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Expte. N° 6.406/2011 EDENOR SA Resolución 32/11 - ENRE ( EXPTE. 33580/10).-
En Buenos Aires, a los 28 días del mes de abril de 2011, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en autos “EDENOR SA C/ RESOLUCIÓN 32/11 - ENRE ( EXPTE. 33580/10) S/ MEDIDA CAUTELAR”,y;
La Dra. Clara María do Pico dijo:
I.- Que a fs. 2 se presenta la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA, mediante apoderados, solicitando la suspensión de lo establecido en los artículos 3° y 9° de la Resolución ENRE N° 32/2011 de fecha 8 de febrero del 2011, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso directo interpuesto.
Los citados artículos ordenaron:
i) acreditar mediante bonificaciones a los usuarios afectados por el/los evento/s ocurridos en las instalaciones de EDENOR entre los días 22 y 31 de Diciembre del 2010, la multa de $ 1.124.371,20 impuesta en los artículos 1 y 2 de la Resolución ENRE N° 32/ 2011, y
ii) acreditar a cada uno de los usuarios que hubieran sido afectados por las interrupciones de suministro de energía eléctrica durante el período comprendido entre los días 20 y 31 de diciembre del 2010 inclusive, la suma de $180, $350 y $450 - según la duración de la interrupción- en concepto de resarcimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 7° de la Resolución ENRE N° 32/2011. Dichas bonificaciones debían acreditarse en la primera facturación que la Distribuidora emita a los usuarios.
II. Que en lo que interesa para el pronunciamiento en estos autos, los argumentos esgrimidos por la actora consisten fundamentalmente en lo siguiente:
1.- Del examen del marco regulatorio y del contrato surge que las penalidades por incumplimiento de los estándares de calidad se encuentran establecidos en el Subanexo 4 del Contrato de Concesión.; mientras que por otro se hallan las sanciones que el ENRE podrá imponer como complementarias, previstas en punto 5.1 del Subanexo 4 y en tercer término las sanciones por las otras obligaciones de la Distribuidora descriptas en el punto 6 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión.
2.- El Subanexo 4 del Contrato de Concesión establece un régimen jurídico previsto para el cálculo de las multas por incumplimiento a la Calidad de Servicio técnico, que tiende a compensar pecuniariamente a los usuarios afectados por interrupciones del suministro mediante la aplicación de bonificaciones en la facturación posterior al acaecimiento de las interrupciones.
3. La sanción aplicada por el ente regulador de ninguna manera puede ser reprochada por incumplimiento a los índices de calidad de servicio previsto en el Subanexo 4 , ello en virtud de que aun no ha sido analizado el semestre setiembre del 2010/ febrero 2011.
4. El ENRE no comprobó que se haya incumplido el punto 6.3 del Subanexo 4 y no respetó el máximo de la multa impuesta por el Contrato de concesión.
5. No se comprobó ningún incumplimiento de las obligaciones establecidas en los arts. 25 inc. a), b), f), g) y 27 de la ley 24.065 y que las imputaciones del ENRE no solo carecen de fundamento sino que no se encuentran debidamente acreditadas.
6. Los resarcimientos impuestos en el art. 7 de la resolución 32/ 2011 violan claramente la doctrina de la CSJN establecida en el fallo “Ángel Estrada”. El ente no tiene competencia para disponer el resarcimiento, más aun cuando no media articulación alguna, por parte de los usuarios, de la pretensión resarcitoria oficiosamente dispuesta por el Ente.
7. El Ente anticipa que puede volver a sancionar a su representada por el mismo hecho, todo ello en clara violación al principio Non bis in ídem.
III.- Que el Alto Tribunal ha admitido desde antiguo la validez constitucional de la exigencia del previo pago de las multas aplicadas con motivo de infracciones a reglamentos de policía y como requisito de la intervención judicial. Sin perjuicio de lo cual, ha sostenido que configuran excepciones a ese principio aquellos casos en los que tal requisito legal, por su desproporcionada magnitud en relación a la concreta capacidad económica del apelante, significaría un importante desapoderamiento de bienes (Fallos 247:181; 261:101; 312:2490).
