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Expte. 3186/97 “Angel Estrada y Cia. S.A. c/ Resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos (Expte. n° 750-002119/96)”
En Buenos Aires, a los 15 del mes de octubre de mil novecientos noventa y nueve reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para conocer del recurso interpuesto en estos autos “ANGEL ESTRADA Y CIA. S.A. s/ RESOL. 71/96 -SEC.ENER. Y PUERTOS (EXPTE N° 750-002119/96)”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El Señor Juez de Cámara Pedro José Jorge Coviello dijo:
1°) Que contra la resolución del Secretario de Energia y Puertos N° 71/96 (cfr. fs. 476-479 del expte. administrativo MEYOSP E. 750-002119/96, agregado por cuerda), por la que se rechazó el recurso de alzada (cfr. fs. 425-431 expte. adm.) deducido contra la resolución N° 221/95 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) (cfr. fs. 406-422 expte. adm.), la actora dedujo el recurso directo previsto en el art. 76 de la ley 24.065 (cfr. fs. 1-5), que fue contestado por el Ministerio de Economia y Obras y Servicios Públicos (cfr. fs. 26-32).
2°) Que, con sustento en lo dispuesto en la cláusula 5.2, segundo párrafo, del subanexo IV (normas de calidad del servicio público y sanciones) del contrato de concesión de EDESUR -aprobado por la resolución 170/92 del Secretario de Energía Eléctrica-, el recurso deducido por la citada firma estuvo enderezado a reclamar a la Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima (EDESUR S.A.) el resarcimiento de los daños sufridos en concepto de alquiler y sueldos abonados al personal como consecuencia de la baja tensión y cortes reiterados de suministro de energía eléctrica, ocurridos entre el 23/11/93 y el 7/1/94 en la planta industrial que aquélla posee en la localidad de Carlos Spegazzini, provincia de Buenos Aires. El perjuicio fue justipreciado por la reclamante -a los meses de enero y febrero de 1994- en la suma de $ 163.770, en concepto de daño emergente.
3°) Que de la resolución del ENRE, puede rescatarse para la solución del caso que: a) las obligaciones de la distribuidora “constituyen obligaciones de resultados y no de medios”, por lo que ella “no agota su obligación disponiendo una actividad razonable para la continuidad del servicio, sino que se compromete al cumplimiento de dicha prestación en los niveles de calidad (seguridad) establecidos, exceptuándose las causas de fuerza mayor, derivándose consecuencias patrimoniales ante cualquier incumplimiento de la misma” (confr. fs. 410 expte. adm.); b) las multas establecidas para el supuesto de cortes del suministro quedan encuadradas en las que se derivan del contrato de suministro celebrado entre el concedente y el usuario, y cuyo destino es este último, de forma que su naturaleza es resarcitoria (confr. fs. 411); c) dichas multas se establecen en principio en función del “costo de la energía no suministrada”, que está estrechamente vinculado con el valor de los daños que estimativamente ocasiona el corte (confr. fs. 412); d) para determinar como única indemnización por la energía no suministrada con motivo de un corte, existe la cláusula penal contenida en el contrato de suministro celebrado con el usuario que es la que fija la autoridad, en el caso, como subanexo del contrato de concesión (cfr. fs. 413); e) en conclusión, para el caso de interrupciones del suministro, la Distribuidora debe pagar las multas previstas en el contrato de concesión como única y total reparación; en cambio, por las alteraciones en los niveles de tensión, la responsabilidad comprende el pago a los usuarios de las multas y la reparación de los daños provocados como consecuencia directa e inmediata de dichas alteraciones; f) destacó también (cfr. fs. 417 expte. adm.) que la sanción por incumplimiento a la calidad del servicio del primer semestre (del 1/9/93 al 28/9/94) había sido aplicada a EDESUR por la resolución ENRE N° 79/94; en efecto, por ésta (confr. fs. 446-457) el ENRE sancionó a la prestataria por el apartamiento de los niveles de calidad del producto técnico con una multa de $ 122.613,12 y por el apartamiento de los niveles de calidad del servicio técnico con una multa de $ 3.847.230 cuyo importe debería ser acreditado sobre la facturación de los usuarios; g) como consecuencia de ello, rechazó el reclamo, en virtud de que el resarcimiento se limita a los montos y condiciones que surgen de las penalizaciones establecidas en la reglamentación del contrato de suministro, que habían sido aplicadas por la resolución ENRE N° 79/94.
4°) Que la actora impugnó la decisión mediante la deducción del recurso de alzada (cfr. fs. 421-427 del expediente administrativo), que fue rechazado -como se expuso más arriba- por el Secretario de Energía y Puertos, la que se sustentó -al igual que el dictamen que la precedió- en los mismos fundamentos que la resolución del ENRE.
5°) Que en el recurso directo, la actora, reiterando los términos de sus presentaciones anteriores, expone básicamente que: a) del desarrollo argumental dado en el acto impugnado debió seguirse su derecho a la indemnización reclamada; b) en virtud de la sanción impuesta a EDESUR por la resolución 79/94 del ENRE, correspondía el pago, que -advierte- no es uniforme para todos los afectados, sino determinado por circunstancias tales como la calidad del usuario, consumo, perjuicios, etc.; c) no obstante el reconocimiento de las anormalidades en la prestación del servicio, no se le abonó o acreditó en su facturación suma alguna en concepto de multas, pese a ofrecer prueba pericial contable.
6°) Que el Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación (cfr. fs. 26-32) invocó que: a) el recurso directo debe ser declarado improcedente, porque correspondía que fuera deducido contra la resolución del ENRE y no la del Secretario de Energía y Puertos, ello en virtud de que aquél reviste el carácter de una entidad autárquico; b) en cuanto al fondo del asunto, entiende que la pretensión de la recurrente significaría cambiar los términos del contrato de concesión, que establece como cláusula penal y como única indemnización, las sanciones allí previstas.
El ente regulador, (cfr. fs. 59/65) de su lado: a) defendió su criterio consistente en que la sanción prevista contractualmente era la única indemnización correspondiente al incumplimiento de la prestataria, y b) señaló que el tercer párrafo del punto 5.2. del subanexo 4 del contrato de concesión, que dispone que el “pago de las penalidades no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios”, sólo se refiere a terceros extraños a la relación usuario-prestador.
Finalmente, la prestataria Edesur (confr. p. 59/65) coincidió, luego de extensas y profundas consideraciones sobre el tema, que la única indemnización a que tenía derecho la recurrente era la prevista en el contrato respectivo.
7°) Que el contrato de concesión fija la responsabilidad de la distribuidora por “todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de estos como consecuencia de la ejecución del contrato y/o el incumplimiento de las obligaciones asumidas” (art. 24), en cuyo caso el ente regulador podrá aplicar las sanciones previstas en el subanexo 4 (art. 36).
A su vez, la cláusula 5.2, segundo párrafo, de dicho subanexo (“normas de calidad del servicio público y sanciones”) establece: “La Distribuidora deberá abonar multas a los usuarios en los casos de incumplimiento de disposiciones o parámetros relacionados con situaciones individuales. Una vez comprobada la infracción, el Ente dispondrá que la Distribuidora abone una multa al usuario, conforme a la gravedad de la falta, a los antecedentes de la Distribuidora y en particular a las reincidencias. Las multas individuales deberán guardar relación con el monto de la facturación promedio mensual del usuario.” Además, el tercer párrafo de la cláusula establece que “[e]l pago de la penalidad no relevará a la Distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios” (el énfasis es del Tribunal).
Cabe poner de relieve que en el “Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica para los Servicios Prestados por las Empresas Edenor y Edesur S.A.”, aprobado por la resolución 168/92 del Secretario de Energía Eléctrica (B.O. del 9/9/92), dispone en su art. 3°, inc. e, que en los casos de daños a las instalaciones o artefactos de los usuarios provocados por deficiencias de la calidad técnica del suministro imputables a la distribuidora y que no puedan ser evitados mediante la instalación de “protectores de norma”, la distribuidora deberá hacerse cargo de la reparación o reposición correspondiente, salvo el caso de fuerza mayor.
