| Contenido: | Acceso al texto original del dictamen de la Procuración General de la Nación
Acceso al texto original de la sentencia
S.C., C.700, L.XLVII.S u p r e m a C o r t e:
- I - A fs. 108/111, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V) desestimó el recurso directo planteado por Centrales Térmicas del Noroeste S.A. (CTN) y confirmó la resolución 214/09 del Área Aplicaciones y Administración de Normas Regulatorias (AAANR) del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), por la cual se la sancionó -en su condición de agente del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM)- aplicándole una multa por incumplir el Procedimiento Técnico N° 11 “Análisis de Perturbaciones”, en razón de no haber efectuado un análisis exhaustivo de cada perturbación ni confeccionado los informes correspondientes al semestre comprendido entre agosto 2006 y enero 2007.
Los magistrados, ante todo, explicaron que dicho procedimiento técnico -el cual, aclararon, integra los Procedimientos para la Programación de Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios (resolución de la ex Secretaría de Energía Eléctrica 61/92 y sus modificatorias y complementarias) (en adelante Los Procedimientos)- establece una metodología de registro de información y análisis de las perturbaciones con el objeto de determinar sus causas, consecuencias y adoptar así las medidas para evitar su repetición, dijeron que también allí se determinan los derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes, al tiempo que, concretamente, en los puntos 3 y 5 se definen cuatro etapas de perturbaciones, cada una de las cuales requiere la emisión de un informe que debe ser presentado dentro de los plazos establecidos, y cuyo incumplimiento obliga a la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico Sociedad Anónima (CAMMESA a dar aviso al ENRE a fin de que éste decida sobre las eventuales medidas que pudieran corresponder al agente.
En respuesta a los cuestionamientos efectuados por la actora a la resolución AAANR 214/09, aseveraron que en ella se había individualizado claramente que la norma infringida era el mencionado Procedimiento Técnico N° 11 e indicado que la sanción le había sido aplicada de acuerdo con lo previsto en la resolución ENRE 92/03 -modificada por la resolución ENRE 955/06- que establece la metodología de cálculo de las penalizaciones por incumplimiento a dicho procedimiento. Agregaron que la autoridad de aplicación era competente para dictar las normas señaladas, de conformidad con las funciones y facultades otorgadas por el Congreso mediante la ley 24.065 (art. 56 incs. b y m).
En otro sentido, expusieron que la ley 24.065 había dispuesto específicamente las materias en las cuales el ENRE se encuentra obligado a convocar a audiencia pública entre las cuales no se halla la del sub examine.
Por último, consideraron que no se violó el principio de irretroactividad, toda vez que la fórmula empleada en la planilla que acompañó a la resolución AAANR 214/09 para calcular la sanción aplicada -Valor Monómico Medio Esperado (VMME)- y que surge de la resolución ENRE 92/03 era igual a la de su posterior y modificatoria, resolución ENRE 955/06. Acotaron, asimismo, que la recurrente no había alegado que, de haberse aplicado alguno de los otros criterios, la sanción hubiera sido inferior y, en consecuencia, más benigna.
- II -
Contra tal pronunciamiento, CTN interpuso el recurso extraordinario de fs. 113/126, el cual fue concedido a fs. 144.