Que la procedencia de las medidas cautelares contra los actos de los poderes públicos, en el marco de la aplicación de lo preceptuado por el art. 230 del CPCC, exige la concurrencia insoslayable de dos recaudos liminares, cuales son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. En tal contexto, si bien por vía de principio las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta la presunción de validez que ostentan, dicha doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (docr. de Fallos: 205:264; 210:48; 250:154; 251:336; 307:1702, entre otros).
Que en orden a la apreciación de la presencia de los requisitos exigidos para la procedencia de las medidas cautelares, cabe señalar que tanto la verosimilitud en el derecho como el peligro en la demora constituyen requisitos autónomos de procedencia de las medidas cautelares, razón por la cual, aunque constituye principio procesal que frente a la mayor presencia de uno de ellos no corresponde extremar el análisis en la configuración del otro, ambos deben encontrarse configurados, aunque sea en mínima medida, para que aquéllas puedan ser admitidas (confr. esta Sala, en otra integración, in re “Luchini María Cristina c/ UBA - Resol 46201/05 (expte 1227795/98)”, del 15/12/05).
IV.- A tenor de lo solicitado por la actora corresponde señalar que la suspensión de lo establecido en los arts. 3 y 9 de la Resolución 32/2011, requiere el examen de lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 7.
El artículo 1 sanciona a “EDENOR SA con una multa CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO K1LOVATIOS HORA ( 5.278.738 kWh), equivalente a PESOS SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA CON OCHENTA CENTAVOS ( $ 749.580, 80), calculados de acuerdo a la tarifa vigente, por incumplimiento de las obligaciones emergentes del artículo 25 incisos a), f) y g) del Contrato de Concesión y el artículo 27 de la ley 24.065, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 5.1 y 6.3 del Subnaexo 4 del Contrato de Concesión”.
El artículo 2 sanciona a “EDENOR SA con una multa de pesos equivalentes a DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE KILOVATIOS HORA (2.639.369 KwH), equivalente a PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS (374.790,39) calculados de acuerdo a la tarifa vigente por incumplimiento a las obligaciones emergentes del Artículo 25 incisos b) e y) del Contrato de Concesión y la Resolución ENRE N° 905/1999 todo ello de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 6.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, según lo expresado en los considerandos del presente acto”.
El artículo 7 dispone que “EDENOR SA abone un resarcimiento base de PESOS CIENTO OCHENTA ($180) a cada uno de los usuarios T1R que hubieran sido afectados por las interrupciones de suministro de energía eléctrica durante el período comprendido entre los días 20 y el 31 de Diciembre del 2010 inclusive, coincidente con el tradicional período festivo de fin de año, superiores a DOCE (12) horas corridas; para aquellas interrupciones superiores a VEINTICUATRO (24) horas corridas y hasta las CUARENTA Y OCHO (48) horas, el monto por resarcimiento base a reconocer será de PESOS TRESCIENTOS CINCUENTA ($350) y para cortes superiores a las CUARENTA Y OCHO (48) horas corridas, el valor base a resarcir será de PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA ($450).”
V.- Por una cuestión metodológica conviene abordar el análisis de los artículos 1 y 2 de la citada Resolución en forma conjunta.
En efecto, en relación al principal requisito para la procedencia de las medidas cautelares que es el “peligro en la demora”, el monto de la sanción impuesta no importa un grave desapoderamiento de los bienes - en los términos de la doctrina del Alto Tribunal-, a los fines de hacer una excepción a la exigencia del previo pago de las multas aplicadas con motivo de infracciones a reglamentos de policía y como requisito de la intervención judicial (Fallos 247:181; 261:101; 312:2490).
VI.-Tampoco se verifica a mi criterio la verosimilitud del derecho endilgada por la accionante para fundamentar la solicitud de cautela.
Especialmente sus argumentos van dirigidos a cuestionar que:
i) la multa supera ampliamente los montos máximos establecidos en el contrato de concesión a tenor del dispuesto en el punto 6.3 del Subanexo 4;
ii) el ente solo se encuentra facultado para imponer a favor de los usuarios las “bonificaciones tarifadas” previstas en el Subanexo 4 del contrato de concesión;
iii) no ha medido incumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión.