8°) Que dichas sanciones pueden estar motivadas, según los términos del contrato, por la entrega de un producto con características distintas a las convenidas (nivel de tensión y perturbaciones), o por prestar un servicio con características técnicas distintas a las convenidas (frecuencia de las interrupciones y duración), las que se valoran conforme al perjuicio del usuario, y que el ente regulador las percibe y que las destinará a éstos por los daños o sobrecostos por el accionar de la distribuidora (cfr. cláusulas 5.5.1 y 5.5.2).
La forma de determinar y concretar el monto de las sanciones responde a un sistema técnico fijado según sea la característica del servicio a prestar, del que resulta una suma que se reparte entre los usuarios a través de bonificaciones o descuentos en las facturaciones (confr. cláusulas 2., 2.1, 2.2, 3, 3.1 y 3.2), dispositivo este que tiene su fuente en el art. 56, inc. b) 1.4 de la reglamentación de la ley 24.065. aprobada por el decr. 1398/92.
9°) Que la competencia atribuida al ENRE para imponer sanciones (confr. arts. 56, inc. o, y 78 de la ley 24.065, y subanexo 4 del contrato de concesión), está ceñida a la comprobación, determinación de la falta y fijación de su monto, conforme a las pautas establecidas por vía reglamentaria y contractual.
No puede, por ende, en virtud de lo dispuesto en el marco regulatorio, reconocer el derecho a la indemnización de daños y perjuicios, en la medida que no está habilitada legalmente para ello. En efecto, en el art.56 de la ley, donde se fijan las atribuciones del ente regulador, no se establece concretamente ninguna competencia en materia de reconocimiento de daños y perjuicios; antes bien, allí sólo se hace referencia a la competencia del ENRE para reglamentar el procedimiento “para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de disposiciones legales, reglamentarias o contractuales” (inc. m), y a la de “aplicar las sanciones previstas en la ... ley, en sus reglamentaciones y en los contratos de concesión” (inc. o).
De allí surge que el rechazo del reclamo formulado por la recurrente encuentre sustento juridico en dicho marco regulatorio, en la medida que la competencia del ente regulador exclusivamente se limita a la determinación de la existencia del incumplimiento contractual y la imposición de la sanción, cuyos parámetros están previamente definidos, en virtud de constituir -en principio- una pena de tipo objetivo.
10°) Que no obstante lo dicho, la resolución del ENRE -que dista de la claridad exigible por aplicación del art. 42 del actual texto de la Constitución Nacional-, y cuyo contenido se reproduce en la resolución impugnada de la Secretaria de Energía y Puertos, excede el ámbito de su competencia, puesto que sostener llanamente que en caso de interrupciones la distribuidora debe pagar las multas previstas en el contrato concesión “como única y total reparación”, constituye una preocupante afirmación dogmática en una materia que, por imperativo constitucional (art. 75, inc. 12), sólo corresponde hacerlo a los jueces, salvo concreta atribución de competencia en el ente regulador, que en la especie -como arriba se puntualizó- no se configura.
Ello, claro está, no significa abrir juicio en el sub lite acerca del alcance que corresponde dar a tales penalidades -esto es, si constituyen o no cláusulas penales, excluyentes de otro tipo de indemnizaciones- el cual será determinado por el tribunal federal competente (cfr. sala III del fuero in re “Cooperativa de Obra Serv. Pub. Y Serv. S. Ltda. de Tres de A. y otro c/ Ente Nacional Regulador de Electricidad”, del 17/4/97, y el comentario de Oscar Aguilar Valdez: Cuestiones que suscita el control judicial de los entes reguladores de servicios, en ED, suplemento de Derecho Administrativo del 15/5/98).
11) Que es menester recordar que esta sala en las causas “Y.P.F. S.A. c/ ENARGAS resol. 22/94”, del 20/2/96, “Transportadora de Gas del Norte S.A. c/ Ente Nacional Regulador del Gas - Resol. 10-V-94-“, del 15/3/96, “Coop. de Serv. Pub. y de Viv. de Salliquelo Ltda (COSPYV) c/ Distribuidora de Gas Pampeana S.A. - Resol ENARGAS 48/95”, del 28/4/98, dijo que en el orden jurídico administrativo la competencia constituye un elemento esencial que confiere validez a la actuación de los órganos estatales. Ello a punto tal que la competencia no se configura como un “limite” externo a tal actuación, sino, antes bien, un “presupuesto” de ella, en virtud de la vinculación “positiva” de la Administración al ordenamiento juridico (cfr.: CSJN: disidencia del Juez Belluscio en Fallos: 312:1686; causa S. 182 XXIV “Serra”, del 26/10/93; CN Cont. Adm. Fed., sala IV, in re “Peso”, del 13/6/85, ED 114-231, esp. consid. 9°; González Arzac, Rafael M.: La competencia de los órganos administrativos, ED 49-885; Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, 4a ed., t. II, Buenos Aires, 1994, págs. 123 y sigs.; Comadira, Julio Rodolfo: Acto administrativo municipal, Buenos Aires, págs. 20 y sigs.).
También dijo esta sala en dichos precedentes que, en especial, la atribución de competencia “jurisdiccional” a los órganos y entes administrativos debe ser interpretada -a la luz de la preceptiva constitucional- con carácter estricto (Fallos: 234:715. Guastavino, Elías P.: Tratado de la jurisdicción administrativa y su revisión judicial, Buenos Aires, 1987, t. I, pág. 253; Comadira, Julio Rodolfo: Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, págs. 241 y sigs.; Aguilar Valdez, Oscar: Reflexiones sobre las “funciones jurisdiccionales” de los entes reguladores de servicios públicos a la luz del control judicial de la Administración, Anuario de Derecho 1994/1 de la Universidad Austral, págs. 181 y sigs., esp. p. 219-220. Asimismo, ver más recientemente la doctrina del Alto Tribunal en la causa L.25.XXXIII, “Litoral Gas”, del 16/4/98, esp. consid. 6°, en cuanto a los alcances de la competencia y la ausencia de las características propias de un tribunal administrativo del Enargas, consideraciones que son extensibles al ENRE).
Merece citarse sobre ésto que un precepto legal no debe ser aplicado ad litteram, sin una formulación circunstancial previa, conducente a su recta interpretación jurídica, porque de lo contrario se corre el riesgo de arribar a una conclusión irrazonable (docr. de Fallos: 301:67). En tal orden de ideas sobre todo en materia del ejercicio de las denominadas actividades “jurisdiccionales” por parte de la Administración-, interpretar que la mención hecha en el art. 72 de la ley 24.065 que “toda controversia” con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad que se suscite entre distribuidores y usuarios que voluntariamente se hubieran sometido a la jurisdicción previa y obligatoria del ente (segundo párrafo de dicho art.), significaría proveer al ente regulador de una competencia desgajada del contexto de la ley especifica. Ello implicaría, además, no tener en cuenta lo dispuesto en el art. 56, donde sólo se hace referencia a sanciones a aplicar por el ENRE, mas no -como se expuso más arriba- a indemnizaciones por daños y perjuicios.
12) Que, consecuentemente, es manifiesto que la afirmación formulada por el ente regulador acerca de la procedencia exclusiva de la aplicación de las multas como única y total indemnización, constituye en primer lugar un vicio en la competencia y luego en el objeto del acto dictado por ENRE, que por su lógica interrelación y contenido se traslada a su confirmación a través de la resolución de la Secretaría de Energía y Pesca de la Nación, vicios que determinan la respectiva nulidad absoluta (arts. 70 , inc. a y c, y 14, inc. b, de la ley 19.549), constituyendo, por otro lado, esa confirmación la situación determinante de que asuma la Administración Central la calidad de parte en la sustanciación del recurso directo (cfr. sala III, in re “Coop. de Obra Serv. Pub. Y Serv. S. Ltad. De Tres A.”, cit.).
13) Que, además, y dentro del contexto del reclamo de la actora, resulta que pese a reconocer el ENRE el alcance del derecho que aquélla tiene como destinataria de las multas -de acuerdo al procedimiento que se mencionó en el considerando 7°- lo cierto es que no determina su magnitud en punto a cuantificarlo o, cuanto menos, comparar las cifras que resulten entre lo reclamado y lo bonificado. De tal forma el acto impugnado está viciado en su objeto, puesto que no resolvió una de las cuestiones propuestas -los alcances de la multa reconocida a la recurrente-, y, en consecuencia corresponde la declaración de su nulidad parcial por esa circunstancia (confr. arts. 7°, inc. c, y 14, inc. b, de la ley 19.549).
