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 N° 58.756/12
///nos Aires, 30 de octubre de 2014.-
Y VISTOS estos autos caratulados: “ENDESA Costanera S.A. c/ Resolución N°85/09 - ENRE (expte. N°22.954/07) Resol. 1873/10 y 1903/12 S.E.”, y
CONSIDERANDO:
I. - Que, por medio de la Resolución AAANR N°85/2009 -dictada el 30 de marzo de 2009- el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante, ENRE) resolvió sancionar a ENDESA COSTANERA S.A. (de ahora en más, ENDESA), en su condición de transportista del Mercado Eléctrico Mayorista (en adelante, M.E.M.), con una multa de pesos ciento dos mil doscientos veintinueve con setenta y ocho centavos ($102.229,78.-), por incumplimiento a lo dispuesto en el Procedimiento Técnico N°11 “Análisis de Perturbaciones”, que integra los “Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Carga y el Cálculo de Precios” -Resol. de la ex S.E.E. N°61/92 y sus modificatorias y complementarias- en cuanto a la elaboración de un análisis exhaustivo de cada perturbación y confección de informes, relativos al semestre febrero-julio de 2005 (conf. fs. 86/93 del expediente administrativo ENRE N°22.954/07).
Para así decidir, destacó -en relación a la prescripción- que tratándose de una cuestión de derecho administrativo, ante la falta de previsión normativa debía acudirse a normas semejantes dentro de la misma rama del derecho (tal el caso de la ley de entidades financieras y la ley de radiodifusión).
Indicó que la acción no se encontraba prescripta porque -en forma previa al dictado de la resolución que dispuso la formulación de cargos por los incumplimientos involucrados en autos- se llevaron a cabo una serie de actos tendientes a la constatación del apartamiento de las previsiones contempladas en el P.T. N°11 y a la aplicación de la correspondiente sanción, y por cuanto la verificación de nuevos incumplimientos en el semestre posterior al involucrado en el caso, provocó la interrupción y el reinicio del cómputo del plazo.
Resaltó que para ingresar al Mercado Eléctrico Mayorista (en adelante, M.E.M.), de conformidad con lo dispuesto en el punto 3.1 del anexo 17 de “Los Procedimientos”, los interesados se comprometen al cumplimiento de las normas que lo rigen; que la sumariada tiene la obligación de confeccionar y remitir los informes en cuestión; que el citado procedimiento define las diferentes etapas para el análisis de una perturbación y la emisión de su informe que debe ser enviado a CAMMESA en los términos allí convenidos.
Consideró que la resolución N°58/08 expresaba de manera clara y precisa el objeto y las razones de hecho y de derecho que motivaron su dictado, y que los antecedentes remitidos por CAMMESA resultaban suficientemente idóneos para documentar los incumplimientos de la sumariada.
Señaló que el cálculo de la sanción se había efectuado de conformidad con los lineamientos de la resolución ENRE N°92/03 -modificada por las Resol. ENRE N°955/06 y N°862/07- que establecía la metodología de cálculo de las penalizaciones por incumplimientos al P.T. N°11.
Aclaró que el Ente se encontraba habilitado para aplicar las sanciones que preveía el artículo 77 de la ley 24.065, ante la certeza de que se hubieran producido incumplimientos o violaciones a las reglamentaciones establecidas.
II.- Que, disconforme con lo resuelto, ENDESA interpuso recurso de Alzada (conf. fs. 106/126 act. adm.), el cual fue rechazado por el Secretario de Energía, por Resolución S.E. N°1873/10, de fecha 21/12/10 (fs. 142/146 del expte. adm.).
