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(Nota: aclaratoria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III  . Incidente de cálculo de intereses, de fecha 24/02/09 )
Causa N° 1567/2003 “AES ALICURÁ y OTROS c/RESOLUCIÓN 600/01 ENRE (EXP 2167/99 6197/99).
Buenos Aires, 11 de abril de 2007.
Y VISTOS:
Para resolver el recurso de apelación interpuesto por AES ALICURÁ S.A., CAPEX S.A., CENTRAL PUERTO S.A., HIDROELÉCTRICA CERROS COLORADOS S.A., HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN S.A., HIDROELÉCTRICA PIEDRA DEL ÁGUILA S.A. y TURBINE POWER Co. S.A. -con sustento en las disposiciones del artículo 76 de la ley 24.065- contra la Resolución ENRE N° 600/2001 de fecha 26 de octubre de 2001, haciéndolo extensivo a la Resolución S.E. N° 173/2002, por la que se rechazó el recurso de alzada oportunamente intentado y;
CONSIDERANDO:
I. Que, por medio de la resolución 600/2001, el Directorio del Ente Nacional Regulador de la Electricidad reconoció a SADE SKANSKA S.A. Y CPC. S.A. “la existencia de mayores costos ocasionados por la ejecución del ajuste al recorrido de la traza correspondiente a la ‘Cuarta Línea del Comahue’ de 500 kv entre los piquetes 50 y 135 dispuesta por la resolución ENRE 711/1999 por el monto de pesos TRES MILLONES CUATROCIENTOS TRES MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE ($ 3.403.929)” (art. 1° de la parte resolutiva), así como la aplicación de los intereses compensatorios con carácter retroactivo a la fecha de la habilitación comercial de esa obra. En consecuencia, y a efectos de su pago, ordenó: dar parte a la Secretaría de Energía y Minería para que dispusiera la asignación de fondos acumulados en la subcuenta de excedentes por restricciones a la capacidad de transporte del corredor Comahue-Buenos Aires (cuenta SALEX), ordenando su desembolso a favor TRANSENER S.A.; y a ésta, que acredite la cesión del pago a SADE SKANSKA S.A. y CPC. S.A., “a efectos de dar por extinguida la obligación” (íd. art. 4°, in fine).
De los considerandos de ese acto surge que, para así decidir, las autoridades del ente estimaron legítimo el reclamo del grupo constructor subcontratista del electroducto en razón de que sobre él recaían los mayores costos asociados a la construcción y derivados de la modificación de la traza dispuesta en función del interés general que fundamentó -en ejercicio de la facultad revocatoria de sus actos- el dictado de la resolución ENRE 711/1999, infiriendo que esa decisión implicaba una “medida perturbadora del equilibrio o ecuación económico-financiera del contrato” (consid. 56), motivo por el cual correspondía resarcir los daños que había irrogado, por aplicación del art. 18 de la ley 19549 (LNPA), en tanto ese acto era imputable al Estado “cualquiera sea el órgano o repartición de éste de que provenga la medida lesiva” (sic, consid. 56). Interpretaron que esas empresas, en su condición de subcontratistas, habían asumido los costos de construcción de la obra por medio del Convenio de Construcción que habían suscripto con TRANSENER S.A. (a quien se había adjudicado el contrato de construcción, operación y mantenimiento licitado), motivo por el cual eran solidariamente responsables con ella ante el comitente, habiendo asumido -según el art. 34 del contrato de electroducto- “las consecuencias derivadas de la suspensión de las obras por causales de distinta índole, así como la renuncia a reclamos originados por tales causales, en cuanto a mayores costos” (consid. 28°) y que el comitente (el grupo actor) y la contratista (Transener) habían acordado -según surgía del acta firmada el 01/12/1999- “la renuncia por parte de este último a efectuar al comitente reclamo alguno debido al cambio de la traza resuelto por el ENRE. mediante resolución ENRE 711/1999“ (consid. 29). De ello concluyeron que “el reclamo efectuado a través de la presentación de Sade, no puede ser dirigido al comitente, sino que deberá ser analizado desde la responsabilidad del Estado, en tanto ejerce la facultad de modificar el proyecto original, como acontecimiento ajeno a la voluntad de los contratistas, y de la posibilidad de ser tenido en cuenta al momento de efectuar la oferta que posteriormente ha sido adjudicada” (consid. 31). Determinada así la responsabilidad, entendieron que el Estado Nacional disponía de fondos específicos para afrontar ese resarcimiento, los que “tienen su origen en la recaudación variable por precio local de la energía a partir del establecimiento de una restricción a la capacidad del sistema de transporte y son asignables a las ampliaciones de dicho sistema” (consid. 59), en particular, los acumulados en la subcuenta del corredor Comahue-Buenos Aires, cuyos usuarios resultaban especialmente beneficiados por esta obra. En consecuencia, a su juicio, “a los efectos de otorgar la debida autorización en el marco de lo previsto por la regulación vigente, corresponderá a la Secretaría de Energía y Minería de la Nación acordar la procedencia de tal asignación de fondos y ordenar a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO S.A. (CAMMESA.) que proceda su desembolso A TRANSENER S.A., quien deberá acreditar la cesión del pago al grupo constructor” (consid. 64).