Por lo expuesto, voto porque: 1° Se rechace el reclamo de daños y perjuicios reclamados por. la actora contra EDESUR y 2° Se anule parcialmente la resolución impugnada, por las caus ales mencionadas en los considerandos 11 y 12. 3° Se remitan los autos a la Secretaría de Energía y Puertos del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación a fin de que se dicte un nuevo acto con los alcances señalados en dichos considerandos. En virtud de lo decidido sugiero, que las costas se impongan en el orden causado.
El Señor Juez de Cámara Dr. Bernardo Licht dijo:
1°) Que contra la resolución del Secretario de Energía y Puertos N° 71/96 (cfr. fs. 476-479 del expte. administrativo MEYOSP E. 750-002119/96, agregado por cuerda), por la que se rechazó el recurso de alzada (cfr. fs. 425-431 expte. adm.) deducido contra la resolución N° 221/95 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) (cfr. fs. 406-422 expte. adm.), la actora dedujo el recurso directo previsto en el art. 76 de la ley 24.065 (cfr. fs. 1-5), que fue contestado por el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (cfr. fs. 26-32).
2°) Que, en su presentación ante el ENRE el usuario persigue la reparación de “daños y perjuicios por parte de EDESUR S.A. a mi mandante por su responsabilidad como distribuidora, y en razón de la falta de suministro de electricidad en la forma solicitada por ANGEL ESTRADA y Cia, S.A., se le reclama la suma de Dólares estadounidenses Ciento sesenta y tres mil setecientos setenta (u$s 163.770)”, poniendo énfasis en la independencia de las penalidades aplicables por el Ente Regulador de la Electricidad respecto de las responsabilidades de los daños y perjuicios a que se hagan merecedoras las empresas distribuidores (fs. 7/11 del expediente administrativo 750-002119/96, agregado sin acumular).
3°) Que de la resolución del ENRE, puede rescatarse para la solución del caso que: a) las obligaciones de la distribuidora “constituyen obligaciones de resultados y no de medios”, por lo que ella “no agota su obligación disponiendo una actividad razonable para la continuidad del servicio, sino que se compromete al cumplimiento de dicha prestación en los niveles de calidad (seguridad) establecidos, exceptuándose las causas de fuerza mayor, derivándose consecuencias patrimoniales ante cualquier incumplimiento de la misma” (confr. fs. 410 expte. adm.); b) las multas establecidas para el supuesto de cortes del suministro quedan encuadradas en las que se derivan del contrato de suministro celebrado entre el concedente y el usuario, y cuyo destino es este último, de forma que su naturaleza es resarcitoria (confr. fs. 411); c) dichas multas se establecen en principio en función del “costo de la energía no suministrada”, que está estrechamente vinculado con el valor de los daños que estimativamente ocasiona el corte (confr. fs. 412); d) para determinar como única indemnización por la energía no suministrada con motivo de un corte, existe la cláusula penal contenida en el contrato de suministro celebrado con el usuario que es la que fija la autoridad, en el caso, como subanexo del contrato de concesión (cfr. fs. 413); e) en conclusión, para el caso de interrupciones del suministro, la Distribuidora debe pagar las multas previstas en el contrato de concesión como única y total reparación; en cambio, por las alteraciones en los niveles de tensión, la responsabilidad comprende el pago a los usuarios de las multas y la reparación de los daños provocados como consecuencia directa e inmediata de dichas alteraciones; f) destacó también (cfr. fs. 417 expte. adm.) que la sanción por incumplimiento a la calidad del servicio del primer semestre (del 1/9/93 al 28/9/94) había sido aplicada a EDESUR por la resolución ENRE N° 79/94; en efecto, por ésta (confr. fs. 446-457) el ENRE sancionó a la prestataria por el apartamiento de los niveles de calidad del producto técnico con una multa de $ 122.613,12 y por el apartamiento de los niveles de calidad del servicio técnico con una multa de $ 3.847.230, cuyo importe debería ser acreditado sobre la facturación de los usuarios; g) como consecuencia de ello, rechazó el reclamo, en virtud de que el resarcimiento se limita a los montos y condiciones que surgen de las penalizaciones establecidas en la reglamentación del contrato de suministro, que hablan sido aplicadas por la resolución ENRE N° 79/94.
4°) Que la actora impugnó la decisión mediante la deducción del recurso de alzada (cfr. fs. 421-427 del expediente administrativo), que fue rechazado -como se expuso más arriba- por el Secretario de Energia y Puertos, la que se sustentó -al igual que el dictamen que la precedió- en fundamentos similares a los que abonan la resolución del ENRE.
5°) Que en el recurso directo, la actora, reiterando los términos de sus presentaciones anteriores, expone básicamente que: a) del desarrollo argumental dado en el acto impugnado debió seguirse su derecho a la indemnización reclamada; estima, en función de ello, que “el pago de la penalidad no relevará a la Distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios” b) en virtud de la sanción impuesta a EDESUR por la resolución 79/94 del ENRE, correspondía el pago, que -advierte- no es uniforme para todos los afectados, sino determinado por circunstancias tales como la calidad del usuario, consumo, perjuicios, etc.; c) no obstante el reconocimiento de las anormalidades en la prestación del servicio, no se le abonó o acreditó en su facturación suma alguna en concepto de multas, pese a ofrecer prueba pericial contable.
6°) Que a fs. 26/32 el Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Nación invocó que a) el recurso directo debe ser declarado improcedente, porque correspondía que fuera deducido contra la resolución del ENRE y no la del Secretario de Energía y Puertos; ello en virtud de que aquél reviste el carácter de una entidad autárquico; b) en cuanto al fondo del asunto, entiende que la pretensión de la recurrente significaría cambiar los términos del contrato de concesion, que establece como cláusula penal y como única indemnización, las sanciones alli previstas.
A su tumo, y como consecuencia del traslado dispuesto por el Tribunal a fin de salvaguardar el derecho de defensa (cfr. fs. 49) se presentaron el ENRE (fs. 59/65) y la empresa EDESUR (fs. 76/94). El ente regulador, de su lado: a) defendió su criterio consistente en que la sanción prevista contractualmente era la única indemnización correspondiente al incumplimiento de la prestataria, y b) señaló que el tercer párrafo del punto 5.2. del subanexo 4 del contrato de concesión, que dispone que el “pago de las penalidades no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios”, sólo se refiere a terceros extraños a la relación usuario-prestador.
Finalmente, la prestataria Edesur coincidió, luego de extensas y profundas consideraciones sobre el tema, que la unica indemnización a que tenía derecho la recurrente era la prevista en el contrato respectivo.
7°) Que el art. 76 de la ley 24.065 es la via procesal apta para impugnar las resoluciones del Ente Nacional Regulador de la Electricidad o de la autoridad de aplicación que haya intervenido - en su caso - en el recurso de alzada cuyo carácter es optativo (confr. art. 24 del decr. 1759/72. modif. por el n° reglamentario de LNPA). En consecuencia, corresponde desestimar la excepción opuesta por el Estado Nacional relativa a la habilitación de la instancia.
8°) Que ello sentado, corresponde discernir ahora si la competencia atribuida por la ley 24.065 al ENRE está ceñida a tcaplicar las sanciones previstas en la presente ley, en sus reglamentos y en los contratos de concesión, respetando en todos los casos los principios del debido proceso (art 58 inc o); o puede conocer, también, de una pretensión de daños y perjuicios promovida por un usuario contra una distribuidora del suministro.
9°) Que para acceder a ese cometido cuadra puntualizar que los usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en las relaciones de consumo, conforme el art 42 de la Constitución Nacional, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección; a condiciones de trato equitativo y digno.
Asimismo el constituyente estableció que “...la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos”.
10°) Que en doctrina se tiene expresado que “(E)l art. 42 de la Constitución establece la obligación de todas las autoridades nacionales tanto legislativas como administrativas y jurisdiccionales, de tutelar los derechos e intereses económicos de los usuarios y consumidores de bienes y servicios. El empleo de la palabra “autoridades” no puede hacer suponer que se refiere sólo a las administrativas, como es obvio. Sería una burda manera de incumplir la tutela judicial de los derechos individuales de los usuarios y consumidores y por ende un obvio mal desempeño de la función.