VI.1 Respecto del primer argumento (i), cabe señalar que el punto 6.3 del Subanexo 4 establece que: “Por incumplimiento de lo establecido en el Contrato de Concesión, referido a las obligaciones de la Distribuidora en cuanto a la prestación del servicio, la misma abonará una multa. Esta será determinada por el Ente conforme a la gravedad de la falta, a los antecedentes de la Distribuidora y en particular a las reincidencias y no podrá ser superior al valor de 500.000 kWh valorizados al precio que en promedio vende energía eléctrica la Distribuidora. El ente destinará esta multa a compensar a quien sufriese un daño o sobrecosto por el accionar de la distribuidora” (el resaltado me pertenece).
La interpretación que sostiene la accionante, en cuanto que la cláusula transcripta establece ese tope máximo de sanción, prescindiendo, de la cantidad de afectados por el incumplimiento no resulta evidente. En efecto, el valor de 500.000 kwh equivaldría actualmente a $70.000 (pesos setenta mil), por lo que pareciera que mal puede el ente compensar a quien sufriese un daño” -que en el sub examine fueron alrededor de 100.000- con un monto aproximado de $0.70 a cada uno.
La lectura de la cláusula también permitiría sostener que el valor máximo allí fijado, se computaría por usuario afectado, contemplando entonces el caso de la sanción por incumplimiento respecto de un usuario, entendiéndose así la última parte de dicha cláusula que establece que se destinará la multa “a quien sufriese un daño o sobrecosto”.
En tales condiciones, considero que la multa equivalente a CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MlL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO KILOVATIOS HORA (5.278.738 kWh) .) y a DOS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE KILOVATIOS HORA (2.639.369 KwH) (arts. 1 y 2) , no aparece a esta altura como violatoria de la cláusula transcripta.
VI.2. En cuanto al segundo argumento (ii), considero prima facie que no existe óbice legal, para que el ente imponga bonificaciones más allá de las tarifadas.
Así parecería desprenderse de la cláusula 5.1 incorporada por la Resolución SE 18/02 “El Ente Nacional Regulador de la Electricidad dispondrá la aplicación de sanciones, complementarias a la ya mencionadas, cuando la Distribuidora no cumpla con las obligaciones emergentes del Contrato de Concesión, sus anexos y la ley 24.065(...)”.
En efecto, esta norma faculta al ente a imponer sanciones, diferentes a las que derivan del incumplimiento de las normas de calidad que preceden al punto 5 del Subanexo 4 del contrato de concesión (cfr. Barreiro, Rubén A., “Derecho de la Energía Eléctrica Editorial Abaco, Buenos Aires, pág. 842).
De esta forma, resultaría factible que ante incumplimientos de la Distribuidora, distintos a los establecidos en los puntos 2, 3 y 4 del Subanexo, el ente regulador imponga sanciones complementarias a esas. Por ello, ante la verificación de incumplimientos en las obligaciones asumidas por la Distribuidora en el contrato de concesión, puede ser pasible de ambas multas: las correspondientes al período semestral conforme lo previsto en el punto 3.2 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión y las complementarias del punto 5.1.
De ello se sigue, que los argumentos esbozados por la accionante para desvirtuar la presunción de legitimidad de la resolución del ente, no resultan atendibles en este estado liminar del proceso. Entiendo que la motivación esgrimida por la autoridad de control en relación a las normas invocadas como fundamento para la aplicación de estas multas, no aparece prima facie ni ilegítima ni arbitraria.
VI.3 Por último las cuestiones relativas a los incumplimientos argüidos por el ente que la accionante niega que hayan existido, encuentro que los mismos requieren inexorablemente de un mayor debate y prueba que no resulta posible en este estado embrionario del proceso.
VII.- Igual suerte debe correr la suspensión peticionada respecto de lo decidido en el artículo 7 de la Resolución ENRE N° 32/11.
