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(Nota del Centro de Documentación y Traducciones: sentencia confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo: "Centrales Térmicas del Noroeste S.A. c/ Resolución AAANR 214/09 - ENRE (Expte. N° 27.399). Causa N° 26.964/2009" [27 de agosto de 2013]  )
Expte. N° 26.964/2009 - "Centrales Térmicas del NOE SA c/ resolución 214/09" - ENRE (EXPTE 27399) – CNACAF – SALA V – 28/12/2010
Buenos Aires, 28 diciembre de 2010.-
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
l- Que a fojas 2/8 la empresa de generación de energía eléctrica Centrales Térmicas del Noroeste S.A. interpuso el recurso directo ante esta Cámara previsto en el artículo 81 de la Ley N° 24.065.//-
El acto administrativo cuestionado (Resolución AAANR N° 214/2009 -v. fs. 49/51-) sancionó a Centrales Térmicas del Noroeste SA, en su condición de agente del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), por incumplimiento al Procedimiento Técnico N° 11 "Análisis de Perturbaciones" (que contempla los procedimientos para la programación de la operación, el despacho de cargas y el cálculo de precios). El incumplimiento se debió a la falta de elaboración de un análisis exhaustivo de cada perturbación y confección de informes, según los criterios e instrucciones indicados en dicho procedimiento técnico, correspondientes al semestre agosto 2006 - enero 2007.-
Asimismo, la autoridad de aplicación expresó que el Ente, en cumplimiento de sus funciones, se encuentra habilitado para aplicar las sanciones que prevé el artículo 77 de la Ley N° 24.065 ante la certeza de que se hayan producido incumplimientos o violaciones a las reglamentaciones establecidas. Estableció la multa en la suma de $ 16.968,60.-
II.- Que en su escrito recursivo el apelante se agravia por cuanto entiende que la autoridad de aplicación invoca genéricamente "cientos de resoluciones administrativas" sin referirse a ninguna en particular. Expresa que no ha podido encontrar la norma que dicte o apruebe el Procedimiento Técnico N° 11. En este mismo sentido, alega que si no () hay norma legal alguna que imponga la obligación por cuyo incumplimiento se pretende aplicar una sanción, el proceso administrativo está viciado de nulidad absoluta e insanable.-
Por otro lado, el recurrente manifiesta que en la instancia administrativa se ha violado el debido proceso, ello así, toda vez que uno de los pasos exigido por la Ley N° 24.065 y el reglamento para la aplicación de sanciones, es la convocatoria y celebración de una audiencia pública.-
Asimismo, expresa que en el caso de autos no se cumple con un requisito ineludible para penar un hecho, como lo es la tipificación de la infracción y su sanción en una norma vigente. Afirma esto, toda vez que entiende que la norma que dispuso la sanción para este tipo de infracciones no se encontraba vigente al momento de los hechos que se le imputan. Comprende que ésta no puede ser aplicada al caso en cuestión de manera retroactiva como sí lo hizo la autoridad de aplicación.-
La recurrente también plantea que, conforme a los artículos 59, 62 y 63 del Código Penal, la presunta infracción se encontraría prescripta. Entiende transcurrido el plazo fijado para los hechos reprimidos con multa (dos años) y alega que no hubo durante el proceso acto interruptivo alguno.-
III.- Que a fojas 90/100 el Ente Nacional Regulador de Electricidad (ENRE) contesta los agravios expresados por la recurrente.-
Manifiesta que no puede la actora alegar la afectación de su derecho de defensa por supuestos vicios en el proceso adjetivo, cuando no tomó intervención en el proceso administrativo. Al respecto, recuerda que la recurrente no presentó descargo alguno, como tampoco interpuso ningún recurso en sede administrativa contra la resolución que aquí cuestiona.-
Por otro lado, en cuanto a la retroactividad, informa que en el lapso en que CAMMESA dejó de incluir el valor para los cálculos pertinentes en su informe hasta el dictado de la Resolución ENRE N° 955/06 las sanciones se aplicaron tomando el Valor Provisorio de la Programación Estacional. Afirma que éstos son simples metodologías de cálculo que lejos están de ser la creación de una sanción