Antes de la reforma del Estado el poder económico lo ejercía el Estado, ahora lo ejercen también en nombre y por privilegio concedido por el Estado, las licenciatarias o concesionarios, en condiciones de monopolio o exclusividad. Se ha vuelto así al sistema previo al fallido crecimiento del Estado empresario y consecuentemente corresponde reajustar el control judicial” Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Considerando IV-29.5; Fundación de Derecho Administrativo, 5° edición, Buenos Aires.
Bajo un continuo desarrollo social aparecen también géneros nuevos de relaciones, cuya dirección quiere ser sometida a nuevas reglas, nuevos axiomas. Y como esta movilidad es indefinida y progresiva, la necesidad de organizar axiomas nuevos de derecho es de todos los tiempos. Juan Bautista Alberdi “Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho”, pág. 18, Edición Ciudad Argentina.
En orden a ello, en el ámbito del servicio de electricidad, se puede describir que a partir de del año 1995 existen procedimientos para (1) la formulación y solución de reclamos de los usuarios; (2) la reparación de daños ocasionados a artefactos e instalaciones y (3) la reparación de daños ocasionados a los artefactos por falla en la calidad del producto técnico.
Tawil, Guido S. “El Procedimiento Administrativo Ante los Entes Reguladores”, en Procedimiento Administrativo, Jornadas Organizadas por la Univ. Austral, pág. 259.
Especificamente, en el caso de la reparación de daños, los reclamos deben iniciarse ante las distribuidores, correspondiendo la intervención del ENRE en caso de que el usuario decida cuestionar los reclamos rechazados por aquellas. Asimismo la reglamentación prevé la aplicación supletorio del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. “Procedimiento Para la Reparación de Dafíos Ocasionados a los Artefactos” por Fallas en la Calidad del Producto Técnico, arts. 3 y 13. Boletín Oficial n° 28.063, pág. 16, del 18 de enero de 1995.
11°) Que la ley 24.065, en su art. 72 determina que: “toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores grandes usuarios con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente. Es facultativo para los usuarios así como para todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, por iguales motivos que los enunciados en este artículo, el someterse a lajurisdicción previa y obligatoria del ente”.
En ese sentido, resulta indubitable que el hecho que dio origen al reclamo de autos tiene estricta relación con aquéllos quedeterminan la competencia del ENRE.
12°) Que afirmada la competencia del ente para entender en el reclamo deducido por el usuario, corresponde dilucidar el derecho aplicable a la relación jurídica ventilada en autos. Especificamente la cuestión gira en tomo a establecer si el reclamo del accionante debe limitarse a lo establecido en el contrato de concesión, o puede aspirar a que se resuelva su demanda conforme a las disposiciones existentes en la legislación de fondo.
13°) Que la ley 24.065 establece el marco regulatorio de la generación, transporte y distribución de electricidad. El artículo 78 de la normativa referida prevé que: Las violaciones o incumplimientos de los contratos de concesión de servicios de transporte o distribución de eléctrica serán sancionados con las penalidades previstas en los respectivos contratos de concesión.
Por su parte, el Decreto N° 714 del 28 de abril de 1992 modificado por Decreto 1323/92 y Resolución de la Secretaría de Energía Eléctrica del MEYOSP N° 168/92 establecen el Reglamento del suministro de energía eléctrica. En el art 3° inc e) se establece: “RESARCIMIENTO POR DAÑOS. En el caso en que se produzcan daños a las instalaciones y/o artefactos de propiedad del USUARIO, provocados por deficiencias en la calidad técnica del suministro imputables a la DISTRIBUIDORA deberá hacerse cargo de la reparación y/o reposición correspondiente, salvo caso de fuerza mayor.
La reparación del daño causado mencionada en el párrafo precedente no eximirá a LA DISTRIBUIDORA de la aplicación de las sanciones regladas en el punto 5 del “Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión”.
Este precepto, establecido por un decreto, al limitar la responsabilidad a los mencionados extremos, conlleva una dispensa de la responsabilidad integral de la empresa concesionaria, ya que esta solo debe responder por daños que se produzcan a instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario.
De tal modo que, fuera del supuesto anterior, el usuario debería conformarse con las sanciones previstas en el punto 5.5.1; 5.5.2 y 5.5.3; calculadas conforme a lo normado en los puntos 2 y sgs. y 3 y sgs. del contrato que establecen el monto en relación a la calidad exigida, que a su vez contempla la tarifa prevista en el servicio. En ese sentido el art 3° inc. a) del reglamento de suministro prescribe que: “El titular tendrá derecho a exigir de la DISTRIBUIDORA la prestación del servicio de energía eléctrica de acuerdo a las “Normas de Calidad del Servicio” que resulten de su Contrato de Concesión”.
14°) Que se ha sostenido el carácter de cláusulas penales de las aludidas sanciones previstas en el contrato de concesión, entre otras razones, porque resultan bonificables directamente al usuario.
En ese mismo orden de razonamiento el decreto reglamentario a la ley 24.065, decreto n° 1398/92, determina en el art. 56b.1.4 que “(l)a multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico satisfactorio, consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, los que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada”
15°) Que no obstante la dispensa aludida, existen cuantitativas y cualitativas razones que obstan la facultad que se arrogó el Poder Ejecutivo para limitar la responsabilidad de la empresa concesionario del servicio público. Entre ellas cabe mencionar:
1. La vigencia inmediatamente operativa de los principios del articulo 42 de la Constitución Nacional. El mismo establece el derecho de los usuarios a la protección de sus “intereses económicos”. En relación a ello, procede puntualizar que nuestra Corte Suprema ha reconocido la necesidad de cumplir los fallos y opiniones consultivas de los organismos internacionales de aplicación de los tratados que suscribimos (Giroldi, 1995, LL, 1995-D, 462; Arce, LL 1997-F-697, con nota “Los Derechos Humanos no son para, sino contra el Estado”). A su turno la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que “Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no quedan al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución” (párrafo 22 de la OC 6/86). En igual sentido se pronuncia la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Por lo tanto, cualquier acción que afecte los derechos básicos debe ser prescripta por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser congruente con el orden jurídico interno”.
(Organización de los Estados, Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1996, Washington, D.C. 1997, página 65).
La Corte IDH define pues, como leyes, “la norma juridica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formación de las leyes” Opinión Consultiva número 6/86, párrafo 23 y 32. pues “El principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de derecho son inseparables” Opinión Consultiva 8/87, párrafo 24.; es la legislatura electa y no la autoridad constitucional o de facto la que tiene la potestad legislativa. Todo ello ha sido reiterado en el voto concurrente del representante argentino ante la CIDH, Fappiano, Oscar Luján, caso 10.843, Chile, 15 de octubre de 1996, Informe n° 36/96, párrafo 31, página 197 del Informe de 1996 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op.loc.cit.,: el principio de buena fe nos obliga a cumplir en el plano interno lo que sostenemos y nos obliga en el plano interno e internacional, como también lo reconoce la Corte Suprema en Arce al citar lo expresado en nombre de nuestro pais por su representante en Naciones Unidas (LL 1997-F-697). Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo,.T 11, VI-24. 3era edición, Fundación Derecho Administrativo.
2. La limitación de la responsabilidad importa un privilegio y la concesión de los mismos es atribución del Congreso (art 75.inc 18); de lo que se desprende que el legislador no facultó al poder administrador la suscripción de contratos que,.contengan dichas cláusulas.
En todo caso “la interpretación del contenido contractual de la concesión tiene carácter restrictivo; “El derecho del concesionario no puede ir más allá de lo que la concesión define y enumera, siendo la regla más segura en materia de interpretación de concesiones la de que toda duda debe ser resuelta en sentido adverso al concesionario, por que nada debe tenerse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia clara” (Fallos 155:12). “No existen derechos implícitos en la concesión en beneficio del concesionario”. La afirmativa - en materia de interpretación de concesiones - necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario” (Fallos C.S.J.N t 49, p 224, cit. De COOLEY, Constitutional. Limitations, ed. 7a., 565). La jurisprudencia norteamericana es, en ese sentido concordante con el principio de la interpretación restrictiva (97. U.s. 659, in re Northwestern Fertilizing c° v. Village o Hyde Park)”-
Recuerda igualmente BIELSA que a tenor de lo resuelto por nuestra Corte Suprema... “es una regla consagrada por el derecho administrativo que en materia de franquicias a una corporación como en toda concesión de privilegios por el Estado a personas o individuos, en caso de duda la interpretación debe ser en contra de los concesionarios, porque la presunción más aproximada a la verdad es la de que el Estado ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos”.
