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 Causa: 19.299/2010 ///nos Aires, 18 de octubre de 2011.
Y VISTOS: estos autos “Transnea SA c/ Resolución 110/10-ENRE (expte. 28. 785/09)”, y CONSIDERANDO:
1°) Que por resolución del Ente Nacional Regulador de la Electricidad -ENRE- n° 110 del 07/05/2010, el Responsable del Área de Aplicación y Administración de Normas Regulatorias, resolvió sancionar a la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal del Noreste Argentino S.A. (Transnea S.A.) en su condición de Agente del Mercado Eléctrico Mayorista por incumplimiento al Procedimiento Técnico n° 11 (en adelante “P.T. 11”) “Análisis de Perturbaciones” que integra los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios (Resolución de la Operación 61/92 y sus modificatorias y complementarias) por un monto total de pesos dieciséis mil cuatrocientos cuarenta con veintiocho centavos ($16.440,28.-) correspondiente al semestre Agosto 2007-Enero 2008.
2°) Contra dicha resolución a fs. 2/9 vta. Transnea S.A. interpone el recurso de apelación previsto en el art. 76 de la ley 24.065, cuyos agravios fueron contestados por la contraria a fs. 67/75 vta..
A fs. 77/78 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara quien se pronuncia sobre la admisibilidad formal del recurso.
3°) Sostiene la recurrente que el artículo 29 del Contrato de Concesión sólo admite la posibilidad de que el ENRE aplique sanciones por incumplimientos o violaciones a normas reglamentarlas de las leyes 15.336 y 24.065 dictadas por autoridad competente en virtud de lo en ellas dispuesto.
Considera que no es cierto que el P. T. 11 sea una reglamentación a la ley 24.065 emanada de la Secretaría de Energía de la Nación estableciéndolo o aprobándolo, como tampoco lo es que integre “Los Procedimientos”, ni ninguna otra norma reglamentaria del marco regulatorio eléctrico, menos que forme parte de estipulación contractual alguna que vincule a concedente y concesionario, ni de las condiciones del llamado a la licitación mediante la cual se vendió el paquete accionario mayoritario a su parte.
Señala que todas las sanciones e infracciones previstas en las leyes 15.336 y 24.065 y sus normas reglamentarias se encuentran dentro del ámbito de aplicación de las normas y reglas generales del Derecho Penal, atento ser parte integrante de lo que se denomina Derecho Administrativo Sancionador, argumento no contradicho por el ENRE, quien guarda al respecto absoluto silencio.
Argumenta que el accionar de la autoridad administrativa no puede exceder los límites de la ley. Tanto la conducta penada como la sanción deben estar descriptas en la ley en sentido material y formal y serán legal y legítimamente aplicables sólo por el órgano al que ésta se lo ha atribuido, caso contrario todos los actos administrativos tendientes a iniciar la acción represiva y a aplicar y ejecutar una sanción, resultarán ilegítimos e ilegales, viciados de nulidad absoluta e insanable careciendo de la presunción de legalidad y por lo tanto inejecutables.
En las condiciones descriptas, insiste en que no hay norma legal alguna que autorice al ENRE a imponer obligaciones de estas características o sanciones frente a su incumplimiento, las que sólo le incumben a la Secretaría de Energía de la Nación.
Entiende que en el caso no se ha resguardado la garantía del debido proceso toda vez que la ley 24.065 únicamente faculta al Directorio a aplicar las sanciones o penalidades que se hubiesen previsto en su texto (art. 56, inc. “o”) así como en el artículo 29 del Contrato de Concesión las que estuviesen previstas en su Anexo II. B y dentro de los límites pecuniarios que ella misma fija (art. 77, inc. 2°) para lo cual le exige establecer los procedimientos a los que necesariamente ajustará su conducta (art. 56, inc. “m” y art. 81) y que debe incluir la celebración de una audiencia pública con carácter previo a adoptar una resolución (arts. 73 y 81) y luego de haber sido expresamente notificado el imputado (art. 2°), pasos estos, ninguno de los cuales ha cumplido el ENRE, lo que determina la nulidad del acto impugnado.
