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 Expte. N° 18.157/2009 “ENDESA COSTANERA SA c/ Resolución N° 315/08 ENRE (Expte. N° 22655/06) - SE Resol. N° 455/09)”
Buenos Aires, 30 de marzo de 2010.-
Y VISTOS: estos autos caratulados “ENDESA COSTANERA SA c/ Resolución N° 315/08 ENRE (Expte. N° 22655/06) - SE Resolución N° 455/09”
Y CONSIDERANDO:
I. El Directorio del Ente Nacional Regulador de Electricidad, mediante Resolución N° 315, de fecha 23 de julio de 2008, sancionó a ENDESA COSTANERA SA en su condición de agente del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) por incumplimiento al Procedimiento. Técnico N° 11 “Análisis de Perturbaciones” que integra Los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios (Resolución de la ex S.E.E. N° 61/92 y sus modificatorias y complementarias) por un monto de pesos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y seis con cincuenta y un centavos ($ 42.886,51) correspondientes al semestre agosto de 2004 - enero 2005 (cfr. fs. 63/73).
Posteriormente, el Secretario de Energía, mediante Resolución N° 445, de fecha 2 de junio de 2009, resolvió rechazar el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la citada Resolución ENRE N° 315/2008 (cfr. fs. 94/98).
II. A fs. 2/13 la firma encartada interpone recurso de apelación en los términos del art. 76 de la ley 24.065, que fue replicado por la contraria a fs. 122/149.
A fs. 151 el señor Fiscal General dictamina en favor de la admisibilidad formal del recurso interpuesto.
III. En lo sustancial, la recurrente pone de manifiesto que los cargos que se le formulan se encuentran prescriptos al haber transcurrido el plazo de dos (2) años, entre el día en que ocurrió el último de los hechos comprendidos en el semestre por el cual se lo pretende sancionar, esto es el 14 de enero de 2005, y el día en que fue notificado de la Resolución DTEE N° 23/2007, esto es, el 24 de enero de 2007, mediante la cual se ordenó la instrucción del sumario, se formularon los cargos y se lo intimó a presentar su descargo. Puntualiza que el citado plazo de dos años es el previsto en el artículo 62 inc. 5 del Código Penal para la prescripción de la acción para la imposición de multas, aplicable por analogía ante la ausencia de normas específicas que regulen el tema.
Indica que es pacífica la jurisprudencia en cuanto al carácter penal que debe asignarse a las sanciones pecuniarias que aplica el Estado en uso de sus facultades, como es el caso del ENRE.
Asevera que aun cuando fue a partir de la nota remitida por CAMMESA que el ENRE contó con los elementos necesarios para llevar a cabo la formulación de cargos frente a los incumplimientos del Procedimiento Técnico N° 11, la mera existencia de la mencionada nota no implica que la misma tenga carácter interruptivo del plazo de prescripción.
Esgrime que sólo la Resolución DTEE N° 23/2007, que formula los cargos, puede considerarse un acto a partir del cual el ENRE manifestó intención punitiva.
Enfatiza que la Resolución ENRE N° 315/2008 se encuentra viciada en sus elementos esenciales, razón por la cual solicita que sea declarada nula. En ese sentido, agrega que la efectiva protección del sistema se instrumenta a través del Sistema de Operación en Tiempo Real (SOTR) a través del cual ENCOS informó inmediatamente todas las novedades que se produjeron en la Central, lo que permitió al OED implementar todas las acciones que estimara conveniente.
IV. Sentado lo anterior, para principiar, corresponde analizar los agravios vinculados a la defensa de prescripción.
Al respecto cabe recordar que del marco regulatorio eléctrico no sólo no se desprende la pretendida aplicación supletoria del Código Penal, sino que además, de los considerandos de la Resolución ENRE N° 92/03 surge el propósito de incentivar la observancia del citado Procedimiento Técnico N° 11 (cfr: esta Sala in re “Central Dock Sud c/Resolución ENRE N° 1021”, de fecha 5/06/2008).