Para así concluir y en lo sustancial, ponderó que la Dirección Nacional de Prospectiva, dependiente de la Subsecretaría de Energía Eléctrica de la Secretaría de Energía de la Nación, informó que: “1) los Agentes del M.E.M., para ingresar al mercado se comprometen a los términos establecidos por el punto 3.1 del Anexo 17 de Los Procedimientos, al cumplimiento de las normas que lo rigen y que fueron dictados por la Secretaría de Energía. En este sentido las normas contenidas en el P.T. N°11 tienen por objeto determinar las causas, consecuencias y medidas adoptadas para evitar la repetición de una perturbación y mejorar la calidad del servicio. Para ello establece la metodología del análisis de una perturbación y la emisión de su informe dentro de los plazos estipulados en dicho P.T.”; 2) la información de manera general de las novedades que se producen en la Central a CAMMESA no la exime de la obligación de cumplir con lo exigido en el P.T. N°11; 3) es resorte del ENRE tener en cuenta antecedentes de cada agente para aplicar las sanciones. El hecho que la presentación extemporánea del análisis preliminar no produjo ningún perjuicio al sistema ni a sus agentes, no exime de cumplir con lo establecido en el Punto 5 del P.T. N°11; 4) la Resol. N°92 del ENRE, del 12/02/03, reglamenta la metodología de cálculo de las penalizaciones por incumplimientos al P.T. N°11 graduando el monto de la sanción según la gravedad del incumplimiento y en forma proporcional al resto de las sanciones que reciben los distintos agentes. También es resorte del ENRE determinar ese monto; y 5) el P.T. N°11 expresa derechos y obligaciones de las partes en relación a la elaboración y remisión de informes, y aplica a todas las perturbaciones que se produzcan y afecten a las instalaciones de Transportitas, Distros, Generadores y de las “Prestación Adicional de la Función Técnica de Transporte” (PAFTT). El objetivo perseguido en el P.T. N°11 permite conocer y determinar las causas para evitar la repetición de la perturbación.”
III.- Que, contra tal decisión, la firma encartada interpuso recurso de reconsideración (conf. fs. 150 -1/10- act. adm. cit.), el que fue desestimado por el Secretario de Energía, por Resolución S.E. N°1903/12, con fecha 25/10/12 (fs. 162/166 del expte. adm.).
IV.- Que, solicitó la revisión judicial de las Resoluciones AAANR N°85/09 del ENRE, y N°1873/10 y N°1903/12 de la Secretaría de Energía, en los términos del artículo 76 de la ley 24.065 (ver fs. 2/14 vta. del expediente judicial).
En lo sustancial, la recurrente puso de manifiesto que los cargos que se le formularon se encontraban prescriptos por haber transcurrido el plazo de dos (2) años entre el día en que ocurrió el último de los hechos comprendidos en el semestre por el cual se lo pretende sancionar -el 11 de julio de 2005-, y el día en que fue notificado de la Resol. DTEE N°58/08 -el 11 de marzo de 2008-, mediante la cual se ordenó la instrucción del sumario, se formularon los cargos y se lo intimó a presentar su descargo.
Puntualizó que, ante la ausencia de una norma específica que determinara el plazo de prescripción de la acción para la imposición de multas, debía aplicarse por analogía el art. 62, inc. 5 del Código Penal.
Indicó que resultaba pacífica la jurisprudencia en cuanto al carácter penal que debía asignarse a las sanciones pecuniarias que aplicaba el Estado en uso de sus facultades, como era el caso del ENRE.
Aseveró que aún cuando hubiera sido a partir de la nota emitida por CAMMESA que el ENRE contaba con los elementos necesarios para llevar a cabo la formulación de cargos frente a los incumplimientos del P.T. N°11, la mera existencia de dicha nota no implicaba que la misma tuviera caráter interruptivo del plazo de prescripción.
Señaló que sólo la Resolución DTEE N°58/08, que formuló los cargos, podía considerarse un acto a partir del cual el ENRE manifestó intención punitiva.
Alegó que Resol. AAANR N°85/09 del ENRE se encontraba viciada en sus elementos esenciales, razón por la cual solicitó se declarara su nulidad. En ese sentido, agregó que la efectiva protección del sistema se instrumentó a través del Sistema de Operación en Tiempo Real (SOTR), mediante el cual ENCOS informaba inmediatamente todas las novedades que se produjeran en la Central, lo que permitió a CAMMESA implementar todas las acciones que estimara conveniente.