Añade que también se ha violado el debido proceso al no haberse producido la prueba ofrecida, máxime teniendo en cuenta que ella resulta determinante para demostrar que el acto emitido carece de causa por haber sido emitido sin existir el derecho invocado (art. 14, inciso “b”, ley 19.549).
En este sentido, destaca que el organismo de control guardó absoluto silencio sobre la prueba ofrecida, no la proveyó ni admitió su producción, violando su derecho de defensa
Aduce que ni en el texto de la ley 24.065 ni en el del Contrato de Concesión hay sanción alguna prevista para el incumplimiento al P.T. 11, amén de que éste tampoco ha sido creado o aprobado por norma alguna emanada de autoridad competente.
Por lo tanto, si no hay obligación legal tampoco hay tipificación que posibilite la eventual aplicación de una sanción, razón por la cual, decisiones administrativas que establezcan penas para actos no tipificados como punibles carecen de causa o razón, por lo que el acto impugnado resulta nulo de nulidad absoluta.
Postula que no hay estipulación alguna en virtud de la cual se pueda sostener que su parte ha renunciado a invocar en su beneficio el caso fortuito o la fuerza mayor, resaltando que prácticamente todas las perturbaciones por las cuales se la pretende sancionar son debidas a instalaciones de terceros nacionales y extranjeros, consecuencia de lo cual, la confección y remisión de los informes sufrió dilaciones que superaron los tiempos exigidos dado que dependió del tiempo que dichos terceros insumieron en las tareas a su cargo y sobre las cuales su parte carece de potestad alguna, por lo que no eran ni fueron posibles evitar.
De este modo es totalmente ilógico pretender el cumplimiento de una obligación en tiempo y forma sin la contrapartida de tener el derecho de exigir a los restantes agentes del mercado eléctrico involucrados en la perturbación, celeridad, prontitud y/o prioridad en la información, cuya eventual demora a la postre se traduciría en sanciones a la transportista por los supuestos incumplimientos, y no a los restantes miembros, quienes a lo sumo quedarían afectados en su calidad informativa global.
Alega que no le resulta aplicable la multa impuesta en virtud de que la reglamentación que determina el quantum de la multa sería posterior a la fecha de comisión de la infracción y en consecuencia sería retroactiva.
Al respecto, manifiesta que el ENRE reconoce que calcula las multas que aplica a hechos acaecidos durante el semestre Agosto 2007-Enero 2008 mediante lo previsto en la resolución 862/2007 de fecha 07/12/2007, es decir de entrada en vigencia con posterioridad a una parte importante de los hechos que se imputan.
Expone que es regla general que la norma sancionatoria aplicable es la vigente al tiempo de comisión del hecho que se pretende sancionable y mientras la 92/03 ya no era aplicable en el semestre, como reconoce el ENRE en los considerandos de su posterior resolución n° 955/06 (B.O. del 16/11/2006) cuando expresa que a partir de la programación estacional correspondiente al semestre noviembre del 2003 a abril del 2004 no resulta posible determinar los montos de las penalizaciones por incumplimientos del P.T. 11, ésta última y su siguiente 862/07 no habían sido dictadas, no estaban vigentes, pues la primera lo fue en el mes de noviembre de 2006 y la segunda recién fue publicada en el Boletín Oficial el 27/12/2007 y comenzó a regir ocho (8) días después, es decir, en enero de 2008.
Pondera que en buena parte del período al que se refiere la resolución atacada no había norma legal alguna aplicable a incumplimientos en el P.T. 11, con independencia de si pudiera o no sostenerse que existe fundamento legal para haber impuesto en cabeza de su parte obligaciones exigibles.