IV.- Que sentado ello, corresponde ingresar al análisis de los agravios expresados por Centrales Térmicas del Noroeste S.A.-
IV.1.- En primer lugar, cabe destacar que la autoridad de aplicación sancionó a la recurrente al advertir un incumplimiento en la elaboración de un análisis de cada perturbación detectada y la falta de confección de informes, según los criterios e instrucciones indicados en el Procedimiento Técnico N° 11, denominado "Análisis de Perturbaciones", que integra los Procedimientos para la programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios (aprobado por la Resolución ex SE N° 61/92).-
Atento a ello, cabe destacar que el mencionado Procedimiento Técnico N° 11 establece una metodología de registro de datos y análisis de las perturbaciones con el propósito de determinar sus causas, consecuencias, analizar la normalización del sistema y las medidas que pueden adoptarse para evitar su repetición. Asimismo, explícita los derechos y obligaciones de las partes, fijando responsabilidades. Concretamente, los puntos 3 y 5 del Procedimiento Técnico N° 11 definen cuatro etapas para el examen de las perturbaciones, cada una de las cuales requiere la emisión de un informe que debe presentarse dentro de plazos específicos. La falta de cumplimiento de esos términos, impone el deber de CAMMESA de dar aviso al ENRE, a fin de que éste decida sobre las eventuales medidas que pudieran corresponder. Cabe advertir que las mencionadas etapas y su correspondiente comunicación fueron establecidas con el fin de mejorar la calidad del servicio de suministro de energía eléctrica.-
V.2.- Ahora bien, la empresa recurrente alega que en la resolución cuestionada no se hace referencia a ninguna norma en particular y ataca la legalidad de las normas mencionadas en dicha resolución.-
Sin embargo, el acto administrativo individualiza claramente la norma infringida, pues invoca expresamente el mencionado Procedimiento Técnico N° 11, el cual, conforme ya fue señalado, integra los Procedimientos aprobados por la Resolución N° 61/92 de la ex Secretaría de Energía (y sus modificatorias y complementarias). Por otra parte, el acto impugnado indica que la sanción ha sido aplicada de conformidad con los lineamientos de la Resolución ENRE N° 92/03 -modificada por la Resolución ENRE N° 955/06-, que establece la metodología de cálculo de las penalizaciones por incumplimiento a dicho procedimiento.-
Cabe señalar que la autoridad de aplicación está facultada para dictar las normas en cuestión, de conformidad con el artículo 56 inciso b) de la Ley N° 24.065 (Régimen de la Energía Eléctrica), el cual establece, entre las facultades y funciones del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, que podrá "[dictar reglamentos a los cuales deberán ajustarse los productores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad en materia de seguridad, normas y procedimientos técnicos, de medición y facturación de los consumos..." (lo destacado no es del original).-
Asimismo, en cuanto a la norma en base a la cual el organismo determinó la sanción (esto es, la Resolución ENRE N° 92/03), ella tiene su fundamento de validez en el artículo 56 inciso m) de la Ley N° 24.065 que faculta al ENRE a "reglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de disposiciones legales, reglamentarias o contractuales, asegurando el principio del debido proceso".-
Por lo tanto, se concluye que el ENRE, en la Resolución AAANR N° 214/2009, ha individualizado con precisión las normas en base a las cuales sancionó a la empresa recurrente (Procedimiento Técnico N° 11 "Análisis de Perturbaciones" y Resolución ENRE N° 92/03 y sus modificatorias), que se refieren tanto a la tipificación de la falta cometida como al tipo de la sanción aplicada. Tales normas han sido dictadas conforme a las funciones y facultades que el Congreso de la Nación le otorgó a dicho ente regulador mediante la Ley N° 24.065 (art. 56 incisos b) y m)). Por lo tanto, el agravio referido a este punto debe ser desestimado.-