V.- Que, corrido el pertinente traslado, el E.N.R.E. contestó a fs. 185/193.
A fs. 229 y vta. el señor Fiscal General de Cámara se expidió favorablemente respecto de la admisibilidad formal del recurso interpuesto.
VI.- Que, en primer término, resulta oportuno examinar el planteo de prescripción, ya que -de ser admitido- tornaría inoficioso el tratamiento de los restantes agravios esbozados.
Al respecto, debe recordarse que del marco regulatorio eléctrico no sólo no se desprende la pretendida aplicación supletoria del Código Penal sino que -además-, de los considerandos de la resolución ENRE N°92/03 surge que el propósito de la normativa involucrada en autos no es la de reprimir la lesión a las disposiciones del P.T. N°11, sino incentivar la observancia de las distintas pautas allí fijadas (conf. sentido concordante esta Sala, in re: “Centrales Térmicas del Noroeste S.A. c/ Resol. N°317/08 -ENRE (Expte. 22.664/06)”, del 18/10/11; “Endesa Costanera S.A. c/ Resol. N°315/08 -ENRE (Expte. N°22.655/06)”, del 30/03/10; y en autos: “Central Dock Sud S.A. c/ Resol. N°1021/06 -ENRE (Expte. 19.046/05)”, del 05/06/08).
Asimismo, señálese que los diversos actos cumplidos durante la tramitación del expediente administrativo han de ser considerados como interruptivos de la prescripción (conf. CNac. en lo Cont. Adm. Fed., Sala IV, in re: “Transnea S.A. c/ Resol. N°266/09 AAANR -ENRE (Expte. 27.435/08)”, del 21/10/10 y en autos: “Dirección Provincial de Energía de Corrientes c/ Resol. ENRE 739/06 (Expte. 14.683)”, del 13/04/10).
En el caso, debe ponderarse como fecha de inicio de las actuaciones administrativas el 16/05/06, oportunidad en la que CAMMESA envió al ENRE el informe de los incumplimientos al P.T. N°11 relativo al semestre febrero - julio 2005 (ver fs. 2/10 del expediente ENRE N°22.954/07), cuya elaboración importa un elemento de singular relevancia para la tramitación del procedimiento tendiente al control de la observancia de las normas que regulan la actividad desplegada por la sancionada (conf. en este sentido, Sala IV, in re: “Transnea S.A.”, op. cit.).
A lo dicho, agréguese que aún en la hipótesis de aplicar el plazo de prescripción propuesto por la recurrente (dos años), desde el acaecimiento de los hechos (omisión de recepción y/o recepción tardía de los informes de fallas) hasta la comunicación de CAMMESA al ENRE no habría trascurrido dicho término.
Al ser ello así, conclúyase que el cómputo del plazo de prescripción se vio interrumpido por los diversos actos desarrollados en la tramitación del expediente administrativo, a saber: la referenciada comunicación al ente de los agentes incumplidores del P.T. N°11 durante el período febrero-julio 2005 (del 16/05/06 obrante a fs. 2/10, la instrucción del sumario -conf. resolución D.T.E.E. N°58/08 del 06/03/08 de fs. 18/21-, la notificación de esta última (ver fs. 27); entre otras.
Por lo expuesto, debe desestimarse el planteo de prescripción efectuado.
VII.- Que, sentado lo anterior, corresponde abordar los dichos de la quejosa enderazados a cuestionar la legitimidad de la Resol. ENRE AAANR N°85/09.
Al respecto, cabe apuntar que la autoridad de aplicación sancionó a la recurrente por incumplimiento en la elaboración de un análisis de cada perturbación detectada y la falta de confección de informes relativos al semestre febrero-julio 2005, según los criterios e instrucciones indicados en el Procedimiento Técnico N°11, denominado “Análisis de Perturbaciones”, que integra los Procedimientos para la programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios.