“Vacilar acerca de la extensión del privilegio es estar resuelto y toda resolución que dimane de una duda debe ser en contra de la concesión (COOLEY'S, Constitutional Limitations, págs 565 y 566, séptima edición).” Y la Corte Suprema de los Estados Unidos ha expresado reiteradamente, en ese mismo sentido, lo siguiente: “la regla de la interpretación más segura en esta clase de casos es la que aquélla es en contra de la corporación”. “Toda razonable duda debe ser resuelta en forma adversa”. “Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara”. “La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación, y la duda es fatal para el derecho del concesionario 97. U.S.659”
Agustín Gordillo, ob.cit.IV-35/36 T.1.
3. Si bien las empresas suelen llamar “clientes” a los que reciben su servicio, consideramos que esta designación presupone libertad de elección; al no existir tal libertad y tratarse de “clientes” cautivos, corresponde más estrictamente la denominación de usuario. La relación usuario-concesionario se rige por el derecho administrativo sobre todo a partir de la reforma de 1994 y los indubitables derechos públicos y de incidencia colectiva del usuario y consumidor que ella establece en sus artículos 42 y 43
(cfr. Agustín Gordillo, ob.cit VI-30)
4. La ley de defensa del consumidor rige supletoriamente en las relaciones entre la concesionario y el usuario. En ese sentido la ley 24.240 prescribe que en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor. De conformidad a ello, los artículos 37 y 38 de la misma ley, prohiben que los contratos de adhesión contengan cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños. Seguidamente la ley faculta al juez tanto a declarar la nulidad parcial, como a integrar el contrato, si ello fuera necesario.
5. El argumento de que la multa se bonifica directamente a los usuarios para abonar la naturaleza de cláusula penal, no es inequívoca. En ese sentido, en la praxis contractual cuando se torna imposible hallar al usuario acreedor el ENRE se convierte en acreedor de los montos aludidos. Por otro lado deviene altamente significativo que aun cuando en el subanexo 4 se estableciera que la sanción prevista en el numeral 6.3. debía ser destinada a compensar a quien sufriese un daño o sobrecosto por el accionar de la DISTRIBUIDORA, no lo es menos que el art. 31 de la ley 24.447 estableció que a partir de la iniciación del ejercicio fiscal 1995 los Entes Reguladores ingresarán al Tesoro Nacional los recursos originados en las multas que se aplicasen en cumplimiento de sus funciones de contralor. Este mandato legislativo, aun cuando se exhibe operando en el marco de las sanciones administrativas, lo cierto es que da cuenta de la modificación del destino que se atribuyó a la percepción de las multas impuestas; lo que, por vía de hipótesis podría configurarse respecto de las percepciones previstas en el nominal 5.1, 5.2 y 5.3 del referido subanexo 4.
15. Que por las razones expuestas en los acápites precedentes y las que abonan el voto de mi distinguido colega el Dr. Buján las que concitan mi adhesión, voto para que se deje sin efecto la decisión 221/95 del Ente Nacional Regulador de Electricidad y la resolución n° 71/96 del Secretario de Energía y Puertos y para que se remitan las actuaciones a ese ente a fin de que se sustancie el reclamo del actor y en el ejercicio de la jurisdicción previa y obligatoria que le corresponde actuar en la causa la resuelva teniendo en cuenta lo dispuesto en la presente resolución. Las costas propicio que se distribuyan en el orden causado en atención a lo novedoso de la cuestión traída a conocimiento y las dificultades interpretativas suscitadas.
El Señor Juez de Cámara Dr. Néstor H. Buján dijo:
1. Corresponde principiar por poner de relieve que las presentes actuaciones tienen inicio con motivo del escrito de fs. 1/5 -presentado directamente ante este Tribunal-, por el cual Ángel Estrada y Cia. manifiesta interponer recurso, en los términos del art. 76 de la ley 24.065, contra la resolución n° 71/96 de la Secretaria de Energia y Puertos -dictada el 16 de diciembre de 1996 en el expediente no 750-002119/96- (confr. fs. 476/ 479 del administrativo que corre agregado sin acumular), por la que se le rechazara el recurso de alzada que había deducido contra la resolución del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) n° 229/95 (ver fs. 402/418 del citado administrativo), a través de la cual se le habla desestimado el reclamo indemnizatorio que formulara contra Edesur S.A. con sustento en que “...el resarcimiento de los daños y perjuicios en concepto de alquiler de grupo electrógeno y sueldos abonados alpersonal como consecuencia de baja tensión y cortes reiterados de suministro de energía eléctrica, ocurridos en el período comprendido entre el 23/11/93 y 07/01/94, se limita a los montos y condiciones que surgen de las penalizaciones establecidas en la reglamentación del Contrato de Suministro, que fueran aplicadas por resolución ENRE n° 79/94” (ver copia de esta última resolución a fs. 446/456 del administrativo)
II. La impugnación le la resolución del ENRE como objeto del recurso directo incoado; las personas que, como consecuencia de ello, deben revestir el carácter de partes en el sub-lite; la procedencia de la participación del ENRE como tercero, en defensa del acto jurisdiccional recurrido.
Previo a entrar a considerar las cuestiones suscitadas con motivo de lo que ha sido decidido en sede administrativa, corresponde poner de relieve que:
1. Ante la providencia de Secretaría de fs. 12 -que ordenó correr traslado a la demandada oe la acción ejercida por la actora a través del recurso directo en análisis-, el letrado de la accionante libró cédula al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos-Secretaría de Energía y Puertos (ver fs. 20), cuya representación legal, al presentarse, pidió que se declarase la improcedencia del recurso directo que se le dirigiera a su mandante, sosteniendo que siendo el ENRE un ente autárquico -con personalidad jurídica propia y capacidad para estar en juicio-, aquel recurso sólo debió ser interpuesto contra ese organismo, que fue el que emitió la resolución que causó el alegado agravio del accionante (ver fs. 26/32).
2. Ante la insistencia del demandante (fs. 351/36), y previa intervención del Sr. Fiscal de Cámara -quien dictamino que, previendo el art. 76 de la ley 24.065 un recurso de alzada contra las resoluciones del ENRE, y habiendo éste sido desestimado en el caso por la Secretaría de Energía y Puertos, la apelación directa ha sido bien dirigida por el actor contra esta Secretaría- (fs. 4l), la Sala, por resolución de fs. 42 -emitida encontrándose cl suscripto de licencia-, y con sustento en las consideraciones en ella expuestas, resolvió citar a estar a derecho al Ente Nacional Regulador de la Electricidad y a la empresa Edesur S.A.
3. Los apoderados del Ente (fs. 59/65), tras manifestar que la resolución del ENRE n° 299/95, por la que se puso fin a la controversia dentro del ámbito de actuación de su mandante, era de naturaleza jurisdiccional, sostuvieron que el ENRE no era ni podía ser parte en el recurso, por lo que entienden que la participación que en él se le acordó se “encontraba referida a la importancia y eventual afectación quepueda tener la resolución de este asunto, en lo que hace al régimen del servicio público de distribución de electricidad, objeto principal de la actividad. de mi representada” (ver fs. 59 vta.), pasando a contestar en ese contexto la citación, defendiendo la legitimidad de la resolución impugnada.
4. La improcedencia del recurso y, consecuentemente, la legitimidad de las resoluciones del ENRE y de la Secretaría de Energía impugnadas fue también planteada a su turno por Edesur S.A. (ver fs. 76/94).