En este contexto, precisa que ni una norma legal, ni un acto administrativo son de aplicación a situaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su vigencia, por ende ni la resolución 955/06 ni su posterior n° 862/97 son aplicables a la mayor parte de los hechos sucedidos en el período que nos ocupa por cuanto ambas nacieron con posterioridad, razón por la cual, aún cuando el P.T. 11 contase con la aprobación de un acto administrativo emanado de autoridad competente, por el principio legal de la irretroactividad de los actos administrativos. ninguna de ambas resultan aplicables a los hechos sucedidos en el semestre en cuestión y por ende la AAANR n° 110/2010 carece de causa -vicio de nulidad absoluta e insanable-, consecuencia de lo cual la aplicación de sanciones a su parte viola claros preceptos legales y constitucionales (art. 17 y 18 C.N.).
Por último, aclara que su parte ha decidido pagar la multa para evitar que se rechace el tratamiento del presente recurso, no obstante lo cual plantea la inconstitucionalidad del “solve et repete” y expresa que considerar declaración solicitada como “abstracta” sería como habilitar al ENRE a otorgarse a sí mismo competencias que la ley no le da y habilitarlo a hacer aquello que la norma no le permite.
4°) En primer término, cabe precisar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225: 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre otros y, en sentido análogo, esta Sala, in re, “Machado c/PNA”, del 2/02/2010, entre muchos otros).
5°) Sentado ello, corresponde adentrarnos al tratamiento del agravio relativo a la naturaleza de las sanciones impuestas por el ENRE, pues soslayado este punto. se comprenderán mejor las premisas bajo las cuales se analizará cuestión traída a conocimiento.
En este sentido, cabe apuntar que desde antiguo se tiene por reconocida la constitucionalidad de la creación de órganos, procedimientos y jurisdicciones especiales -de índole administrativa-. destinados a hacer más efectiva y expedita la tutela de los intereses públicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administración (Fallos 193:408; 240:235; 244:548; 245:351 y 237:636, entre otros), a través de normas legales que, al regular materias específicas, han instituido la competencia de órganos administrativos para establecer hechos y aplicar la normativa de su incumbencia, tarea correlacionada con la función de policía social que se asigna a dichos órganos.
La garantía del debido proceso de los particulares se halla resguardada siempre que pueda recurrirse ante un órgano jurisdiccional que efectúe un control suficiente de lo actuado en la instancia administrativa (conf. C.S. B.622 XX “Banco Regional del Norte Argentino”, del 4/2/88). posibilidad que aquí se ha materializado a través de los recursos interpuestos ante estos estrados y, que bien pueden dar lugar a la revisión de las sanciones impuestas por el ENRE dentro del ámbito posible de control en esta jurisdicción: la razonabilidad del acto sancionatorio (doctrina de Fallos 199:483; 236:241); y sin perjuicio de destacarse que tal apreciación debe ser prudente, pues actos como el sub-examine son dictados por un órgano estatal altamente especializado en la complejidad técnica de la competencia que se le ha asignado, y de cuyo pronunciamiento sólo cabría apartarse ante razones de grave arbitrariedad palmaria y manifiesta (conf. doctrina de la C.S.J.N. en Fallos: 268:340, 281:280, 284:280, 281:214, 293:691; esta Sala -con otra integración- en los autos “Groisman”, del 13/7/82; y “Caja de Crédito Villa Mercedes Cooperativa Limitada s/apel. res. 587/84 B.C.R.A”, del 2/9/92; en igual sentido Sala III, “Devoreal S.A”, del 2/10/88).
6°) La responsabilidad penal y la administrativa, aún surgida o analizada a la luz de los mismos hechos, presentan diferencias sustanciales (Sala IV in re: “Alvarez, Celso Juan y otros c/res. 166 B.C.R.A.”, del 23/4/85), lo que fuerza a un diferente juzgamiento, por autoridades legalmente instituidas para ese cometido.