Sostiene que: (i) no se precisó en virtud de cuál norma, del conjunto de ellas dictadas por la Secretaría de Energía a partir de la resolución ex SEE 61/92, el Procedimiento Técnico N° 11 elaborado por CAMMESA adquirió fuerza legal y obligatoria; (ii) CAMMESA carece de facultades regulatorias y reglamentarias para dictarlo, y ningún órgano del Estado le ha delegado poder alguno para ejercerlas; (iii) no hay disposición en el anexo 25 de los Procedimientos que habilite a CAMMESA o al ENRE a dictar normas que impongan obligaciones cuyo incumplimiento pueda ser sancionado; (iv) aun cuando se entendiera que la Secretaría de Energía puede sub delegar sus atribuciones para dictar las normas a las cuales el Despacho Nacional de Cargas -a cargo de CAMMESA- debe ajustarse. la competencia para emitir el Procedimiento Técnico N° 11 no fue delegada por aquélla al ENRE ni a CAMMESA; (v) se encuentran afectados los principios de reserva de ley y de debido proceso, pues la conducta del ENRE, al momento de ejercer potestades sancionatorias, debió estar precedida por una ley en sentido material y formal, por ende, al no existir norma de rango legislativo que le impusiera la obligación cuyo incumplimiento se sancionó, el proceso estuvo viciado de nulidad absoluta e insanable; (vi) se violó el debido proceso, toda vez que no se celebró una audiencia pública con carácter previo a resolver sobre la sanción impuesta (arts. 73 y 81 de la ley 24.065 y 2° y 6° del reglamento aprobado por la resolución ENRE 23/94); (vii) la resolución cuestionada viola el principio de irretroactividad, al aplicar a hechos acaecidos durante agosto de 2006 y enero de 2007, sanciones previstas en las resoluciones ENRE 955/06 y 862/07.
- III -
El recurso extraordinario planteado es formalmente admisible, toda vez que se halla en tela de juicio la interpretación del marco regulatorio de la energía eléctrica, de carácter federal, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido adversa a la pretensión que la recurrente fundó en él (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Además, es preciso resaltar que, encontrándose en discusión el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros).
- IV -
Como ya lo señaló esta Procuración, el Procedimiento Técnico N° 11 tuvo como objeto evitar la repetición de las perturbaciones que ocurren en el Sistema Argentino de. Interconexión (SADI), para lo cual se estableció una metodología de registro de información y de análisis con el fin de que quedaran determinadas las causas, consecuencias y las medidas adoptadas ante perturbaciones que provocan cambios topológicos en la red, variaciones de frecuencia o tensiones fuera de los rangos admisibles. Se dispuso que estas tareas se realizaran en tiempo: mínimos para que los agentes del MEM fueran informados de las fallas y de las eventuales limitaciones que pudiesen surgir como consecuencia de ellas (de los generadores, distribuidores y grandes usuarios si tendrían, respectivamente, limitaciones a su despacho, restricciones al suministro y limitaciones al consumo para su producción). En ese entendimiento se dispuso que todos los actores del. MEM -como el caso de la actora- debían efectuar un análisis exhaustivo de cada perturbación y confeccionar los informes para ser enviados al ENRE (conf. dictamen del 3 de noviembre de 2010 en la causa E.11.XLVI “Empresa Distribuidora de Electricidad de La Rioja S.A. c/ ENRE - Resol. 161/06 y 92/03 - expte. 14715/03”).
De ese modo, dicho Procedimiento elaborado por CAMMESA es la recopilación de una serie de instrucciones destinadas a todos los agentes del MEM que, con el propósito de mejorar el funcionamiento del sistema, se emplea para recabar datos con la finalidad de elaborar estadísticas y analizar la actuación de todos los actores del sistema, de sus equipos, así como del personal involucrado y cuyo incumplimiento da base a sanciones como las aplicadas en el acto administrativo sub examine por el ENRE.
La actora considera que esta norma no tiene fuerza obligatoria al carecer CAMMESA de competencia para su dictado y que, por lo tanto, no resulta aplicable.
Al respecto, es menester destacar que el art. 35 de la ley 24.065 estableció que el despacho técnico del SADI estaría a cargo del Despacho Nacional de Cargas (DNDC), órgano que debía constituirse bajo la forma de una sociedad anónima en la cual tendrían participación accionaria los distintos actores del MEM, entre los cuales se encuentran los generadores (conf. art. 4° de la citada ley), como el caso de la recurrente.