III. Así las cosas, conviene destacar que el actor dedujo ante el ENRE el reclamo resarcitorio en cabeza del administrativo en los términos de lo establecido en el art. 72 de la ley 24.065, por lo que el acto administrativo por el que el referido ente autárquico rechazó tal pretensión, de conformidad a lo establecido en la citada norma legal y lo que dispone la reglamentación que de ella se aprobara por el decreto 1938/92, debe reputarse como de índole jurisdiccional, ya que a través de él, el ENRE, como tercero imparcial, habría resuelto un conflicto de intereses contrapuestos entre dos partes privadas sobre una materia comprendida en el marco regulado por la ley 24.065.
Ver C.S.J.N.in re “Complejo Agroindustrial San .Juan S.A. c/ENARGAS” del 23/4/96, en relación a la norma contenida en el art. 66 de la ley 24.076.
En tales condiciones, y más allá de la incoherencia
Confr.: Aguilar Valdéz, Oscar, “Cuestiones que suscita el control judicial de los entes reguladores de servicios”, en El Derecho, ejemplar del 15 de mayo de 1998.
que pudiera atribuirse al sistema previsto por la ley 24.065 -en cuanto para cuestionar esas resoluciones jurisdiccionales del ENRE, admite tanto la impugnación administrativa (por vía de recurso de alzada) como el recurso judicial directo por ante esta Cámara (confr. art. 76)-, no cabe duda que el actor, no obstante los términos bajo los que describió el objeto de la acción judicial incoada por medio del recurso previsto en el art. 76 de la citada ley, lo que realmente pretende es la declaración judicial de nulidad de la resolución del ENRE -que le rechazó en sede administrativa el reclamo resarcitorio que dedujera contra Edesur S.A.-, la cual, de disponerse traerá aparejada, como consecuencia necesaria, la de la Secretaria de Energía y Puertos que le rechazó el recurso de alzada contra aquélla interpuesto.
Ello así, resulta manifiesto que esa acción judicial debió necesariamente sustanciarse -como se lo hizo- con Edesur S.A., que es la persona con la que se encontraba planteado el conflicto que en sede administrativa fuera dirimido por medio de la mentada resolución jurisdiccional del ENRE y, que, por otra parte, es la legitimada para satisfacer la pretensión resarcitoria contra ella ejercida.
Ahora bien, aún cuando esta Sala le ha negado a los entes reguladores legitimación procesal para intervenir como parte cuando se impugnan resoluciones por ellos dictadas en ejercicio de la función administrativa de naturaleza jurisdiccional que les ha sido legalmente acordada (confr. “Gas Natural Ban S.A.” del 2/9/97) Como es el caso de la revisión judicial que autoriza el recurso directo previsto en el art. 76 de la ley 24.065, el que difiere del que contempla en su art. 81 para la impugnación de las sanciones aplicadas por el Ente en ejercicio de la facultad prevista en el inc. o del art. 56 de esa nonna legal., lo cierto es que, mediando la conformidad del organismo para intervenir como tercero interesado, no existe mérito para negarle tal derecho a participar en la litis -en los términos del inc. 1° del art. 90 del Código Procesal- en los supuestos en que -como el del sub-lite, en que se discute la extensión de la responsabilidad contractual de las prestadoras del suministro de electricidad frente a sus usuarios- la solución del conflicto puede exceder el sólo interés particular de las partes que en él se encuentran involucradas, comprometiendo el interés público que al Ente le corresponde preservar en razón de su evental influencia sobre la política regulatoria que él debe ejecutar.
Distinta es la situación, en cambio, de la Secretaria de Energia y Puertos, habida cuenta que habiendo ella intervenido en el procedimiento administrativo en el marco del ejercicio de la función administrativa de contralor de legitimidad propia del recurso de alzada -que también se encuentra normativamente previsto para impugnar las resoluciones jurisdiccionales del ENRE
De confonnidad a lo establecido en el art. 76 de la reglamentación de la ley 24.065, a los efectos de detertninar los alcances de su contralor respecto de los actos del ENRE que fueran recurridos, la Secretaria de Energía debe previamente caracterizarlos, según sean o no de naturaleza jurisdiccional. (confr. arts. 94, 99 y ccdtes. de la reglamentación de la ley de procedimientos administrativos, conforme al texto aprobado por el decreto 1883/91), ante la expresa oposición que ella formulara para intervenir en autos, y no encontrándose esa Secretaría legitimada para satisfacer la pretensión de la actora recurrente, no corresponde imponerle tal participación.
III. Doy mi voto en este aspecto, pues, porque ASI SE DECLARE, imponiéndose en el orden causado las costas correspondientes a las relaciones procesales trabadas entre el actor y el ENRE y el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (Secretaria de Energía y Puertos), en atención a las particularidades del caso y las dificultades interpretativas que genera el poco feliz sistema de impugnación normativamente establecido en la materia de que se trata en autos.
IV. El ENRE, en ejercicio de la función administrativa de naturaleza.jurisdiccional que le ha sido legalmente acordada, tiene competencia para decidir respecto de la fundabilidad de la pretensión contenida en el reclamo administrativo de la actora.
Corresponde ahora poner de relieve que la ley 24.065 -cuyas disposiciones, conjuntamente con las que subsisten como vigentes de la ley 15.336, conforman el marco regulatorio eléctrico [MRE] (confr. art. 92 de la reglamentación aprobada por el decreto 1398/92)-, tras establecer en el primer párrafo del art. 72 que “toda controversia que se suscite entre generadores, transportistas, distribuidores, (y) grandes usuarios, con motivo del suministro o del servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en forma previa y obligatoria a la iurisdicción del ente (ENRE)”, por el segundo párrafo de esa norma dispone que “es facultativo para los usuarios así como para todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, por iguales motivos que los enunciados en este artículo, el someterse a la iurisdicción previa y obligatoria del ente” (el subrayado pertenece al suscripto).
Ello así, corresponde poner de relieve que:
1 . Si bien es cierto que la actora, en su carácter de usuaria -el que revisten quienes no están facultades para contratar, en forma independiente y para consumo propio, su abastecimiento de energía eléctrica con el generador o el distribuidor (ver arts.9 y 10 de la ley 24.065)- se encontraba autorizada a formular su reclamo directamente en sede judicial, también lo es que no estaba obligada a ello, habida cuenta que el MRE la habilitaba a someter la dilucidación de la cuestión a la previa -previa a la judicial, se entiende- y obligatoria “jurisdicción” -administrativa, se aclara- del ENRE
Aún en el caso de los usuarios y terceros interesados, en que el sometimiento de la controversia a la previa y obligatoria jurisdicción del ENRE es optativo, no existe la posibilidad de concurrencia de competencias entre el Poder Judicial y el organismo administrativo: o se elige la jurisdicción del ente -en cuyo caso queda excluída la judicial, salvo en lo atinente a la posterior revisión de lo decidido por el organismo administrativo- o bien se opta por la jurisdicción judicial, quedando en consecuencia excluida la del ENRE..
2. Así como si el usuario hubiere optado por la jurisdicción judicial, el juez de primera instancia requerido no podria negarse a intervenir, difiriendo la solución al ENRE
En estos supuestos, como consecuencia del sistema judicialista para la solución del conflicto entre partes -tanto públicas como privadas- que surge de los arts. 95 -ausente en la Constitución de los Estados Unidos-, 100 y 101 de la Constitución Nacional, recobra totalmente su vigencia el principio de la plena jurisdicción del juez, quien debe ejercer su jurisdicción en forma obligatoria, estándole constitucionalmente vedado dejar la decisión del caso a la Administración, o someter a ella la decisión de cuestiones incidentales, como pueden serlo las relativas a la interpretación del alcance de una ley (como lo es el MRE) o de un acto administrativo normativo de alcance general (como lo es la reglamentación que de él se aprobara a través del decreto 1938/92 o el Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica para los Servicios Prestados por las Empresas Edenor S.A. y Edesur S.A. aprobado como Anexo III por la resolución (S.E.E.) n° 168/92), cuestiones todas ellas que, en nuestro régimen judicialista, revisten naturaleza jurisdiccional., planteada la controversia ante este organismo administrativo, no existe mérito para negarle al Ente competencia para decidirla, en la medida que ella aparece suscitada con motivo -en cuanto importa- del suministro -o falta de adecuada prestación de él- de electricidad -tal como lo contempla el art. 76 de la ley 24.065-, y la norma resulta lo suficientemente clara en cuanto a que impone someter a la previa y obligatoria “jurisdicción” del ENRE la dilucidación de todas esas controversias, por lo que no se advierte razón válida que permita limitar la competencia de ese organismo administrativo a algunas de ellas, con exclusión de otras
Se advierte que el caso materia del sub-lite presenta marcadas diferencias con el analizado por la Sala, entre otros, in re “Coop. de Serv. Púb. y de Viv. de Saliquelo Ltda. (COSPYU)” del 28/4/98, en el que, por vicio de competencia, se nulificó una resolución jurisdiccional del ENARGAS que, al rechazar el pedido de la allí recurrente de actuar como subdistribuidora, traducia una decisión que no se relacionaba con la prestación del servicio, sino con la titularidad de la obra..