IV.3.- Por otro lado, la recurrente se agravia en cuanto a que no se respetó el debido proceso por no haberse convocado a una audiencia pública.-
Ahora bien, el artículo 74 de la Ley N° 24.065 dispone que "[e]l ente convocará a las partes y realizará una audiencia pública, antes de dictar resolución en las siguientes materias:
a)La conveniencia, necesidad y utilidad general de los servicios de transporte y distribución de electricidad;
b)Las conductas contrarias a los principios de libre competencia o el abuso de situaciones derivadas de un monopolio natural o de una posición dominante en el mercado".-
Asimismo, el Reglamento para la Aplicación de Sanciones, aprobado mediante la Resolución ENRE N° 23/94, dispone en su artículo 2o que "[e]n los casos en que corresponda la realización de audiencia pública se notificará personalmente al imputado y se convocará a la misma mediante publicación en el Boletín Oficial y en el/los diario/s de circulación nacional y/o local atendiendo a las circunstancias del caso" (lo destacado no es del original).-
A la luz de estas disposiciones el ENRE no está obligado a convocar una audiencia pública en todos los casos que debe decidir. En efecto, la Ley N° 24.065 dispuso específicamente las materias en las cuales debe hacerlo (y entre ellas no se encuentra el presente caso). En el mismo orden de ideas, el reglamento para la aplicación de sanciones expresamente se refiere a la convocatoria de la audiencia para aquellos casos "en que corresponda", pero no lo establece con carácter general.-
En este sentido cabe destacar que esta Sala, al compartir el dictamen del Fiscal General ha expresado que "[l]a audiencia pública no comporta una ineludible exigencia constitucional, máxime en situaciones en que ella no está nítidamente establecida por alguna fuente legal" ("Turbine Power COS.A. c/ EN - Ley 26.095- M° Planificación- Resol. 2008/06 y otro s/ Amparo ley 16.986" del 16/10/07).-
Cabe agregar que el instituto de la audiencia pública fue pensado para casos en los que la importancia y trascendencia del tema exigen la participación de los ciudadanos (Sala II, in re "Central Dock Sud SA c/ Resolución 1021/06 - ENRE (Expte 19046/05)", circunstancia que no acontece en los presentes actuados.-
Conforme a estas consideraciones, el agravio de la recurrente en cuanto a que la falta de convocatoria de la audiencia pública afectó el debido proceso, resulta improcedente y debe ser desestimado.-
IV. 4- En otro orden de consideraciones, corresponde ingresar al análisis de la alegada violación al principio de la irretroactividad en materia sancionatoria.-
La recurrente afirma que, al momento de cometer la presunta infracción (semestre correspondiente a agosto 2006 - enero 2007), no estaba prevista sanción alguna, ya que las disposiciones que establecía la Resolución ENRE N° 92/03 debieron dejar de ser aplicadas desde el primer semestre de 2004.-
En primer lugar cabe destacar que la Resolución ENRE N° 92/03 estableció una metodología de cálculo para las penalizaciones por el incumplimiento al Procedimiento Técnico N° 11, que tomaba como parámetro el denominado Valor Monómico Medio Esperado. Con posterioridad a ello, en noviembre de 2006, se dictó la Resolución ENRE N° 955/06 que estableció una nueva metodología de cálculo de dichas sanciones para aplicarse a partir del 1o de agosto de 2004. Ello así, toda vez que la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico (CAMMESA), que tiene a su cargo calcular el Valor Monómico Medio Esperado (VMME), dejó de incluir ese valor en su informe. Por tal razón la resolución mencionada estableció que "no resulta posible realizar la determinación de los montos de las penalizaciones por incumplimientos del Procedimiento Técnico N° 11 de LOS PROCEDIMIENTOS, conforme a la metodología contenida en la Resolución ENRE N° 92/2003" (v. considerando tercero de la Resolución ENRE N° 955/06). Atento a ello, del considerando cuarto de la mencionada resolución, surge que ella fue dictada a fin de definir un nuevo valor a ser utilizado con carácter supletorio mientras no se restablezca la publicación del Valor Monómico Medio Esperado.-