En el proceso penal se imputa la comisión de delitos tipificados en el Código Penal de la Nación, la existencia o no de responsabilidad en ese ámbito será determinada de acuerdo a los principios que lo informan, la normativa que lo rige, los bienes jurídicos que tiende a proteger, a través de los mecanismos que dispone esa legislación, y por los órganos estatales instituidos constitucional y legalmente para esa función. En tanto que en la materia de autos, se examina la violación de disposiciones que rigen el mercado eléctrico, a la luz de un sistema de responsabilidad delineado por sus propias directrices, sin perjuicio de las sanciones que pueda aplicar la justicia por delitos comunes
En efecto, distinto es el temperamento incriminatorio a fin de perseguir un hecho criminoso tipificado en el Código Penal de la Nación, y los apartamientos normativos al Marco Regulatorio Eléctrico conformado por las leyes 15.336 y 24.065 y todas sus normas reglamentarías, lo cual le da el matiz propio al factor de atribución de la responsabilidad sub-examine.
Las sanciones en examen tienen carácter disciplinarío y no participan de las medidas represivas del Código Penal (Fallos: 241:419; 251:343; 268:91; 275:265); las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas, (Sala III in re “Banco Internacional”), y que por ende no es de su esencia que se apliquen las reglas del derecho penal, ni se requiere el dolo, ya que las sanciones se fundan en la mera culpa por acción u omisión (Sala III in re: “Bunge Guerrico” y “Banco Serrano Coop Ltdo.”, del 3/5/84 y 15/10/96, respectivamente).
El ejercicio de la potestad sancionadora es de la administración y el de la potestad criminal es de la justicia (Jimenez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal”, T. I. pág. 39, párr. 11), debiendo puntualizarse que aquélla no tiene ni el rigor ni la inflexibilidad de las normas del Derecho Penal sustantivo (Villegas Basavilbaso, “Derecho Administrativo”, T. HI, pág. 530, n° 358); y que existen circunstancias irrelevantes en el ámbito penal que pueden no serlo en el administrativo (Fallos: 307:1282, y Proc. Tes. de la Nación en Dictámenes 97:310, 108:34). En consonancia, este Tribunal ha destacado que el Derecho Administrativo tiene principios ignorados por el Derecho Penal, como la preponderancia del elemento objetivo sobre el intencional (esta Sala -con otra integración- in re: “Jacovella, Patricio”, del 24/12/91 y “Dar S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda”), y que “la faz sancionadora del Derecho Administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente al Derecho Penal” (esta Sala in re —con otra integración-: “Aceitera Chabas S.A.”, del 25/10/94; “Vicentín S.A.I.C. c/ Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal”, del 17/5/94; y “Francisco López S.A c/ Inst. Nac. de Semillas”, del 7/4/94).
Lo expuesto lleva a concluir una vez más, que el procedimiento administrativo disciplinario y el proceso penal son diferentes por su génesis, sus fines y sus sanciones, debiendo admitirse el paralelismo entre ellos (Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo III-B, Contratos Administrativos, Cuarta edición Actualizada, Reimpresión, pág. 434); sin perjuicio de reconocer al menos ciertas “relaciones” entre ambos (Marienhoff, ob. citada, pág. 433), al tratarse de una sustancia jurídica común represiva (Procuración del Tesoro de la Nación en Dictámenes 74:179 y 168:530, Marienhoff y Villegas Basavilbaso, obs. citadas).
7°) Que, por cuestiones de orden procesal, corresponde expedirse en primer término en relación al planteo de incompetencia del E.N.R.E. para crear sanciones que -según se invoca- ni la ley N° 24.065, ni el P.T. N° 11 establecen.
A través de ley 24.065 se creó el Ente Regulador de Energía Eléctrica -ENRE-. En lo que aquí interesa, por medio del inciso a) del artículo 56 de dicha norma se estableció, entre las funciones encomendadas al ente, la de hacer cumplir la ley, su reglamentación y disposiciones complementarías, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión.