Contra ese acto, las empresas aquí actoras interpusieron un recurso de alzada cuestionando: la competencia del ente para su dictado, la violación al debido proceso por no haberles dado intervención en el trámite, la afectación indebida de los fondos SALEX y la aplicación de los intereses con carácter retroactivo.
Mediante la resolución 175/2002, el titular de la Secretaría de Energía resolvió su rechazo, interpretando: a) que la competencia del ENRE derivaba de su capacidad de indemnizar las consecuencias dañosas del dictado de su resolución 711/1999 -coincidiendo con los fundamentos expuestos sobre el particular en la resolución recurrida-; b) que el ente no había afectado los fondos sino que había solicitado que esa Secretaría prestara su acuerdo para la asignación y ordenara efectuar los desembolsos correspondientes; y c) que la competencia para exigir a la contratista que acredite el pago a las subcontratistas resulta acorde con el mecanismo administrativo vigente del Mercado Eléctrico Mayorista (resguardando la posibilidad de un reclamo posterior).
II. Que, en síntesis, las quejas traídas a conocimiento de este tribunal por las recurrentes (identificadas en sede administrativa como generadores de energía eléctrica del Área Comahue - GEEAC) hacen referencia a la nulidad de ese acto con fundamento en: a) la incompetencia del ente para resolver sobre esa cuestión (por no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los arts. 56 y 63 de la ley 24065); b) la ilegitimidad del reclamo económico de la subcontratista principal en los términos del Contrato de Construcción, Operación y Mantenimiento de la Cuarta Línea del Comahue; c) la violación al debido proceso; d) la afectación de los fondos acumulados en la mencionada subcuenta de excedentes de la capacidad de transporte de ese corredor energético (fondos SALEX); y e) la aplicación de los intereses con carácter retroactivo a la fecha de la habilitación comercial respecto de un importe que entienden “no resultaba exigible” (ap. II pto. 5 del escrito recursivo).
Según sostienen, respectivamente: a) no habría existido controversia alguna entre actores del mercado (calidad que no revisten, a su juicio, las subcontratistas) originada en el servicio público de transporte y distribución de electricidad pues se trataría de un “reclamo económico que el subcontratista SADE SKANSKA - CPC. S.A. debió dirigir a TRANSENER S.A., su única contraparte”, (íd. ap. V.1, 4to párrr. in fine); b) la obligación asumida por las subcontratistas sería accesoria de la que mantenían las actoras -en su calidad de comitentes- con la contratista (TRANSENER S.A.), y ésta no tendría derecho a reclamo alguno respecto de esa modificación de la traza del electroducto en virtud de las cláusulas del contrato que las vinculaba (motivo por el cual tampoco lo tendrían aquéllas); c) el vínculo del reclamo efectuado con el contrato original imponía la citación del GEEAC. en su carácter de comitente de esa obra, redactor y firmante del contrato; d) el pago por medio de los mencionados fondos acumulados no debió ser dispuesto por el ENRE, sino por la Secretaría de Energía que los creó y podría entonces modificar su objeto y, aun interpretando que esa Secretaría hubiera ratificado tal irregularidad asignándolos a ese fin, ello implicaría en el caso concreto la afectación retroactiva de fondos preconstituidos, aportados por un determinado grupo de agentes, con el fin de “solventar gastos propios del Estado Nacional de carácter general originados por su propia actuación” (íd., ap. V.4 2do párr., pto. II, también in fine).
III. Que, en respuesta al traslado de ese acto, se presentaron a fs. 216/327 vta., la Compañía de Transporte y Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener S.A., contratista de la obra; a fs. 331/427 vta., SKANSKA S.A., subcontratista y beneficiaria de la resolución en crisis; a fs. 429/437 vta., el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, y a fs. 438/459 vta., el ENRE.
