S.A., se establece que: “El presente CONTRATO tiene por objeto la Construcción, Operación y Mantenimiento de la OBRA de la primera vinculación eléctrica entre la Central Hidroeléctrica YACYRETA (Pcia. de Corrientes), y la Estación Transformadora Resistencia (Pcia. del Chaco); como asimismo el otorgamiento de la autorización para prestar el Servicio de Transporte de Energía Eléctrica, bajo la modalidad de Transportista Independiente, en dicho tramo, en las condiciones detalladas en el tenor del CONTRATO, sus anexos, y del PLIEGO y sus anexos; y documentación complementaria”.

En la etapa de operación y mantenimiento de la obra -señala el articulo 42 del contrato-, se aplicará el régimen de sanciones correspondiente que surge del Anexo I del contrato.

En dicho anexo -y en lo que aquí concierne-, se establece la forma de calcular: a) El puntaje correspondiente a las faltas cometidas -que depende del tipo de indisponibilidad y de su duración- (punto 4.2); b) Los montos de las multas -se multiplica el puntaje correspondiente a las faltas cometidas por el valor del canon mensual y se divide dicho número por 1500- (punto 2). No se establece en dicho anexo seccionamiento alguno del electroducto en cuanto a la determinación de las multas.

VIII. Para calcular las penalidades cuestionadas se utilizó el criterio establecido en el Anexo I citado (conf. anexo 1.2 de las resoluciones del ENRE cuestionadas; folio 139 del expediente ENRE N° 1.110/95, folio 284 del expediente ENRE N° 1.180/95 y folio 151 del expediente ENRE 1.271/95). De esta forma, teniendo en cuenta el tiempo en que estuvo indisponible la línea (columnas 6 y 7) y el tipo de indisponibilidad de que se tratara (columna 8), se establecieron los puntos de penalización por cada desperfecto (columna 11). Se multiplicó dicho puntaje por el valor mensual del canon y se dividió por 1500 para obtener el valor total de cada penalización (columna 12). Las partes no se agraviaron por el método utilizado para realizar dicho cómputo pero, como ya se señaló, discrepan en cuanto al seccionamiento del sistema de transporte.

IX. El aspecto central sobre el que versa la cuestión es el alcance que debe darse al articulo 30.1 del contrato de electroducto. En dicha cláusula se establece: “PRINCIPIO GENERAL. 30.1. Durante el periodo de OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO se aplicarán las normas vigentes correspondientes al Transporte de Energía Eléctrica, en especial con sujeción a las Resoluciones de la Secretaria de Energía N° 61/92 y 137/92 o a las que las reemplacen o complementen. Asimismo, en lo pertinente, serán de aplicación ‘mutatis mutandi’, las disposiciones del régimen de Concesión que se otorgue al cesionario de LA COMITENTE. (...)”

El ENRE, basándose en dicho articulo 30.1 y en los artículos 8 a 15 del Subanexo II-B del Contrato de Concesión de Transener S.A., seccionó el trayecto en dos tramos: Rincón-Resistencia y Rincón-Yacyretá. De esta forma, cuando la indisponibilidad se produjo en ambos tramos, aplicó dos multas de igual valor: una por cada tramo.

Cabe señalar que el tramo Rincón-Resistencia tiene aproximadamente 267 kilómetros mientras el tramo Rincón-Yacyretá, aproximadamente 3,6.

X. Si bien el artículo 30.1 transcripto permite la modificación y adaptación de ciertas condiciones del contrato de electroducto originario a las disposiciones del régimen de concesión otorgado a Transener S.A., ello debe hacerse evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones o que signifique una aplicación parcial que los desnaturalice, y adoptando como verdadero el que los concilie adecuadamente.

De acuerdo a lo establecido en el contrato de electroducto citado, los únicos elementos que se toman en cuenta para el cálculo de la penalidad son el tiempo, el tipo de indisponibilidad y el canon total.

El ENRE seccionó el trayecto pero no tuvo en cuenta ello para calcular el monto de la multa. La penalidad correspondiente a un desperfecto en cualquiera de los dos tramos fue proporcional al canon mensual total correspondiente al corredor completo. No consideró la extensión de cada tramo ni dividió el valor del canon proporcionalmente entre los dos trayectos. Ante la misma indisponibilidad, el seccionamiento implicó duplicar llanamente el monto de las sanciones acordadas por las partes en el contrato originario.

Esta interpretación de la normativa aplicable no es la adecuada toda vez que, si se entendiera que -teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 30.1 de dicho contrato y en el Subanexo II-B del contrato de concesión de Transener S.A.- corresponde seccionar el electroducto de Yacylec, debería también considerarse ello en el momento de calcular el monto de la multa, máxime cuando en el régimen general del servicio público la remuneración es directamente Proporcional a la longitud de las líneas.

Por tanto, se anula parcialmente la resolución apelada en cuanto ha sido materia de recurso y agravio, debiendo volver los autos al organismo de origen para el dictado de un nuevo pronunciamiento acorde a los términos de la presente. Costas a la demandada.

A los fines Previstos por el articulo 109 del Reglamento de la Justicia Nacional, se hace constar que se encuentra vacante el cargo de uno de los jueces de esta Sala.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ROBERTO MARIO MORDEGLIA

JORGE ESTEBAN ARGENTO