A su vez, por medio del inciso a) del artículo 63 de la ley 24.065 se dispuso -como función del directorio- la aplicación y fiscalización del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que rigen la actividad del ente y, por medio del inciso g) del referenciado artículo, que deberá realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones del ente y los objetivos de la ley.
Asimismo, por medio de la ley en cuestión se otorgó al ente la facultad de dictar reglamentos a los cuales deberán ajustarse tanto los productores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad en materia de seguridad, normas y procedimientos técnicos, de medición y facturación de los consumos, de control y uso de medidores, de interrupción y reconexión de los suministros, de acceso a inmuebles de terceros y de calidad de los servicios prestados (conf. inciso b) del artículo 56)
Por otra parte, a la Secretaría de Energía Eléctrica se le encomendó la tarea de fijar las normas de despacho económica para las transacciones de energía y potencia en el M.E.M. (artículo 36 de la ley 24.065). A tal efecto, dictó la resolución S.E.E. N° 61/1992 por medio de la cual -junto con las sucesivas resoluciones complementarias y modificatorias- se establecieron procedimientos para la programación de la operación, el despacho de cargas y el cálculo de precios para el antedicho mercado (los comúnmente denominados “Procedimientos Técnicos”). Según lo dispuesto en el segundo párrafo de su artículo 13, todos los agentes reconocidos del M.E.M. quedan obligados a operar de acuerdo con dichas normas y a suministrar en tiempo y forma los datos requeridos para el funcionamiento del sistema.
Del texto del P.T. 11 surge que: “... este procedimiento técnico es de aplicación a todas las perturbaciones que se produzcan en, o afecten a instalaciones del Transportista en Alta Tensión, de los Transportistas por Distribución Troncal...”.
Además, indica que: "...en el caso que el responsable de la realización de los informes no cumpliera en los plazos establecidos para su presentación y/o cualquiera de los requerimientos previstos en el punto 5, CAMMESA informará al ENRE a los fines que este decida sobre las eventuales medidas que pudieran corresponder...”.
Las normas establecidas en el citado “Procedimiento” tienen por objeto determinar las causas, consecuencias y medidas adoptadas para evitar la repetición de una perturbación a fin de mejorar el funcionamiento en un futuro, y en consecuencia, la calidad del servicio. Transnea S.A. es agente del M.E.M. y en este sentido aquel que quiera ingresar al referido mercado se compromete -en los términos establecidos por el punto 3.5.1. del Anexo 17 de “Los Procedimientos”-, al cumplimiento de las normas que lo rigen y que han sido dictadas por la Secretaría de Energía en ejercicio de las facultades que le otorgan los artículos 35 y 36 de la Ley N` 24.065.
De lo expresado precedentemente se desprende que la sancionada, en su calidad de agente del M.E.M. se encuentra sujeta a la jurisdicción del E.N.R.E. y alcanzada por las disposiciones contenidas en el P.T. 11. resultando pasible de sanción por incumplimientos a la normativa en cuestión, encontrándose el ente -en cumplimiento de las funciones que le fueran legalmente establecidas- habilitado para aplicar sanciones en caso de incumplimientos o violaciones a las reglamentaciones establecidas.
8°) Resuelto el planteo de competencia, cabe destacar que la autoridad de aplicación sancionó a la recurrente por incumplimiento en la elaboración de un análisis de cada perturbación detectada y la falta de confección de informes relativos al semestre agosto 2007 - enero 2008, según los criterios e instrucciones indicados en el P. T. 11, denominado “Análisis de Perturbaciones”, que integra los Procedimientos para la programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios.