Extractando los argumentos con los que la representación de Transener S.A. funda su petición de que este recurso sea rechazado, se advierte que se dirigen a cuestionar la legitimación de las actoras, tanto para impugnar el reconocimiento de los daños y perjuicios que entiende habrían sufrido las empresas constructoras, como para cuestionar la decisión de afrontar su pago con los fondos SALEX (afirmando que no serían de propiedad del grupo recurrente, ni por él administrados, y que tampoco tendrían como fin exclusivo el mejoramiento de las condiciones de transporte). Según sostiene, esos daños fueron originados por la variante dispuesta de oficio por el ENRE. respecto de la traza general del electroducto que se le adjudicó, la que coincidía con la determinada en el Proyecto de Referencia del llamado a licitación (el que había sido elaborado por la empresa Hidronor y fue presentado por las actoras en su carácter de solicitantes de la ampliación de la capacidad de transporte y aprobado por el ENRE). Señala que durante el proceso licitatorio se determinó expresamente que una modificación de traza en la línea constituiría una alternativa a ese proyecto (citando a ese fin la respuesta dada por el grupo comitente a la pregunta 10 de la circular 19) y que, por ese motivo, cualquier variante debía cotizarse como oferta alternativa. En ese sentido, señala que en su oferta determinó que “La traza de la línea sería la definida en los pliegos de licitación, efectuando los ajustes menores que sean necesarios para mejorar su trazado o evitar obstáculos que hayan sido construidos con posterioridad a la ejecución del proyecto de referencia. Básicamente se utilizará la distribución efectuada por Hidronor, que forma parte de los documentos de licitación, efectuando sobre la misma las modificaciones que surjan de adecuar dicho proyecto a las prestaciones definitivas de las estructuras”, citando el folio 1200003 de su oferta (fs. 315 ap. d) 1er párr., al que pertenece la negrita y el subrayado). Ello establecido, advierte que tanto la asunción de las consecuencias del caso fortuito y la fuerza mayor prevista en el pliego, como la renuncia a efectuar reclamos por mayores costos establecida en el contrato, obstaban a efectuar reclamos únicamente al grupo comitente (las actoras) y que sólo era aplicable respecto de ellas “y no con relación a terceros como es el caso del ENRE” (fs. 317, 1er parr.), y que tal limitación la alcanzaría sólo a ella y no a las empresas subcontratistas. A su juicio, así debe interpretarse lo acordado en fecha 1/1/1999 al renunciar a cualquier reclamo, condición que imponía el numeral 14.4 del pliego para la habilitación comercial de la obra, concluyendo en que “dicha renuncia no alcanza a SKANSKA y CPC. para efectuar reclamos al GEEAC. y tampoco impide que TRANSENER, SHANSKA y CPC. reclamen al ENRE los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la resolución 711/1999” (fs. 323 ap. VIII.a último párr.). En cuanto a la competencia del ENRE para dictar el acto materia de recurso, sostiene que deriva del hecho de haber afectado los derechos de las subcontratistas al modificar por razones de interés público esa traza reiterando (en lo sustancial) los fundamentos expuestos al respecto en los considerandos de esa resolución. También coincide con los argumentos del ENRE en cuanto a la innecesariedad de la intervención del grupo actor en el trámite del reclamo por los daños, en tanto no estarían legitimados para ello, ni sufrirían perjuicio en su patrimonio al asignarse los fondos SALEX.
Por su parte, SHANSKA S.A. identificándose como integrante del grupo constructor subcontratista nominado (“que tuvo a su cargo toda la responsabilidad en lo referente a la construcción del electroducto”) (conf. fs. 413 vta. 2do párr.), y a quien CPC. S.A. cedió los derechos sobre el reclamo efectuado conjuntamente, según dan cuenta las piezas de fs. 475/480, manifiesta que el origen de su reclamo debe reconocerse en el hecho de que una vez transcurridos veinte meses de construcción -sobre un total de veintidós meses previstos para el compromiso de construir 1300 km de línea y la ampliación de cinco estaciones transformadoras- se modificó la traza de la obra mediante la resolución ENRE 711/1999 -a su juicio de oficio, por razones de interés público y en forma significativa- generándole diversos daños y perjuicios “por la suspensión de los trabajos que en el lugar se venían realizando y por la espera a reiniciar los mismos y las tareas que permitieran acelerar el ritmo para recuperar las demoras y completar la obra en dicho tramo por haber realizado tareas en la traza anterior” (ver fs. 414, 1er párr.), destacando que esos mayores gastos habían sido reconocidos por el ENRE en ese mismo acto, al hacer mención en sus considerandos a la estimación del costo adicional por el cambio de traza efectuado por la empresa contratista. Advierte particularmente que ese reconocimiento motivó un pedido de aclaratoria por parte del GEEAC. -en cuanto a su incidencia en el canon anual acordado o, por el contrario, la afectación para su pago de fondos SALEX- motivo por el cual interpreta que las actoras habrían reconocido y consentido esa cuestión, en atención a que esa actuación no podría ser entendida como la interposición de un recurso que cuestionara esa decisión. Afirma que no puede descalificarse el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por la afectación de sus derechos derivada de la revocación del acto administrativo por el que se había probado la traza de la obra efectuada por el ENRE, en tanto se trataba de un supuesto por él generado y ajeno a la voluntad de las partes del contrato, imposible de haber sido tenido en cuenta al tiempo de elaborar la oferta que resultó adjudicada, como se mencionó en los considerandos de la resolución 600/2001. Reseña los fundamentos por los que la Secretaría de Minería ratificó el reconocimiento de los daños, destacando que “La indemnización reconocida por el ENRE fue por un importe significativamente menor al reclamado en base a los daños y perjuicios efectivamente padecidos y aun cuando los mismos fueron debidamente acreditados” (fs. 418, 2do párr.). Expone acerca de la procedencia de los intereses con los que se determinó que habría de repotenciarse esa indemnización, así como en cuanto a los fondos con los que se dispuso afrontar su pago. Finalmente, refuta las irregularidades con las que las actoras pretenden fundar su recurso en términos similares a los expuestos por la contratista, a cuya reseña efectuada supra cabe remitir por razones de brevedad.
El Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios sostiene -en síntesis- que el dictado del acto que se cuestiona debe entenderse comprendido entre las facultades inherentes a la función de controlador y regulador del mercado eléctrico que reviste el ENRE, y que por tratarse del reconocimiento de la responsabilidad derivada de un hecho ajeno a la voluntad de los contratistas no resultaba necesaria la participación de ellos en ese trámite. Expone acerca del origen de los fondos SALEX, destacando que constituyen un patrimonio de afectación previsto para la realización de obras y no son de propiedad de ningún generador en particular ni de los generadores como conjunto, motivo por el cual entiende que las actoras no tendrían derecho alguno con relación a los actos que cuestionan. Finalmente, afirma que el ENRE y la Secretaría de Energía se habrían encontrado habilitadas y obligadas a resolver la situación planteada por el grupo constructor como lo hicieron, pues el excepcional contexto de “emergencia económica y social que transita la República ha requerido optimizar el uso de recursos escasos; como son los financieros, particularmente cuando se trata de fondos que al presente se encuentran ociosos” (ap. V.4, 1er párr.). Así, a su juicio, las decisiones adoptadas se compadecerían con esa situación, que habría motivado “la adopción de medidas urgentes en beneficio de una mejor atención a la situación del sector y de sus agentes participantes” (fs. 486, últ. párr.) advirtiendo que “una decisión distinta -en la que se expusiese a la contratista al eventual reclamo de terceros subcontratistas y/o proveedores- HUBIESE PROVOCADO -SIN HESITAR- QUE TODOS Y CADA UNO DE LOS CONTRATOS A CELEBRARSE EN EL FUTURO INCLUYERAN SOBRECOSTOS ENCUBIERTOS DE MANERA QUE LOS EVENTUALES RESPONSABLES ASEGURARAN SU RETORNO Y PATRIMONIO FRENTE A LA EVENTUAL POSIBILIDAD DE TENER QUE SOLVENTAR LOS COSTOS QUE PUDIERAN SURGIR POR UN CAMBIO DE TRAZA” (fs. 436/vta., 3er párr., en mayúsculas en el original). Finalmente, examina las críticas relacionadas con el cómputo de los intereses, ratificando la solución adoptada en sede administrativa, por resultar de la aplicación de los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios.
El Ente Nacional Regulador de la Electricidad comienza su responde negando la existencia de reserva alguna en los fondos acumulados en la Subcuenta de Excedentes por restricciones al corredor Comahue-Buenos Aires a partir de diciembre de 1999 por sobre las sumas destinadas a obras en Choele Choel y Olavarría, así como haber afectado los fondos como sostienen las actoras, actividad que afirma habría cumplido la Secretaría de Energía, en cuyo ámbito fue creado ese ente y quien resultaba competente para ello. Seguidamente, considera que no existía controversia alguna entre las empresas actoras y las constructoras que pudiera haber motivado su intervención en el trámite del reclamo administrativo indemnizatorio que concluyó con el dictado de su resolución 600/2001, y que “carecen de interés y por lo tanto de acción, para cuestionar la viabilidad del derecho que fuera reconocido por el ENRE a SADE SKANSKA S.A. - CPC. S.A. tanto en su procedencia, como en su monto, ya sea de capital o intereses” (fs. 448, 5to párr.). Por lo demás, afirma que no tiene posibilidad de disponer de los fondos SALEX y que así lo dispuso en la resolución que se cuestiona, pues no podría “dictar disposiciones instructorias u ordenatorias para que sean ejecutadas por la Secretaría de Energía pues no existe relación jerárquica alguna de ésta hacia aquél” (fs. 448 vta., 4to párr.). Sin perjuicio de ello, señala que en ese acto se hizo referencia a los fondos SALEX, “porque consideró que este reconocimiento incrementaba los costos de la obra original y por lo tanto correspondería asignar mayores fondos” (fs. 449, 2do párr.).
IV. Que, en su dictamen de fs. 616/617, el Sr. Fiscal General propone desestimar las objeciones formuladas contra la competencia del ENRE -en el entendimiento de que no se habría propuesto primariamente dirimir una controversia, sino que se habría limitado a aplicar e interpretar el art. 18 de la ley 19.549 en el ámbito de sus respectivas funciones- estimando que las restantes críticas remiten al análisis de circunstancias fácticas, ajenas al mismo.
V. Que, atendiendo a su naturaleza, corresponde abordar en primer término la cuestión relacionada con la legitimación de las actoras, introducida por las demandadas en los respectivos escritos de responde.
A ese fin, resultan ilustrativos los considerandos de la resolución ENRE 613/1996, por la que se aprobó la solicitud presentada por las actoras para la ampliación del corredor eléctrico, otorgando el respectivo Certificado de Conveniencia y Necesidad Pública. En ese acto, se aprobó también la alternativa adoptada del Canon Anual Máximo contemplada en el inc. b) del art. 15 Reglamento de Acceso a la Capacidad Existente y Ampliaciones del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica aprobado por el decreto 2743/1992 y modificado por la Resolución de la Secretaría de Energía N° 105/1996. De ese modo, se afirmó que las empresas beneficiarias establecieron un tope al que estaban dispuestas a solventar la ampliación (el que fue aprobado en U$S 43.666.667.-) y, en razón de que esa obra reduciría las restricciones a la capacidad de transporte de la línea, el ENRE autorizó la asignación de U$S 80 millones provenientes de la Subcuenta de Excedentes (SALEX) del corredor al que pertenecía la línea, determinando que ello era procedente pues ese monto no superaba el límite del 70 % del monto estimado de la obra. Al respecto señaló que serían susceptibles de asignación “i) el total de los fondos devengados hasta el momento de otorgamiento del Certificado de Conveniencia y Necesidad Pública pana la Ampliación por parte del ENRE; y ii) los nuevos aportes que integren la Subcuenta de Excedentes de dicho corredor hasta la habilitación comercial de la obra” (consid. 20 de ese acto, cuya copia obra a fs. 331/346).