De otro lado, cabe agregar que aun en la hipótesis de aplicar el plazo de prescripción que propone la recurrente (2 años), el mismo se habría visto interrumpido por el inicio del sumario respectivo, no pudiendo la actora válidamente pretender que su inicio sea computado a partir del último de los hechos comprendidos en el semestre por el cual se lo pretende sancionar, esto es el 14 de enero de 2005, habida cuenta que la sanción fue impuesta por las sucesivas violaciones que se cometieron a lo largo del semestre que culminó en enero de 2005 (cfr. esta Sala in re “Central Dock Sud c/Resolución ENR N° 1021”, de fecha 5/06/2008).
A mayor abundamiento, cabe puntualizar que correspondería ponderar como fecha de inicio de las actuaciones administrativas el 05/12/2006 (y no el 24 de enero de 2007, conforme pretende la firma encartada) en cuanto fue en dicha fecha que fue remitido al ENRE el “Informe de Perturbaciones” (cfr. fs. 1/11 del expediente administrativo), cuya elaboración, conforme se desprende de las disposiciones del punto 6 del Procedimiento Técnico N° 11, trasunta un elemento de singular relevancia (conforme admite la propia recurrente en el punto 4.i de su recurso, cfr. fs. 8) a efectos de que el ENRE pueda llevar adelante el procedimiento y expedirse.
Dicha norma establece que “En el caso que el responsable de la realización de los informes no cumpliera en los plazos establecidos para su presentación y/o cualquiera de los requerimientos previstos en el punto 5, CAMMESA informará al ENRE a los fines que éste decida sobre las eventuales medidas que pudieran corresponder”.
Por ello, en mérito a las consideraciones vertidas precedentemente, corresponde desestimar el planteo prescriptivo interpuesto por la firma encartada.
V. Sentado ello, corresponde abordar los dichos de la quejosa enderezados a cuestionar la legitimidad de la Resolución ENRE N° 315/2008.
Al respecto cabe apuntar que el Procedimiento Técnico N° 11 “Análisis de Perturbaciones” que integra “Los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios” (cfr. Resolución Ex SE N° 61/92, sus modificatorias y complementarias) de acuerdo a lo previsto en el punto 1 tiene por objeto: “Establecer una metodología de registro de información y de análisis de las perturbaciones que ocurran en el SADI (Sistema Argentino de Interconexión) con el objetivo de que queden determinadas sus causas, consecuencias y las medidas adoptadas para evitar la repetición de la perturbación. Explicitar los derechos y obligaciones de las partes con referencia a la transferencia de información y confección de informes y establecer las responsabilidades correspondientes”.
El punto 2 dispone que cuando se produce una perturbación en el SADI que provoca ya sea cambios topológicos en la red y/o variaciones de frecuencia y/o tensiones fuera de los rangos admisibles “...se deben determinar sus causas y evaluar sus consecuencias con el propósito de analizar la normalización del sistema, asignar responsabilidades, determinar indisponibilidades de equipos, informar a los agentes del MEM, recabar datos para fines estadísticos y analizar las actuaciones de los equipamientos y el personal involucrado con el fin primordial de mejorar su funcionamiento en el futuro y en consecuencia, la calidad de servicio del suministro”. Agrega que para todo ello “...es imprescindible contar en tiempo y forma, para cada perturbación producida, con todos los datos, secuencia de operaciones, actuación de protecciones y equipos de maniobra, equipamiento de control, etc. Con todos estos elementos de juicio disponibles, el ... Generador deberá realizar un análisis exhaustivo de cada perturbación y confeccionar Informes de Perturbación con los criterios e instrucciones indicados en el presente Procedimiento Técnico”.