El mencionado P.T. N° 11 establece una metodología de registro de datos y análisis de las perturbaciones con el propósito de determinar sus causas, consecuencias, analizar la normalización del sistema y las medidas que pueden adoptarse para evitar su repetición. Asimismo, explicita los derechos y obligaciones de las partes, fijando responsabilidades
Los puntos 3° y 5° del P.T. N° 11 definen cuatro etapas para el examen de las perturbaciones, a saber: análisis en tiempo real, análisis preliminar, análisis final y auditorias de perturbaciones, cada una de las cuales requiere la emisión de un informe que debe presentarse dentro de determinados plazos. La falta de cumplimiento de esos términos, impone el deber de CAMMESA de dar aviso al E.N.R.E., a fin de que el ente decida sobre las medidas que pudieran corresponder.
9°) Que en autos, las constancias administrativas obrantes a fs. 1/9 de las actuaciones administrativas N° 28.785/2009 permiten concluir que se encuentra suficientemente acreditada la comisión de la falta sancionada, cobrando especial relevancia el hecho de que compete a los órganos designados al efecto, esto es, CAMMESA y el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, la determinación de las medidas necesarias para la obtención de los objetivos perseguidos por la normativa específica (conf. esta Sala in re: “Edesal S.A. ci Resolución 189/09 AAANR-ENRE (expte. 25.819/08)” del 26/09/2011) y en igual sentido Sala IV, in re: “Edesal S.A. c/Resolución 211/09 AAANR ENRE (Expte. 25.819/08)”, del 5/7/2011).
Asimismo, debe destacarse que los agravios de la sumariada no logran desvirtuar, en concreto, las circunstancias que ponen de manifiesto las citadas constancias (planilla de comunicación de los incumplimientos o cumplimiento tardío del envío de informes de fallas de fs. 2/8), en tanto no se acreditó fehacientemente la imposibilidad fáctica de efectuar la totalidad de los informes y análisis pertinentes en los plazos y condiciones específicamente requeridos en la normativa aplicable, no bastando las alegaciones atinentes a la existencia de situaciones de caso fortuito y/o fuerza mayor (tornado en una de las áreas) y la intervención de terceros, que hubieran incidido en la demora como eximentes de su responsabilidad, pues de la documentación obrante en el expediente no se desprende que el retardo en la presentación fuera imputable a un tercero y no a la transportista, ni tampoco se probó la fuerza mayor.
En este contexto, cabe precisar que reiteradamente se ha afirmado que en el régimen de policía administrativa, la constatación de la comisión de infracciones genera la consiguiente responsabilidad y la imposición de la sanción al infractor, salvo que éste invoque y demuestre la existencia de alguna circunstancia exculpatoria válida (conf. esta Sala, en una integración anterior, in re, “Banco de Intercambio Regional S.A. (en liquidación)”, del 08/02/96), lo que no ocurrió en autos.
Por lo tanto, deben descartarse este tipo de argumentos con los que la encartada pretende eludir su responsabilidad. A ello debe adicionarse que, dado el carácter técnico administrativo de las irregularidades en cuestión, su punibilidad surge de la contrariedad objetiva de la regulación, resultando la existencia de dolo o daño concreto indiferentes a tal efecto.
10°) En cuanto a que no se habría respetado la garantía de debido proceso por no haberse convocado la audiencia pública, debe recordarse que el artículo 74 de la ley N° 24.065 dispone que: “el ente convocará a las partes y realizará una audiencia pública, antes de dictar resolución en las siguientes materias: a) La conveniencia, necesidad y utilidad general de los servicios de transporte y distribución de electricidad; b) Las conductas contrarias a los principios de libre competencia o el abuso de situaciones derivadas de un monopolio natural o de una posición dominante en el mercado”.
Asimismo, el Reglamento para la Aplicación de Sanciones -aprobado por resolución ENRE N° 23/94- dispone en su artículo segundo que en los casos en que corresponda la realización de audiencia pública se notificará personalmente al imputado y se convocará a la misma mediante publicación en el Boletín Oficial y en el/los diario/s de circulación nacional y/o local atendiendo a las circunstancias del caso.