Al ser ello así, asiste razón al grupo actor en cuanto a que se encuentra legitimado para cuestionar el pago de la indemnización reconocida en razón de haber sido efectuado con fondos de la Subcuenta de Excedentes de ese corredor acumulados hasta la habilitación comercial de la obra (toda vez que las disposiciones del anexo 16 de los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios vedan la asignación de fondos que se hubieran acumulado con posterioridad, tal como señaló CAMMESA a fs. 186), pues esas sumas se encontraban destinadas a afrontar el costo del contrato celebrado, juntamente con el canon a su cargo en su condición de beneficiarias.
Y cabe destacar que en ese sentido se expide ante esta instancia el propio ENRE, al afirmar que su mención a los fondos SALEX en la resolución que se cuestiona obedeció a que el reconocimiento de los daños en ella efectuado incrementaría los costos de la obra original (ver cita efectuada al extractar su respuesta al traslado del recurso).
VI. Que, examinando ahora el fondo de la cuestión, ha de advertirse que de la lectura del acto en crisis surge que la autoridad administrativa examinó el reclamo de las constructoras sin relacionar esa pretensión resarcitoria con el negocio jurídico en el que incuestionablemente debía reconocerse su origen y al que se hallaba estrechamente vinculada: el Contrato de construcción, mantenimiento y operación de la Cuarta Línea de Alta Tensión que conectara las estaciones transformadoras de Piedra del Águila (provincia de Neuquén) y Abasto (partido de La Plata, provincia de Buenos Aires) por el que se ampliaba el corredor eléctrico Comahue-Buenos Aires aprobado por el ente regulador mediante la ya citada resolución ENRE 613/1996 , a solicitud de las empresas actoras.
Así, ha de calificarse de errónea la línea hermenéutica elegida pues la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal señala que “Los actos administrativos, aun unilaterales, referentes a la celebración, ejecución o modificación de un contrato administrativo, en principio, no pueden considerarse en forma aislada, con abstracción del contrato al cual acceden en cuanto determinan los derechos u obligaciones emergentes de aquél, por lo que se rigen por idénticas pautas a las del contrato” debiendo por tanto, aplicárseles a sus consecuencias esas normas -suscriptas libremente por los interesados- con prioridad a las de la ley 19.549. “La interpretación contraria llevaría que durante la relación contractual y frente a la emisión por la Administración de cualquier acto unilateral, el administrado tuviera que iniciar, en cada caso, un juicio contra su contratante. Ello significaría un dispendio jurisdiccional inusitado y provocaría un resentimiento en el espíritu de colaboración que debe existir entre la Administración y quien ejecuta el contrato” (ambas citas de CSJN, Fallos 307:2216).
VII. Que puede válidamente interpretarse que el ente regulador resultaba competente para tratar la presentación de las empresas constructoras, ya sea en cumplimiento del deber legal de expedirse, ya en el de responder en su calidad de autoridad de aplicación del contrato de electroducto, o en su rol de comitente asumido con motivo de la habilitación comercial. Mas en esa tarea, era menester que las autoridades examinaran las consecuencias de la modificación de la traza, en primer término, en función del plexo normativo que regía esa obra -atendiendo al carácter especial de esas disposiciones- y sólo subsidiariamente al amparo del régimen general instituido en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
De haber sido ésa la línea interpretativa rectora, no habría escapado a su conocimiento que resultaba errónea la apreciación de que el cambio de la traza constituía un “acontecimiento ajeno a la voluntad de los contratistas e imposible de prever al tiempo de ofertar”, pues a ello empecen tanto la función que le cabía al organismo como autoridad de aplicación del contrato, como la circunstancia de que se tratara de la construcción, operación y mantenimiento de instalaciones afectadas al servicio público de transporte de energía eléctrica. Y en ese orden de ideas, resultan ilustrativos los considerandos de la Resolución ENRE 711/1999, en las que se reseñan los pormenores del trámite que llevó a esa modificación, de los que se desprende la activa participación que le cupo al ente regulador en su condición de tal en el curso de la ejecución del contrato (ver copia obrante a fs. 82/95).