3. En el caso, no cabe duda -en mi criterio- que de conformidad a lo prescripto en ese art. 72 del MRE, el ENRE era plenamente competente para resolver el reclamo que ante él optó por interponer la actora -en su condición de usuaria-, solicitando a la demandada -en su carácter de prestadora del suministro- el pago de los datos y perjuicios que dijo haber sufrido como consecuencia de la imposibilidad de hacer funcionar plenamente su planta industrial -situada en la localidad de Carlos Spegazzini, Provincia de Buenos Aires- a raíz de la baja tensión y cortes de suministro de energía eléctrica ocurridos en distintos días de noviembre y diciembre de 1993 y enero de 1994 (ver, en expte. adm., reclamo del accionante de fs. 7/11, ofrecimiento de prueba de fs. 32/34 y contestación de traslado de Edesur de fs. 287/320).
4. Ello así, habida cuenta que el ENRE, en ejercicio de esa función administrativa de naturaleza “jurisdiccional” que le está legalmente acordada, tenía plena competencia para pronunciarse sobre el alcance de la responsabilidad contractual de Edesur S.A. respecto de sus usuarios y, por consiguiente, sobre la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios reclamada por uno de éstos. Por tanto, el ENRE -en cuanto desestimó el resarcimiento pretendido por la usuaria, sobre la base de considerar que, de conformidad con lo establecido en el MRE, la responsabilidad de la distribuidora para con ella se encontraba limitada al monto de las penalidades que en función de lo contractualmente previsto le fueran anteriormente aplicadas- no incurrió -en mi parecer- en exceso de competencia alguno y, por ello, su resolución no es susceptible de ser nulificada -como lo propone el Dr. Coviello, quien niega al organismo administrativo competencia para desconocerle a la accionante que le asistiera derecho a la indemnización de daños y perjuicios reclamada
La le 24.065 ha caracterizado como “servicio público” a la distribución de electricidad (art. 1°) y, tras fijar en su art. 2° los objetivos de la política en la materia -enumerando, entre ellos, al de la adecuada protección de los derechos de los usuarios (ver inc. a), el cual, en la actualidad ha adquirido jerarquía constitucional de conformidad a lo dispuesto en el nuevo art. 42 de la Ley Fundamental-, impuso al ENRE -al que crea por su art. 54- sujetar su accionar a esos principios, con la obligación de controlar que la actividad del sector eléctrico se ajuste a ellos (ver art. 2°, último párrafo). Es en el marco de ello, y teniendo en cuenta que se le impone a ese organismo la obligación de llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir esos objetivos del art. 2° (ver art. 54), que debe interpretarse el alcance de las funciones y facultades de regulación, control y fiscalización que se enumeran en el art. 56 de la ley -entre ellas, las de aplicar las sanciones previstas en la ley, sus reglamentaciones y en los contratos de concesión (inc. o)-, debiendo ser engarzada en esa finalidad la prerrogativa que se le acuerda por el art. 72 de la ley para decidir las específicas controversias que se susciten en la materia. En definitiva, entonces, la intervención previa del ente regulador está dirigida a la obtención de finalidades y, a esos efectos, la ley lo ha dotado de los medios que consideró adecuados para que las lograra, confiriéndole entre ellos, las referidas facultades “jurisdiccionales” –a efectos de que decida conflictos entre partes-, las que si bien las actúa como un organismo administrativo, lo hace no sólo como un ente técnico, sino aplicando el marco regulatorio y reglamentario -eminentemente jurídico- que rige la actividad. - por vicio de tal naturaleza, sin perjuicio de que -lo adelanto-, atento el error de derecho incurrido al decidir sustancialmente el caso, aquélla deberá ser revocada por esta razón.
5. En definitiva, a la luz de nuestro derecho positivo, resulta claro que el propósito del legislador en la materia ha sido el de crear una instancia administrativa previa a la judicial para la dilucidación de las especificas controversias relativas a la materia de que se trata, acordando al Poder Judicial facultades de revisión de lo decidido por ese organismo administrativo especializado. En tal sentido, la ley 24.065, al incorporar por su art. 72 un organismo administrativo
Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en relación al ENARGAS, sostuvo que las garantías formales de independencia y neutralidad previstas para su actuación en la ley 24.076 -confr. arts. 53, 54 y 55 de ese cuerpo legal sobre designación y remoción de directores de ese ente- no alcanzaban para categorizarlo como tribunal administrativo (ver “Litoral Gas S.A.” del 16/4/98). con facultades jurisdiccionales -desde un punto de vista material- cuyo sometimiento por parte de los sujetos que contempla implica, desde el punto de vista de la acción contencioso administrativa, el mismo agotamiento de la via o instancia administrativa allí creada, nada nuevo ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico positivo.
6. En orden a ello, solo cabe recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto al ejercicio de facultades jurisdiccionales por órganos administrativos (Fallos: 247:646; 253:485; 301:1103), a efectos de una mayor protección de los intereses públicos mediante el aprovechamiento de la experiencia administrativa en la decisión judicial que finalmente se adopte. La actuación de tales entes u órganos ha sido siempre condicionada a limitaciones constitucionales que surgen del art. 109 de la Constitución Nacional y de la garantia consagrada en el art. 18 de la Ley Fundamental, tales como la exigencia de dejar expedita una vía de control judicial verdaderamente suficiente (Fallos: 247:646; 310:2159; 311:334) y la limitación que se deriva de la materia específica que la ley sometió al previo debate administrativo.
V. El alcance de la responsabilidad contractual de Edesur S.A. respecto de sus usuarios.
La actora, sometiéndose a lajurisdicción previa y obligatoria del ENRE, reclamó por los daños y perjuicios que dijo haber sufrido como consecuencia del deficiente servicio de suministro de energía eléctrica -por baja tensión e interrupciones del servicio- que le fuera brindado durante distintos días de noviembre y diciembre de 1993 y enero de 1994, a cuyo efecto afirmó que Edesur no cumplió con las pautas de calidad técnica establecidas en el subanexo 4 del contrato de concesión, y fundó su pretensión resarcitoria en la norma contenida en el punto 5.2. de éste, la cual -dijo- resalta expresamente la independencia de las penalidades aplicables por el Ente de las responsabilidades por los daños y perjuicios que le corresponden a las empresas distribuidores (ver fs. 7/11 del expediente administrativo que corre agregado sin acumular).
Edesur S.A., si bien reconoce los hechos expuestos por la actora, niega la interpretación que a ellos le atribuye la recurrente, afirma haber “brindado el servicio con la continuidad que razonablemente se le puede exigir” -a cuyo respecto sostiene que “asegurar el riesgo de falla es absolutamente imposible”, niega haber incumplido “las nonnas de calidad del servicio”, así como haber incurrido en “desidia en atender los inconvenientes del suministro a la planta fabril de la reclamante”-, atribuye el desperfecto al “anegamiento de una parte de la zona de enclave del conductor” -a la que caracteriza como un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, y -en cuanto importa- sostiene que el reclamo debe ser rechazado “in limine” por ausencia de sustento normativo, toda vez que la indemnización pretendida excede el marco de la responsabilidad que los usuarios pueden exigirle, la cual -dice-, de conformidad a lo establecido en el MRE, se encuentra limitada al pago de las penalidades -a ellos destinadas- que en razón de él pueden aplicársela por incumplimiento de las normas de calidad, las que funcionan como cláusulas penales, con manifiesta naturaleza resarcitoria (confr. fs. 287/320 del administrativo).