Que de las trascriptas disposiciones se desprende que el ENRE no se encuentra obligado a convocar una audiencia pública en todos los casos que debe decidir La ley N° 24.065 dispuso específicamente las materias en las cuales debe hacerlo (y entre ellas no se encuentran contemplados casos como el bajo examen). En efecto, el reglamento para la aplicación de sanciones expresamente se refiere a la convocatoria de la audiencia para aquellos casos “en que corresponda”, pero no lo establece con carácter general.
Al respecto, se ha dicho que: la audiencia pública no comporta una ineludible exigencia constitucional, máxime en situaciones en que ella no está nítidamente establecida por alguna fuente legal” (conf. Sala V, in re: “Turbine Power CO S.A. c/E.N. -Ley 26.095- M° Planificación- Resol. 2.008/06 y otro s/amparo ley 16.986” del 16/10/2007).
Ello es así, puesto que el instituto de la audiencia pública fue pensado para casos en los que la importancia y trascendencia del tema exigen la participación de los ciudadanos (conf. esta Sala, in re: “Central Dock Sud S.A.”, op. cit.), circunstancia distinta a la de las presentes actuaciones.
Conforme a estas consideraciones, el agravio de la recurrente en cuanto a que la falta de convocatoria de la audiencia pública afectó el debido proceso, resulta improcedente y debe ser desestimado.
11°) Por ultimo, y en cuanto a las alegaciones relativas a la prueba, cabe apuntar que la recurrente no indica cuáles son las pruebas sobre las cuales la autoridad administrativa no se expidió, ni cómo la falta de pronunciamiento sobre aquellas afecta su derecho de defensa, lo que determina el rechazo de la pretensión defensiva en este sentido, máxime teniendo en consideración que la actora nunca ha negado la comisión de la infracción.
Conviene recordar que las nulidades procesales no responden a un mero prurito formal, sino que tienen como requisito esencial la existencia de un interés jurídico propio, lesionado por el acto que se impugna, pues resulta inconciliable con el objeto del proceso la nulidad por la nulidad misma o para la satisfacción de un interés meramente teórico; y es por ello que el principio de trascendencia requiere que quien invoca dicha sanción alegue y demuestre que el vicio en cuestión le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, que no se puede subsanar sino con el acogimiento de la sanción (conf. Morello, A M y otros.”Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs.As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. II, pág. 795 y Sala V in re: “Albarracin, Raúl Antonio c/ Caja de Ret.Jub. y Pensiones de la Policía Federal y otros”, del 22/11/95), circunstancia que no se verifica en el subexamine.
Asimismo no debe perderse de vista que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia que las deficiencias del trámite administrativo no importan violación del principio de defensa en juicio, si el posterior proceso judicial -como en el caso- ofrece oportunidad de subsanarlos (Fallos: 292:15, entre otros).
Por lo demás, y en sentido adverso a lo alegado por la apelante, de la compulsa de las actuaciones se desprende que el acto recurrido reúne los requisitos establecidos en el articulo 7° de la ley 19.549, toda vez que ha sido dictado por la autoridad competente, de conformidad con los hechos y antecedentes de la causa (conf. Informe Técnico y Legal n° 186-10, fs. 33 y sgtes. del expte. adm.) y el derecho aplicable y que en todo momento se respetó el derecho de defensa del actor (ver descargo, fs. 17-32 del expte. adm.), por lo que corresponde desestimar el agravio intentado.
12°) Con respecto a las argumentaciones de la recurrente referidas a la aplicación temporal de la resolución ENRE 92/03, debe precisarse que el cálculo de la sanción impuesta se efectuó “de conformidad con los lineamientos de la Resolución n 92/03 modificada por la Resolución ENRE N 955/06 y 862/07, disponiéndose en tal caso una forma de cálculo apta para resguardar la adecuada relación entre los precios de las transacciones económicas en el Mercado Eléctrico Mayorista y los importes de sanciones de este tipo.