VIII. Que, en ese contexto, la sola calidad de subcontratistas de los reclamantes hubiera sellado fatalmente la suerte de su petición, tanto formalmente -atendiendo a su falta de legitimación, derivada de no revestir el carácter de parte en el contrato, la que sólo parece haber sido tenida presente para imposibilitar al pago directo de las sumas reconocidas- como por surgir de la documentación contractual que la contratista de la obra, “la concesionaria del servicio público de transporte que es también la constructora de las instalaciones en cuestión” (en términos del propio ENRE en el considerando 10 de la resolución 711/1999 ) -con quien las peticionarias colaboraban en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo- había renunciado expresamente al reclamo de esos daños. Por esa razón, no podía pasar inadvertido que ya se encontraba finiquitada la cuestión en el proceso contractual, sin que pueda válidamente pretenderse que ni la contratista ni aquellas colaboradoras tuvieran derecho a petición alguna respecto en ese ámbito -como afirman en sus escritos de responde- pues ello provocaría indefectiblemente una alteración de los términos de la oferta que resultó adjudicada, afectando así los principios básicos que rigen la contratación pública. Asimismo, al eventual reclamo que la adjudicataria pudiera efectuar al ENRE de los mayores costos que había renunciado ante el GEEAC obstaría también el hecho de que la habilitación comercial de la obra implicó la sustitución del comitente, dejando de actuar como tal el grupo actor y asumiendo esa función el ente regulador.
IX. Que, en ese sentido, son terminantes y claros los términos en que esa renuncia fue convenida entre las partes, tal como se expresó en el acta acuerdo cuya copia se incorporó a fs. 142/150, determinando allí que la controversia radicaba en que “EL COMITENTE considera que, tal como surge de EL CONTRATO, de haberse producido un mayor costo, éste era parte del riesgo del negocio asumido por EL CONTRATISTA, como consecuencia de, entre otras cosas, haber quedado en cabeza de EL CONTRATISTA la responsabilidad de la traza” (consid. K), mientras que “EL CONTRATISTA considera que el cambio de traza dispuesto de oficio por el ENRE mediante la resolución 711/1999 genera un incremento de costos que excede las obligaciones y riesgos asumidos en EL CONTRATO, y que corresponde el reconocimiento y pago de los mayores costos derivados de tal situación” (consid. L). Y, finalmente acordaron que “EL CONTRATISTA no efectuará a EL COMITENTE reclamo alguno debido al cambio de la traza resuelto por el ENRE mediante la resolución ENRE. 711/1999 “ y que “Las PARTES reconocen en lo que a cada uno de ellos respecta, con la presente se dan por superados y cualquier reclamo por cualquier concepto, como por ejemplo por mayores costos de cualquier naturaleza y/o multas durante la ejecución de la Obra, no teniendo ningún reclamo que formularse por ningún concepto, incluso por las observaciones de construcción planteadas por EL COMITENTE ante el E.N.R.E.” (Ap. 6 del acta, ptos. IV y V, respectivamente). Y ratificando esa posición, al tiempo de habilitar el electroducto para su operación -en fecha 21 de diciembre de 1999- una vez más se dejó constancia de que “EL CONTRATISTA declara bajo juramento que no tiene reclamo alguno que efectuar a EL COMITENTE por circunstancias, hechos o actos sucedidos hasta la fecha de la presente, emergentes de EL CONTRATO” (ver punto 4 del Acta de Habilitación Comercial de la Obra cuya copia se agregó a fs. 151/154 de estos actuados).
X. Que, a mayor abundamiento, cabría también interpretar que por aplicación del principio general que veda la transmisión de derechos “mejores” o “más extensos” que el propio (conocido por la expresión latina nemo plus iuris), en la medida en que la contratista había renunciado al derecho que podría haber generado esa modificación, mal podría entonces haberles transmitido derecho alguno al respecto de quienes con ella celebraron la subcontratación para la ejecución material de las obras. Ello no obstaría a que en esa relación jurídica que las vinculó, las constructoras reclamaran su derecho ante Transener, tal como efectivamente hicieron según surge del acta obrante a fs. 1424/1432 del expte. adm. 6197/99, en la que el 9/3/2001 Transener manifiesta haber abonado a sus contratistas SADE SKANSKA y CPC. S.A. los mayores gastos en que habrían incurrido con motivo de la variante en la traza del electroducto, al amparo de la relación contractual que las unía.
A ese respecto, debe recordarse que una de las particularidades del régimen jurídico de los contratos administrativos radica en la posibilidad de que sus cláusulas extiendan sus efectos más allá de las partes que lo celebran -comitente y contratista-, afectando incluso a quienes participan o colaboran en su cumplimiento, en calidad de subcontratistas o cesionarios. Y ello es así pues “el contrato de obra pública tiene por objeto un resultado de elaboración o transformación de materia, lo que implica aprovisionamiento de mercaderías y aun el auxilio del trabajo ajeno, medios de los que se sirve un contratista para obtener aquel resultado. Si se carece de una empresa con la aptitud o dimensión adecuadas, cabe recurrir a la figura del subcontrato, a cuyo efecto el asentimiento del comitente resulta esencial, toda vez que se ha elegido al contratista teniendo en mira su particular habilidad técnica (intuitu personae)” (conf. esta sala, 26-7-1984, “Folgore S.A.C.I.I.F.C. y de H. c/Ente Autárquico Mundial 1978 o Comisión Especial Decreto 2055/79”, consid. 7°). Empero, si de las cláusulas generales que gobiernan la obra en caso de subcontrato no resulta ninguna obligación de pago por el ente oficial hacia el subcontratista, no cabe responsabilizar a aquél de modo directo, a lo que no obsta que el segundo pueda quedar vinculado y subordinado a las órdenes y condiciones fijadas por el comitente.