Si bien aquí podría tenerse por configurado el requisito del peligro en la demora por la cuantía del monto, no encuentro configurada la verosimilitud en el derecho invocado. Como se dijera anteriormente, ambos requisitos deben encontrarse definidos para el otorgamiento de la cautela. Asimismo, la excepcionalidad de la medida frente a los actos de la administración hace necesario un análisis más riguroso de las condiciones de procedencia (confr. Sala II, in re “Inalruco”, sentencia del 8/8/97).
Los argumentos de la accionante van dirigidos a cuestionar la facultad del ente para disponer resarcimientos económicos a favor de los usuarios.
El ENRE sustentó su competencia en la ley Nacional de Defensa del Consumidor N° 24.240 y su complementaria ley N° 26.361.
A partir de la reforma introducida por esta última, se eliminó el término supletoriamente del artículo 25, aclaró expresamente que los servicios públicos domiciliarios se rigen por sus propios marcos regulatorios y por la presente ley, agregó la frase “En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable al consumidor” e incorporó un último párrafo que contempla que “ Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley”.
De aquí se desprende que la referida norma, resulta directamente aplicable para los entes reguladores.
Con la introducción del art. Art. 40 bis, el ente regulador aparecería facultado para determinar la existencia del daño directo, definido como todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
En función de esta prerrogativa, no vislumbro en forma evidente la ausencia de facultades como pretende endilgar la accionante, quien no se hace cargo de los preceptos legales señalados. Es más, su crítica gira exclusivamente en torno a la doctrina emanada del Alto Tribunal en el caso “Ángel Estrada” que el Ente estaría desconociendo.
Al respecto, considero que más allá de lo que en definitiva se decida al momento de resolver el recurso directo, dicha jurisprudencia es anterior a la reforma introducida por la ley 26.361, y por lo tanto no recepciona las facultades jurisdiccionales incorporadas en esta normativa.
Frente a ello, la argumentación de la parte actora no resulta atendible, en la medida que a la luz de las normas transcriptas, prima facie el ente sería competente para determinar el monto de los perjuicios ocasionados a los usuarios afectados por la interrupción del servicio.
VIII.- En cuanto al cuestionamiento de la exigencia del previo pago para interponer los recursos legales, debe tenerse en cuenta que ello deriva de una disposición contractual, aceptada libremente por la empresa por lo cual, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior, con base constitucional (C.S.J.N., in re, “Filgueira de Álvarez, Ana María c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía - Secretaría de Estado de Hacienda - Inst. de Obra Social”, del 20/10/87).
ix.- En cuanto a lo alegado en relación al principio non bis in idem, cabe señalar que el planteo resulta prematuro, en tanto a la fecha aun no se ha configurado tal supuesto, por cuanto no se le ha aplicado a la empresa actora otra sanción más allá de la que aquí su suspensión solicita.
Por lo expuesto, voto por rechazar la medida cautelar solicitada.
El señor juez Dr. Jorge Esteban Argento adhiere al voto precedente.
En virtud del resultado que informa el Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: rechazar la medida cautelar solicitada por la accionante.
Se hace constar que suscriben la presente dos Vocales por encontrarse vacante la tercer vocalia (art. 109 del R.J.N.); y que a raíz de la licencia concedida al Dr. Néstor H. Buján, integra la Vocalía n° 2 de esta Sala, el Dr. Jorge Esteban Argento, en los términos de la Acordada de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal n° 13, del 18/08/2010.
Regístrese y notifíquese.
| Citas legales: | Resolución ENRE 0032/2011 
Resolución ENRE 0905/1999
Resolución SE 0018/2002
Ley 24.065 - artículo 27
Ley 24.240
Ley 26.361
Código procesal civil y comercial - artículo 230
Contrato de concesión |
| Bibliografía citada: | Barreiro, Rubén A. "Derecho de la energía eléctrica. Dinámica legal, derechos y obligaciones del usuario. Tratamiento exegético del marco regulatorio eléctrico. Texto ordenado de las leyes 15.336, 24.065 y normas reglamentarias. Concordado, comentado y anotado con jurisprudencia administrativa y judicial". Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002. 1027 p. |
| Fallo citado: | Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resolución SEyP 71/96" (Expte. n° 750-002119/96) [5 de abril 2005] |
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