De este modo, cabe indicar que la apelante no ha probado adecuadamente los perjuicios que la aplicación de tales lineamientos le trajeron aparejados, no pudiendo pretender, amparándose en la pretendida irretroactividad de una norma regulatoria. deslindarse de toda responsabilidad en el caso (en igual sentido Sala IV in re: “Transnea S.A. c/Resolución 266/09 AANR-ENRE (expte 27435/08) -, del 21/10/2010).
Por lo demás, no se advierte que la sanción de multa impuesta resulte desproporcionada ni irrazonable en relación con los incumplimientos denunciados.
En tales condiciones corresponde rechazar el agravio intentado.
13°) Por último, debe desestimarse el planteo de inconstitucionalidad formulado respecto del artículo 6° de la resolución 23/94, pues más allá de lo infundado e inconsistente del planteo, debe recordarse que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico (Fallos 302:1149, 303:241, entre mucho), por lo que no cabe formularia sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o garantía constitucional invocados (Fallos 315:924).
El interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, y para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el expediente el perjuicio que le causa la aplicación de la norma que cuestiona. resultando insuficiente la invocación de agravios conjeturales (Fallos 316:687, entre otros), por lo que el mero reparo que formula acerca de la exigencia de pago previo de la multa no se presenta -en las particulares circunstancias del caso, ya descriptas- como cumplimiento de tal recaudo, por lo que corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad efectuado.
14°) Las costas se imponen a la vencida, principio objetivo que tiene en cuenta la derrota independientemente de la buena o mala fe, de la mayor o menor razón para litigar (art. 68, párr. 1° C.P.C.C.N.), del que no hay razones que justifiquen apartarse.
15°) Honorarios:
Que, teniendo presente la naturaleza, resultado y monto del litigio: considerando el merito, calidad, eficacia y extensión de las tareas desarrolladas en el marco del recurso tramitado, corresponde regular los honorarios de los Dres María Federica Spinelli y Mariano I. García Cuerva, por sus actuaciones en el carácter de representante y letrado patrocinante de la demandada - Ente Nacional Regulador de la Electricidad -ENRE- (arts. 6, 7, 8, 9, 14 ,19 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432) las sumas de pesos cuatrocientos ($ 400.-) -Dra. Spinelli- y la suma de pesos un mil ($1.000.-) -Dr. García Cuerva- respectivamente
El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (conf. Sala II in re: “Beccar Varela Emilio - Lobos Rafael Marcelo - c/Colegio Públ. de Abog.” del 16 de julio de 1996).
Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado. correrá a partir de la fecha en que lo haga.
16°) Por lo expuesto SE RESUELVE: 1°) Confirmar la resolución apelada; 2°) Imponer las costas de esta instancia a la vencida (art. 68, 1° parte del C.P.C.C.N.) y 3°) Regular los honorarios de la Dra. Spinelli en Ia suma de pesos cuatrocientos ($ 400) y los del Dr. García Cuerva en la suma de pesos un mil ($ 1.000) en sus caracteres de letrado apoderado y letrado patrocinante respectivamente de la demandada. ASI SE DECIDE.
Regístrese, notifíquese hágase saber la vigencia de la Acordada CSJN N° 04/07 y oportunamente devuélvase.
| Citas legales: | Resolución AAANR 0110/2010 
Resolución ENRE 0023/1994
Resolución ENRE 0092/2003
Resolución ENRE 0862/2007
Resolución ENRE 0955/2006
Resolución SEE 0061/1992
Ley 15.336
Ley 19.549
Ley 24.065 - artículo 02
Ley 24.065 - artículo 35
Ley 24.065 - artículo 36
Ley 24.065 - artículo 56
Ley 24.065 - artículo 63
Ley 24.065 - artículo 74
Ley 24.065 - artículo 76
Ley 24.065 - artículo 77
Ley 24.065 - artículo 81
Procedimiento Técnico N° 11
Código procesal civil y comercial - artículo 068
Contrato de concesión
Constitución nacional - artículo 017
Constitución nacional - artículo 018 |
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