El mencionado P.T. N°11 establece una metodología de registro de datos y análisis de las perturbaciones que ocurran en el SADI (Sistema Argentino de Interconexión) con el propósito de determinar sus causas, consecuencias, analizar la normalización del sistema y las medidas que pueden adoptarse para evitar su repetición. Asimismo, explicita los derechos y obligaciones de las partes, fijando responsabilidades.
El punto 2 dispone que: “[c]uando se produzca una perturbación en el SADI que provoque, ya sea cambios topológicos en la red y/o variaciones de frecuencia y/o tensiones fuera de los rangos admisibles, se deben determinar sus causas y evaluar sus consecuencias con el propósito de analizar la normalización del sistema, asignar responsabilidades, determinar indisponibilidades de equipos, informar a los agentes del M.E.M., recabar datos para fines estadísticos y analizar las actuaciones de los equipamientos y el personal involucrado con el fin primordial de mejorar su funcionamiento en el futuro y en consecuencia, la calidad del servicio del suministro”. Se agrega que, para ello: “... es imprescindible contar con tiempo y forma, para cada perturbación producida, con todos los datos, secuencia de operaciones, actuación de protecciones y equipos de maniobra, equipamiento de control, etc. Con todos estos elementos de juicio disponibles, el Transportista deberá realizar un análisis exhaustivo de cada perturbación y confeccionar Informes de Perturbación con los criterios e instrucciones indicados en el presente Procedimiento Técnico”.
Asimismo, debe ponerse de manifiesto que los puntos 3° y 5° del P.T. N°11 definieron cuatro etapas para el examen de las perturbaciones, a saber: análisis en tiempo real, análisis preliminar, análisis final y auditorias de perturbaciones, cada una de las cuales requiere la emisión de un informe que debe presentarse dentro de determinados plazós. La falta de cumplimiento de esos términos, impone el deber de CAMMESA de poner en conocimiento de tal circunstancia al ENRE, a fin de que el ente decida sobre las medidas que pudieran corresponder. Las mencionadas etapas y su correspondiente comunicación fueron establecidas con el fin de mejorar la calidad del servicio de suministro de energía eléctrica.
VIII.- Que en autos, las constancias administrativas obrantes a fs. 2/10 de las actuaciones administrativas ENRE N°22.954/07 permiten concluir que se encuentra suficientemente acreditada la comisión de la falta sancionada, cobrando especial relevancia el hecho de que compete a los órganos designados al efecto, esto es, CAMMESA y al Ente Nacional Regulador de la Electricidad, la determinación de las medidas necesarias para la obtención de los objetivos perseguidos por la normativa específica (conf. en igual sentido, esta Sala, in re: “Centrales Térmicas del Noroeste S.A.” y “ENDESA Costanera S.A.”, op. cit., y Sala IV, in re: “Edesal S.A. c/ Resol. 211/09 AAANR ENRE (Expte. 25.819/08)”, del 05/07/2011).
Asimismo, debe destacarse que los agravios de la sumariada no logran desvirtuar, en concreto, las circunstancias que ponen de manifiesto las citadas constancias (planilla de comunicación de los incumplimientos o cumplimiento tardío del envío de informes de fallas de fs. 3/10), en tanto no se acreditó fehacientemente la imposibilidad fáctica de efectuar la totalidad de los informes y análisis pertinentes en los plazos y condiciones específicamente requeridos en la normativa aplicable.
Por otro lado, cabe señalar que el hecho de que la recurrente haya informado de manera genérica las novedades que se produjeron en la Central a CAMMESA a través del Sistema de Operación en Tiempo Real (SOTR), no la exime de la obligación de confeccionar y remitir los “Informes de Perturbación” de acuerdo con los criterios e instrucciones indicados en el P.T. N°11, que le permitiera conocer con antelación las probables limitaciones que pudieran sufrir los agentes del MEM como consecuencia de la falta.