En efecto, de la comparación entre las fórmulas descriptas por el anexo I de la Resolución ENRE N° 92/03 [$PT11 =VD*(1 +t/24)] y el anexo I de la Resolución ENRE N° 955/06 [$PT11=VDMM*(1+t/24)], surge que esta última resolución sólo modificó uno de los valores de la ecuación dispuesta para el cálculo de la sanción, estableciendo, para sustituir a éste, tres opciones de valores diferentes: a) mantiene el valor que ya disponía la Resolución ENRE N° 92/03 -el VMME que surge de la Programación Estacional Definitiva-; b) el VMME que surge de la Programación Estacional provisoria;; y c) el Promedio Simple de los Precios Monómicos Mensuales que surgen de los informes mensuales publicados por CAMMESA.-
Ahora bien, sentado ello, es dable señalar que de la planilla que figura como anexo a la impugnada Resolución AAANR N° 214/2009 (que describe detalladamente los diferentes incumplimientos que dieron lugar a la sanción) surge que para el cálculo de la sanción la autoridad de aplicación ha utilizado el valor que dispone la Resolución ENRE N° 92/03 y que fue mantenido por su modificatoria la Resolución ENRE N° 955/06 (es decir, el Valor Monómico Medio Esperado ($ 54,93) y el valor VD ($ 274,65)).-
En efecto, se advierte que la fórmula utilizada por la autoridad de aplicación para el cálculo de la sanción se encuentra prevista en ambas resoluciones del ENRE, por lo que no se trató aquí de una aplicación retroactiva de la Resolución ENRE N° 955/06, mediante la utilización de alguna fórmula no prevista a la fecha de las faltas. Por lo demás, tampoco ha alegado la recurrente que, de haberse aplicado alguno de los otros criterios, la sanción hubiera sido inferior y por lo demás, más benigna. Por lo tanto, el agravio de la recurrente no tiene andamiento y debe ser desestimado.-
IV.5.- Por último, y en cuanto al planteo de la apelante relativo a la prescripción de la sanción, corresponde advertir que no tiene fundamento, por cuanto no sólo no se desprende del marco regulatorio de la electricidad la aplicación supletoria del Código Penal, sino que éste se refiere a las normas del debido proceso (art. 81 de la Ley N° 24.065), que en esta materia está contemplado en la Ley de Procedimientos Administrativos y en el "Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991", de aplicación supletoria (art. 16 del Reglamento para la Aplicación de Sanciones, Resolución ENRE N° 23/94)
En el caso de autos debe tenerse en cuenta que la resolución de inicio del sumario y los diversos actos de impulso (la formulación de cargos -fs. 33- la instrucción del sumario -fs. 34/38-, la notificación de la apertura del sumario -v. cédula de fs. 39-) constituyen actuaciones realizadas por el órgano competente, con virtualidad para interrumpir el plazo de prescripción (arg. art. 1° inc. e) ap. 9 in fine de la Ley N° 19.549, aplicable supletoriamente). Por ello, y en consonancia con lo dictaminado por el Fiscal General a fojas 102, no se advierte en el transcurso de las presentes actuaciones un abandono del trámite por un lapso suficiente como para acoger favorablemente el planteo de prescripción interpuesto.-
En virtud de las consideraciones precedentes SE RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por Centrales Terminas del Noroeste SA y confirmar la Resolución AAANR N° 214/09. Costas a la vencida en virtud del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).-
Se deja constancia de que el Dr. Jorge Federico Alemany no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).-
| Citas legales: | Resolución AAANR 0214/2009
Resolución ENRE 0023/1994
Resolución ENRE 0092/2003
Resolución ENRE 0955/2006
Resolución SEE 0061/1992
Decreto 01759/1972 (t.o. 1991)
Ley 19.549
Ley 24.065 - artículo 56
Ley 24.065 - artículo 74
Ley 24.065 - artículo 77
Ley 24.065 - artículo 81
Código penal - artículo 059
Código penal - artículo 062
Código penal - artículo 063
Código procesal civil y comercial - artículo 068 |
| Fallo citado: | Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, fallo: "Central Dock Sud S.A. c/ Resolución ENRE 1021/06" (expte. 19046/05). Causa 5.531/07. [5 de junio de 2008] |
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