A los fines de cumplir con lo dispuesto en el citado artículo, por el decreto 1192/92, se constituyó la sociedad “Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico Sociedad Anónima” (CAMMESA), que tuvo entre otros fines el de maximizar la seguridad del sistema y la calidad de los suministros de electricidad.
Por su parte, la ex Secretaría de Energía Eléctrica, en virtud de lo establecido también en el aludido art. 35 y en el art. 36 de la ley 24.065, dictó la resolución 61/92 -conocida como “Los Procedimientos”-, en la cual se recopilaron temas relativos a la organización del sistema físico del MEM, sus agentes, los procedimientos para la programación de las operaciones, el despacho de cargas y el cálculo de precios, así como las sanciones por falta de pago.
De esta resolución cabe, particularmente, destacar que los arts. 11 y 13 dispusieron que los agentes reconocidos del MEM, así como cualquier otro actor que participara de su funcionamiento. están obligados a acatar las instrucciones del OED (CAMMESA) en la operación de tiempo real y a sujetar su accionar al Reglamento de Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios, y se agregó que “Todos los agentes reconocidos del Mercado Eléctrico Mayorista quedan obligados a operar de acuerdo con dichas normas y suministrar en tiempo y forma los datos requeridos para el funcionamiento del sistema” (art. 13, segundo párrafo de la resolución SEE 61/92).
De la lectura de estas normas se colige sin esfuerzo que todos los actores del MEM (arts. 4° y sgtes. de la ley 24.065) deben acatar las disposiciones e instrucciones impartidas tanto por la Secretaría de Energía como por CAMMESA, al igual que proveer los informes que se les requieran.
También el anexo 17 de Los Procedimientos dispone que toda empresa para actuar como agente del MEM sea como generador, cogenerador, autogenerador, transportista, distribuidor o gran usuario debe obtener de la Secretaría de Energía la correspondiente habilitación, debiendo presentar una solicitud ante ella, en la cual manifieste “cumplir con los requisitos básicos para la habilitación como agente” y que exprese su plena conformidad con los términos de la ley 24.065, sus normas reglamentarias y complementarias, y su sujeción a todas las disposiciones contenidas en Los Procedimientos, sus normas modificatorias y complementarias y las resoluciones que en su carácter de autoridad de aplicación o por mandato o habilitación de las leyes que integran el MEM dicte la Secretaría de Energía.
Cabe aclarar que la resolución SEE 61/92, desde su dictado, fue modificada y ampliada en numerosas oportunidades, incluyéndose en ella anexos y procedimientos técnicos. En ese orden, es oportuno poner de relieve que la resolución 35/93 de la Secretaría de Energía incorporó, como anexo 25, al aludido cuerpo normativo los Procedimientos Operativos para el Sistema Argentino de Interconexión y estableció que la coordinación de dicho sistema estaría a cargo de CAMMESA.
En esta resolución se atribuyó a la mencionada Compañía la “Máxima Jerarquía Operativa en cualquier estado del sistema” y se le asignaron, como se dijo, las tareas de “coordinar investigaciones conjuntas de contingencias que involucren a más de un centro de operaciones”, “elaborar informes oficiales de las contingencias que se producen en el SAD1, consensuando con los informes recibidos de los respectivos Centros de Operaciones” (conf. anexo I punto 2.1. incs. m y n) y coordinar, entre otros, el Centro de Control de Operaciones de los Generadores (v. punto 1 del anexo de la resolución citada) el cual debe “cumplir con las consignas operativas de CAMMESA”, informando los valores variables fuera de límites, alarmas, desenganches, estado de instalaciones y toda situación imprevista que se produzca en el segmento de la generación (v. punto, 2.3 anexo 25 de la resol. cit.).