Y aunque pudiera presumirse por el texto del contrato entre contratista y subcontratista la existencia de una suerte de representación por parte del primero (en el sentido de actuar en algún aspecto por cuenta ajena), ello por sí sólo no sería eficaz para obligar al comitente en la medida en que de este último no hubiese emanado una concreta autorización, pues aun cuando al contratista se lo autorice a recurrir a trabajo, capital o suministro de bienes por subempresas, es aquél quien asume la responsabilidad completa de la obra frente al comitente y ello obsta a conceder una acción directa por los conceptos aludidos al subcontratista, sin que proceda tampoco una acción subrogatoria, si no ha podido verificarse el incumplimiento de las obligaciones contractuales por la Administración (conf. doct. de esta sala, 5-10-1982, “Fergat S.A.I.C.I.F. c/Corporación del Mercado Central de la Ciudad de Buenos Aires y otra”).
Siguiendo esa línea de interpretación, se ha afirmado que aun cuando los subcontratos se transfieren “sin pérdida para el contratista”, ello no significa necesariamente que la Administración deba pagar a éste todo lo que haya abonado a su subcontratista (conf. ibíd., 10/07/1984, “Marle Construcciones c/Caja Nacional de Ahorro y Seguro”).
XI. Que, por el contrario, en los considerandos de la resolución que nos ocupa tanto se afirmó que a consecuencia de la renuncia efectuada por la contratista el reclamo no podía ser dirigido a la comitente (consid. 23), como que los mayores costos “recaen sobre el grupo constructor” (consid. 24). Asimismo, se entendió que no correspondía la aplicación del “hecho del príncipe” pues el acto modificatorio había sido “de ‘carácter normal’, determinando perjuicios ‘comunes u ordinarios’ y que ha sido de alcance particular, ya que obliga sólo al contratista (TRANSENER S.A.), aun proviniendo de la misma autoridad en la misma esfera de competencia” (consid. 43), aunque sin limitar entonces el estudio de sus efectos a ella, sin “transferirlos” a sus subcontratistas.
Y a ello cabe observar que si se interpretaba -como se hizo- que podría tratarse de derechos derivados de la revocación de un acto administrativo “regular”, tal calidad sólo podría considerarse determinada en tanto y en cuanto se hubiera constatado que la modificación dispuesta se ajustaba estrictamente a las prescripciones que regían la obra, examen que no surge que se haya efectuado en la resolución cuya nulidad acusan las actoras (en la que cabe aclarar que tampoco siquiera se mencionó la “situación de emergencia” invocada por el Ministerio en su escrito de responde).
XII. Que, profundizando en el estudio de la resolución ENRE 711/1999 , no obstante que la autoridad administrativa la calificó de “revocatoria” al tiempo de dictar la resolución materia de recurso, se advierte que esa calificación no resulta acorde con el trámite del contrato que nos ocupa, como tampoco la afirmación que haya radicado su motivación en razones “oportunidad, mérito y conveniencia”.
Ello es así pues se reseñan en sus considerandos: el origen de las actuaciones en el reclamo de asociaciones de vecinos de la localidad de Sierra de la Ventana; la existencia de una acción amparo en trámite ante la justicia federal local, en la que se había dictado una medida de no innovar; la celebración de una audiencia pública (de la que participó la contratista) en la que fueron presentados los inconvenientes que la construcción de la línea con la traza originalmente proyectada ocasionaría en esa zona; la evaluación de las distintas problemáticas que se presentaban en ese tramo del electroducto (vgr., posible afectación a la salud de los habitantes, su impacto visual y la incidencia en el turismo y la urbanización, los requerimientos de seguridad en materia de incendios, etc.); la elaboración de una evaluación del impacto ambiental por parte de la Universidad Nacional del Sur; y los efectos que la traza original podría provocar en la Tercera Línea -que se encuentra paralela a la que se construía- a fin de evaluar la probabilidad de la existencia de fallas dobles (simultáneas en ambos electroductos) que provocaran un eventual colapso del corredor energético (ver consid. 54).
Se destaca “que la obra en cuestión no tiene como beneficiaria de la misma a una ciudad, provincia o población especial, sino que sus beneficios se vuelcan a todo el país vinculado a través del Sistema Argentino de Interconexión” (consid. 61), resolviendo entonces “ajustar el recorrido de la traza”, destacando que en cuanto a la franja de servidumbre y de las restricciones y limitaciones al dominio, esa resolución era “complementaria” de las resoluciones ENRE 242/98, 560/98 y 762/98, por las que se habían aprobado los planos de la obra, y se los había “rectificado” posteriormente (consid. 96).