Por su parte, los puntos 3 y 5 del citado procedimiento definieron cuatro etapas para el examen de las perturbaciones, a saber: análisis en tiempo real, análisis preliminar, análisis final y auditorias de perturbaciones, cada una de las cuales requiere la emisión de un informe que debe presentarse dentro de determinados plazos. La falta de cumplimiento de esos términos, impone el deber de CAMMESA de poner el conocimiento al ENRE, a fin de que éste decida sobre las eventuales medidas que pudieran corresponder.
En la especie, las constancias administrativas obrantes a fs. 2/11 permiten concluir que se encuentra suficientemente acreditada la comisión de la falta sancionada, cobrando especial relevancia lo expresado por el ente regulador en relación a que compete a los órganos designados, esto es, CAMMESA y ENRE, la determinación de las medidas necesarias para la obtención de los objetivos perseguidos por la normativa específica.
Asimismo, cabe destacar que de las constancias obrantes en el sub examine no surge que la sumariada haya acompañado elementos de juicio tendientes a desvirtuar, en concreto, las circunstancias que ponen de manifiesto las citadas planillas, ni logra acreditar la imposibilidad fáctica de llevar a cabo los análisis respectivos en los plazos y condiciones específicamente requeridos por el OED y contenidos en la normativa aplicable.
De otro lado, cabe señalar que el hecho de que la recurrente haya informado de manera genérica las novedades que se producen en la Central a CAMMESA a través del Sistema de Operación en Tiempo Real (SOTR), no la exime de la obligación de confeccionar y remitir los “Informes de Perturbación” de acuerdo con los criterios e instrucciones indicados en Procedimiento Técnico N° 11, que le permita conocer con antelación, las probables limitaciones que pudieran sufrir los agentes del MEM como consecuencia de la falta.
Por último, cabe apuntar que no se advierte la arbitrariedad alegada por la apelante, debiendo resaltarse que la Resolución ENRE N° 92/03 entendió razonable que los castigos por los incumplimientos en crisis consistan en sanciones pecuniarias, ello en base a las disposiciones de los respectivos contratos de concesión y al art. 77 de la ley 24.065, referida a los terceros no concesionarios.
En consecuencia, con arreglo a las consideraciones vertidas precedentemente, corresponde confirmar la procedencia de la sanción aplicada a la recurrente toda vez que la conducta descripta incurre en las prohibiciones previstas por el Procedimiento Técnico N° 11 “Análisis de Perturbaciones” que integra Los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios (Resolución de la ex S.E.E. N° 61/92 y sus modificatorias y complementarias).
Por ello, en mérito a las razones expuestas precedentemente, SE RESUELVE: I. Confirmar las resoluciones de la Secretaría de Energía de la Nación N° 445/2009 y del ENRE N° 315/2008. Con costas. ASI SE RESUELVE.
II. Teniendo presente la naturaleza, resultado y monto del litigio; considerando el mérito, calidad, eficacia y extensión de las tareas desarrolladas en el marco del recurso tramitado, corresponde regular los honorarios de la Dra. Ana Díaz Martínez y el Dr. Enrique Mario Sosa en la suma de pesos dos mil setecientos ($2.700.-) por su actuación en el carácter de letrados apoderados del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (arts. 6, 7, 9, 14, 19 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).
El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (cfr. Sala II in re “Beccar Varela Emilio - Lobos Rafael Marcelo c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, de fecha 16/7/1996).
Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga. ASI TAMBIEN SE RESUELVE.
Regístrese, notifíquese, hágase saber la vigencia de la Acordada CSJN Nro. 4/07 y devuélvase.
| Citas legales: | Resolución ENRE 0092/2003 
Resolución ENRE 0315/2008
Resolución SE 0455/2009
Resolución SEE 0061/1992
Ley 24.065 - artículo 76
Ley 24.065 - artículo 77
Código penal - artículo 62
Procedimiento Técnico N° 11 |
| Fallo citado: | Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, fallo: "Central Dock Sud S.A. c/ Resolución ENRE 1021/06 (expte. 19046/05). Causa 5.531/07". Buenos Aires: [5 de junio de 2008] |
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