Es precisamente en ese contexto que, a mi juicio, se inscriben las disposiciones del Procedimiento Técnico N' 11 elaborado por CAMMESA, en su condición de máxima jerarquía operativa para emitir instrucciones en el sentido expuesto -que fue dictado, como se dijo, para prevenir y. evitar las contingencias en la red- y cuya observancia, en virtud de la resolución SEE 61/92, resulta obligatoria para todos los actores del MEM. Ello es así, toda vez que -vale recalcar- éstos deben “acatar obligatoriamente las instrucciones del OED (CAMMESA) en la operación de tiempo real” (art. 11), sujetar “su accionar al Reglamento de Procedimientos para la Programación de la Operación el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios” (art. 13, primera. parte), “operar de acuerdo con dichas normas”, “suministrar en tiempo y forma los datos requeridos para el funcionamiento del sistema” (art. 13, segunda parte) y “cumplir con las consignas operativas de CAMMESÁ” (punto 2.3 del anexo 25).
En consecuencia, estimo que no asiste razón a la apelante en cuanto a los reproches que endilga al acto administrativo sub examine, en la medida en que la sanción aplicada por la falta en “la elaboración de un análisis exhaustivo de cada perturbación y confección de informes, según los criterios e instrucciones indicados en el Procedimiento Técnico (N° 11)” (v. primer considerando de resolución AAANR 214/09, obrante a fs. 49 y sgtes.), obedeció al incumplimiento de disposiciones que, de acuerdo con los motivos expuestos, a mi juicio, se encontraba obligada a acatar.
- V -
Con respecto a los agravios atinentes a la inobservancia de los principios de reserva de ley y de debido proceso, así como sobre las facultades sancionatorias del ENRE estimo que corresponde remitir a los fundamentos que -en lo pertinente resulten de_aplicación al sub lite- fueron expuestos en el dictamen de esta Procuración -anteriormente mencionado- del 3 de noviembre de 2010 en la causa E.11.XLVI “Empresa Distribuidora de Electricidad de La Rioja S.A. c/ ENRE - Resol. 161/06 y 92/03 (expte. 14715/03)”, donde se concluyó en que dicho ente contaba con competencia para aplicar sanciones y dictar la resolución 92/03, de conformidad con las facultades otorgadas por el Congreso mediante la ley 24.065 (arts. 56 incs. a, b y m, 77 y 81).
- VI -
En lo referido a la falta de celebración de audiencia pública previo a dictarse la resolución AAANR 214/09 que sancionó a la actora, resulta relevante poner de relieve que el art. 42 de la Constitución Nacional prevé, en su tercer párrafo, que “la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control”.
Corresponde tener presente que la audiencia pública no constituye la única alternativa constitucional, en tanto el art. 42 no la contempla explícita ni implícitamente sino que deja en manos del legislador la previsión del mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso (conf. doctrina de Fallos: 329:4542, voto en disidencia de los doctores Eugenio R. Zaffaroni y Ricardo L. Lorenzetti).
En ese orden, el art. 73 de la ley 24.065 señala que en aquellos casos -como consecuencia de procedimientos iniciados de oficio o por denuncia- en los cuales el ENRE considere que cualquier acto de un generador, transportista, distribuidor o usuario es violatorio de dicha ley, de su reglamentación, de las resoluciones dictadas por aquél o de un contrato de concesión, el ente notificará de ello a todas las partes interesadas y convocará a una audiencia pública, estando facultado para adoptar, previo a resolver sobre la existencia de dicha violación y según el acto de que se trate, todas aquellas medidas de índole preventivo que fueran necesarias.
El art. 74 de la ley 24.065 dispone que el ENRE convocará a las partes y realizará una audiencia pública antes de dictar resolución cuando se halle involucrada la conveniencia, necesidad y utilidad general de los servicios de transporte y distribución de electricidad (inc. a) o cuando se trate de conductas contrarias a los principios de libre competencia o el abuso de situaciones derivadas de un monopolio natural o de una posición dominante en el mercado (inc. b).