XIII. Que así fue que, específicamente, se hizo mérito en el acto que modificó la traza del electroducto del hecho de que “en el pliego de la licitación se preveía que la adjudicataria debía realizar para la comitente la profundización y actualización del estudio de impacto ambiental básico, correspondiéndole la evaluación en detalle de cada zona, produciendo un informe de impacto ambiental complementario por región o ecosistema que profundizara el estudio básico, sobre cuya base luego debía elaborarse el Plan de Gestión Ambiental” y que “cuando por resolución ENRE 1028/1997 se aprobó la adjudicación a TRANSENER S.A. del contrato COM licitado, se dejó en claro que la fiscalización de la evaluación de impacto ambiental debía ser permanente a medida que avanzara el proyecto ejecutivo”. Y fue ése el motivo por el cual “luego de preparados el estudio de impacto ambiental complementario y el plan de gestión ambiental, hechos suyos por la comitente-, fueron presentados al ENRE, quien los aprobó mediante Resolución ENRE 1354/1998” (consids. 75, 76 y 77, respectivamente). Y también se examinó particularmente la incidencia que esa modificación podía tener en el contrato, a cuyo fin se afirmó que “teniendo la presente Línea de Alta Tensión una longitud de 1300 km, lo que la constituye como la obra en construcción, de estas características, más extensa del mundo, era previsible la posibilidad de que se necesitara ajustar su traza para evitar, en lo posible, la provocación de efectos ambientales, o de otro tipo, que justificaran una alteración menor, siendo por esta causa que en el contrato respectivo estaba previsto que era responsabilidad de la contratista TRANSENER S.A. determinar la traza definitiva de la obra encargada” y que “indudablemente a lo largo de su amplio recorrido iban a existir puntos de mayor sensibilidad en la afectación ambiental, por lo que tanto en el Plan de Gestión Ambiental, cuya confección se exigió al efecto, como en la resolución ENRE 1027/1997 , se impuso la debida fiscalización de la construcción a fin de dar un tratamiento especial y específico a cada uno de ellos”, siendo que “uno de los puntos considerados críticos lo constituía la zona de Sierra de la Ventana” (consids. 78, 79 y 80).
XIV. Que, así, no cabe sino afirmar que, por medio de esa norma, el Directorio del ENRE procuró velar por la protección del medio ambiente y la seguridad pública en la construcción y operación de los sistemas de generación, transporte y distribución de electricidad, en cumplimiento del deber que le impuso el legislador por medio de la ley 24.065, que dispuso su creación (ver, especialmente, el inc. k del art. 56), sin que pueda válidamente afirmarse que ello pueda ser considerado como un supuesto “imprevisible al tiempo de ofertar”. Muy por el contrario, bien podría entenderse que se encuentra comprendido en la referencia a los “ajustes menores” para mejorar el trazado efectuado por la contratista en su oferta, sin que se haya siquiera intentado demostrar -ni en el sub lite ni en sede administrativa- que la modificación dispuesta excediera los límites aceptados al presentar esa propuesta.
Y, a modo de corolario de todas esas previsiones de carácter “precontractual”, se dispuso en el contrato finalmente celebrado, bajo el título “Cumplimiento del ordenamiento jurídico”, que se hallaban comprendidas entre las obligaciones allí señaladas “la adopción de todas las medidas y la utilización de todos los medios necesarios o convenientes para el debido cuidado y preservación del medio ambiente, de acuerdo con lo especificado en el Anexo XI del Pliego y los lineamientos y normas establecidos por la Secretaría de Energía y/o toda otra autoridad competente en la materia” (art. 3°). Y se determinó en el artículo décimo, que “El contratista declara conocer plenamente el alcance de la obra, y renuncia expresamente a todo reclamo por desconocimiento del terreno, de las condiciones climáticas, de los ecosistemas involucrados, del proyecto, del tipo de servicio a prestar y de toda otra condición física, jurídica y/o de cualquier otra naturaleza que pudiese incidir en la ejecución de la obra o en el cumplimiento de las obligaciones asumidas”.
XV. Que, de todo lo expuesto se infiere que al dictar la resolución ENRE 600/2001 las autoridades de ese ente incurrieron en un error de derecho que supera lo meramente opinable en cuanto a la interpretación de las normas legales que regían el caso (en el sentido señalado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en Fallos 255:231, 258:299 y 265:349, entre muchos otros), motivo por el cual corresponde declarar su nulidad -así como la de su ratificatoria, la resolución 173/2002 de la Secretaría de Energía- sin que sea menester, en consecuencia, examinar las cuestiones referidas a los fondos con los que se determinó que cabría afrontar su pago en las resoluciones recurridas. En ese sentido, cabe también agregar que, según conocida jurisprudencia, los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas incorporadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (Fallos 311:2135, 312:2373 y sus citas, entre muchos otros).
Por las consideraciones que anteceden, y de conformidad con lo dictaminado por el fiscal general, SE RESUELVE: 1°) Declarar admisible el recurso interpuesto por el grupo actor; 2°) Declarar la nulidad de la Resolución N° 600/2001 del registro del Ente Nacional Regulador de la Electricidad y de la resolución por la que se rechazó el recurso de alzada contra ella interpuesto (N° 175/02, de la Secretaría de Energía del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios); y 3°) Distribuir las costas en el orden causado, en atención a las dificultades interpretativas del caso (art. 68, 2° párr. C.P.C.C.N.).
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
| Citas legales: | Resolución ENRE 0600/01
Resolución ENRE 0242/98
Resolución ENRE 0560/98
Resolución ENRE 0613/96
Resolución ENRE 0711/99
Resolución ENRE 0762/98
Resolución ENRE 1028/97
Resolución ENRE 1354/98
Resolución SE 173/02
Resolución SEyT 105/96
Decreto 2743/92
Ley 19.549
Ley 24.065
Código procesal civil y comercial - artículo 68 |
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