Por último, cabe apuntar que no se advierte la arbitrariedad alegada por la apelante, debiendo resaltarse que la Resol. ENRE N°92/03 entendió razonable que los castigos por incumplimientos en crisis consistan en sanciones pecuniarias, ello en base a las disposiciones de los respectivos contratos de concesión y al art. 77 de la Ley 24.065, referidos a los terceros no concesionarios.
En consecuencia, con arreglo a las consideracines vertidas precedentemente, corresponde confirmar la decisión adoptada en sede administrativa, con costas (artículo 68 del C.P.C.C.N.).
IX.- A los efectos de regular los honorarios de los profesionales, corresponde tener presente la naturaleza, resultado y monto del litigio; considerando el mérito, calidad, eficacia y extensión de las tareas desarrolladas en el marco del recurso tramitado, corresponde regular en la suma de pesos cuatro mil seiscientos ($4.600.-) los honorarios del Dr. Enrique Mario Sosa y en la suma de pesos un mil ochocientos cincuenta ($1.850.-) los honorarios de la Dra. Silvia Aginsky por el patrocinio letrado y la representación legal de la demandada -Ente Nacional Regulador de la Electricidad-, respectivamente (arts. 6, 7, 9, 14, 19 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).
El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (cfr. esta Sala, in re: “Beccar Varela Emilio -Lobos Rafael Marcelo- c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, del 16/07/96).
Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al I.V.A., el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.
Los honorarios fijados precedentemente deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificados (artículo 49 de la ley de arancel).
En caso de incumplimiento, el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante primera instancia del fuero. Para ello, se facilitará en préstamo el expediente para la extracción de las copias pertinentes, que serán certificadas por el tribunal y entregadas al interesado para el ingreso del respectivo incidente en la mesa de asignaciones de la secretaría general de la Cámara. Si vencidos los plazos mencionados el interesado no impulsa el proceso en el término de diez (10) días hábiles, las actuaciones se remitirán a la instancia de origen sin más trámite.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: desestimar el recurso directo deducido por ENDESA Costanera S.A., y en consecuencia, confirmar las Resoluciones AAANR N°85/09 del ENRE, y N°1873/10 y N°1903/12 de la Secretaría de Energía, con costas (artículo 68 del C.P.C.C.N.).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
| Citas legales: | Resolución AAANR 0085/2009 
Resolución ENRE 0092/2003
Resolución ENRE 0955/2006
Resolución ENRE 0862/2007
Resolución SE 1873/2010
Resolución SE 1903/2012
Resolución SEE 0061/1992
Código penal - artículo 062
Código procesal civil y comercial - artículo 068
Ley 24.065 - artículo 76
Ley 24.065 - artículo 77
Procedimiento Técnico N° 11 |
| Fallos citados: | Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, fallo: "Centrales Térmicas del Noroeste S.A. c/ Resolución 317/08 - ENRE (Expte. 22.664/06). Causa Nº 30.694/08" [18 de octubre de 2011]
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, fallo: "Endesa Costanera S.A. c/ Resolución ENRE 315/08 (Expte. N° 22.655/06) - Resolución SE 455/09. Expte. N° 18.157/09 s/ recurso de apelación" [30 de marzo de 2010]
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, fallo: "Central Dock Sud S.A. c/ Resolución ENRE 1021/06 (expte. 19046/05). Causa 5.531/07" [5 de junio de 2008]
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala IV, fallo: "Transnea S.A. c/ Resolución AAANR 266/09 (Expte. N° 27435/08). Causa N° 23.690/09" [21 de octubre de 2010]
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala IV, fallo: "Dirección Provincial de Energía de Corrientes c/ Resolución ENRE 739/06 s/ recurso directo (Expte. N° 14.683). Causa N° 35.608/06" [13 de abril de 2010] |
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