También resulta necesario indicar que la resolución ENRE 23/94, que reglamenta todo lo relativo a los procesos sumarios que puedan derivar en la aplicación de sanciones, -cuya constitucionalidad no fue cuestionada por la apelante, al menos en los términos que exige un planteo de esa índole- establece que en aquellos “casos que corresponda la realización de audiencia pública” se deberá notificar al imputado y se la convocará mediante la publicación en el Boletín Oficial y en los diarios de circulación nacional o local atendiendo a las circunstancias del caso (art. 2°) y que “no se efectuará audiencia pública salvo que (por la magnitud de la infracción) se resolviera lo contrario” (art. 6°).
Desde esa óptica, no parece entonces que el ENRE, antes de resolver, se halle obligado en todos los supuestos a celebrar audiencias públicas, sino cuando así corresponda por encontrarse involucradas las materias que la ley 24.065 ha previsto para su convocatoria o cuando la cuantía y trascendencia de la infracción así lo amerite, supuesto que, corno tuvo por cierto la Cámara -y no ha sido controvertido por la apelante-, no se presenta en el sub examine.
Además, es menester destacar que, en términos generales, dicho procedimiento constituye un mecanismo previsto para atender circunstancias en las cuales por su importancia e interés público exigen la participación ciudadana, razón por la cual resulta procedente convocarla cuando puedan verse afectados derechos subjetivos o intereses legítimos de los usuarios, supuesto que tampoco en este caso se verificaría en virtud de que el carácter invocado por la recurrente es el de generadora y no de usuaria del sistema.
- VII - Por último, en lo atinente al planteo enderezado a reprobar la sanción impuesta en la resolución AAANR 214/09, por haberse fundado en reglamentos que prevén metodologías de cálculo de punciones para ser aplicadas retroactivamente, a mi modo de ver, debe ser desestimado, pues en este aspecto el recurso carece de la debida fundamentación que exige el art. 15 de la ley 48.
En efecto, la cámara desestimó dicho planteo sobre la base de considerar, entre otras afirmaciones, que la recurrente no adujo que de haberse aplicado un criterio de punición distinto al adoptado en el acto impugnado, la sanción hubiera sido inferior y, en consecuencia, más benigna, sin embargo la apelante en su recurso no se hace cargo de tal argumento, pues nada expresa al respecto.
Al efecto, cabe recordar que es jurisprudencia inveterada de la Corte que la correcta deducción del recurso extraordinario requiere la crítica concreta de la sentencia impugnada, debiendo el apelante rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el a quo para arribar a las conclusiones que lo agravian (Fallos: 296:608; 304:1127 y 312:2351, entre muchos otros). - VIII -
En consecuencia, opino que corresponde confirmar la sentencia de fs. 108/111 en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario. Buenos Aires, 10 de mayo de 2012.
C.700.XLVII
Centrales Térmicas del NOE S.A. o/ Resolución 214/09 - ENRE (expte. 27399/08)
Buenos Aires, 27 de agosto de 2013
Vistos los autos: “Centrales Térmicas del NOE S.A. c/ Resolución 214/09 - ENRE (expte. 27399/08)”.
Considerando:
Que esta Corte comparte, a excepción del último párrafo del Capítulo VI, los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitirse en razón de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo allí dictaminado, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
| Citas legales: | Resolución AAANR 0214/2009 
Resolución ENRE 0023/1994
Resolución ENRE 0092/2003
Resolución ENRE 0862/2007
Resolución ENRE 0955/2006
Resolución SE 0035/1993
Resolución SEE 0061/1992
Decreto 01192/1992
Ley 24.065
Constitución nacional - artículo 042 |
| Fallos citados: | Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala V, fallo: "Centrales Térmicas del Noroeste S.A. c/ Resolución AAANR 214/09 - ENRE (Expte. N° 27.399). Causa N° 26.964/2009" [28 de diciembre de 2010]
Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Empresa Distribuidora de Electricidad de La Rioja S.A. c/ ENRE - Resol 161/06 y 92/03 (Expte 14715/03)" [27 de agosto de 2013] |
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