El ENRE, por la mentada resolución n° 299/95 (confr. fs. 402/422 del administrativo), tras plantear las posiciones de ambas partes, y no obstante reconocer implícitamente que en el caso nos encontraríamos ante un supuesto de inexcusable incumplimiento por parte de la distribuidora de las normas de calidad que le eran contractualmente exigibles
Es de destacar sobre el punto que el organismo administrativo de naturaleza jurisdiccional destaca que por resolución (ENRE) n° 79, del 16/6/94 (cuya copia obra a fs. 446/457 del administrativo), y conforme a las normas legales y contractuales correspondientes, se impusieron a Edesur S.A., con destino a los usuarios, sendas sanciones por el apartamiento incurrido a los niveles de calidad del producto técnico y del servicio técnico en el semestre comprendido entre el 1° de setiembre de 1993 y el 28 de febrero de 1994 -en que tuvieron lugar las contingencias motivo de autos- (confr., en particular, el tercer considerando expuesto a fs. 417 del administrativo). sostuvo que en atención a como había quedado planteada la controversia correspondía resolver si como consecuencia de los cortes reiterados del suministro de energía, la distribuidora debía abonar al usuario, además de las multas previstas en el punto 5.2. del Subanexo 4 del contrato de concesión, la indemnización de los daños y perjuicios (confr. fs. 406); interrogante al que dio respuesta negativa sobre la base de afirmar -en lo sustancial- que dichas penalidades constituían cláusulas penales, en razón -fundamentalmente- de que estaban destinadas a los usuarios afectados que habían contratado el servicio (ver, en particular, fs. 408), por lo que entendió que debía admitirse su naturaleza resarcitoria ya que, de lo contrario, carecería de causa la fijación de ese destino y constituiría un enriquecimiento injustificado por parte de los usuarios (confr. fs. 411), agregando que las normas contenidas en los arts. 24 de los contratos de concesión y en los puntos 5.2. del Subanexo 4 de ellos se encontraban referidas a la responsabilidad extracontractual de las distribuidores (ver fs. 414/416), existiendo empero una responsabilidad contractual expresamente establecida en el Reglamento de Suministro -en relación a los daños a los artefactos e instalaciones que no pueden ser evitados mediante la instalación “de protecciones de normas”-
Alude aquí el ENRE a la norma contenida en el art. 3° inc. e) de ese Reglamento de Suministro., que funciona como “indemnización complementaria (...) porque las multas establecidas sólo contemplan el perjuicio por la “energía no suministrada” y por variaciones de tensión que afectan la calidad del servicio, pero no otros daños que puedan ocasionarse como consecuencia directa e inmediata por problemas de tensión” (ver fs. 416/417). Concluye por ello que “en caso de interrupciones del suministro la distribuidora debe pagar las multas previstas en el contrato de concesión como única y total reparación. En cambio, por alteraciones en los niveles de tensión, la responsabilidad de las distribuidores comprende el pago a los usuarios de las multas establecidas (cláusulas penales), y además debe reparar los daños provocados como consecuencia directa e inmediata de alteraciones de los niveles de tensión” (confr. fs. 417).
Así las cosas, el adecuado análisis de esta cuestión obliga a poner de relieve que:
1. Para determinar si la naturaleza jurídica de la relación que se establece entre el prestador de un servicio público y el usuario es “legal” o “reglamentaria” o “contractual”, no corresponde efectuar generalizaciones, resultando menester distinguir entre servicio público “uti universi” -por ej. servicio de policía de seguridad, de salubridad, de inspección bromatológica (en que el usuario no es el individuo, sino la comunidad)- y “uti singuli”, debiéndose, entre éstos últimos, diferenciar también entre aquél que es “obligatorio” para el usuario -como la enseñanza primaria- y el que sólo le es “facultativo” que es el que interesa al caso que nos ocupa -electricidad-, en el que la relación es “contractual”, de derecho privado principalmente (civil o comercial, según los casos), sin perjuicio de los principios y notas de derecho público que le resultarán aplicables en razón de la calidad de “servicio público” de la actividad en cuestión
Confr. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Abeledo Perrot, 1975, T. II, págs. 163 y ss., n° 358. En el mismo sentido: Cassagne, La intervención administrativa, Abeledo Perrot, Bs. As., 2da. ed., pág. 55, quien aclara que corresponde al derecho administrativo todo lo atinente a la reglamentación del servicio. Ariño Ortiz (Economía y Estado, Abeledo Perrot, Bs. As., pág. 428), en una posición intermedia, afirma que existe una relación jurídica de carácter mixto, entrándose a la situación reglamentaria mediante un contrato entre dos partes -ambas privadas- que, como tal, es de orden civil, debiendo así ser entendido en todos aquellos aspectos que no afecten a aquella situación reglamentaria. Greco, por el contrario, en Potestad tarifaria, control del usuario y tutela estatal (en Revista de Derecho Administrativo, año 2, n° 3, pág. 505), entiende que existe una situación legal-reglamentaria, objetiva e impersonal. Para una completa revisión de las distintas posiciones sobre el punto, ver: Farrando, La regulación jurídica del usuario con el concesionario de servicios públicos, en Sarmiento Garcia y otros, Los servicios públicos. Régimen jurídico actual, Depalma, 1994, págs. 25 y ss.
En relación al servicio público de electricidad, la precedente opinión encuentra apoyatura normativa en los arts. 9 y 10 de la ley 24.065 -que establecen claramente el carácter contractual de la relación entre el usuario y la distribuidora de electricidad- y los sendos arts. 44 de los respectivos contratos de concesión de Edenor S.A. y Edesur S.A.
Debe también tenerse en cuenta que los contratos de concesión, por otra parte, establecen la obligación temporal de las distribuidores de continuar prestando el servicio público a los usuarios de SEGBA vinculados a esta empresa por medio de contratos de suministro sujetos a cláusulas técnicas especiales (art. 25, inc. c); prevén la posibilidad de convenir con el usuario una tensión diferente a las enunciadas (art. 25, inc. e); dispone el carácter máximo de los valores de las tarifas aprobadas por la autoridad regulatoria, aclarando que ellos no serán de aplicación en los casos de contratos especiales entre los usuarios y la distribuidora (art. 27); etc., los que disponen que el convenio “... será regido e interpretado de acuerdo a las leyes de la República Argentina, y en particular, por las normas y principios de Derecho Administrativo, sin que ello obste a que las relaciones que la distribuidora mantenga con terceros se rijan sustancialinente por el derecho privado...
Por su parte, el Reglamento de Suministro, en muchas de sus disposiciones hace explícitas menciones a situaciones de orden contractual: así alude a la firma del “contrato de suministro” como condición de habilitación del servicio (art. 1°, inc. f), IV); y, asimismo, se refiere a la limitación del uso del suministro a la potencia y condiciones técnicas “convenidas” como una obligación del usuario (art. 2°, inc. g); etc.
2. Ello no obstante, por mi lado, me interesa poner de relieve que aún cuando se asignare un carácter predominantemente administrativo a la relación jurídica que se constituye entre la distribuidora de electricidad y sus usuarios, ante la inexistencia de particulares preceptos de derecho público que contemplen específicamente la cuestión en análisis, le serían a ella aplicables las normas del derecho común de modo supletorio (confr. doct. C.S.J.N., Fallos: 241:313; 288:170; entre muchos otros).
3. Ello así, aún cuando esa relación entre concesionario y usuario -la que sólo se constituye ante la petición de éste, configurando una figura contractual que, no obstante los pronunciados matices de adhesión a normas reglamentarias, da lugar a una suerte de contrato, del que nacen obligaciones para ambas partes- tenga una acentuada naturaleza administrativa, en la medida que la cuestión debe dilucidarse con aplicación preponderante de normas de derecho común relativas al incumplimiento de las obligaciones (confr. Cám. Civ y Com. Fed., Sala I in re “Las Tapas S.A. c/ Edesur S.A.” del 1/11/94; idem, Sala II in re “Berajano, Mónica Nélida c/ Edesur S.A.” del 7/2/95; e ibidem, Sala III in re “Tucumán 902 S.R.L. c/ Edesur” del 16/8/96; entre otros), no puede necesariamente seguirse que el incumplimiento de la empresa prestadora -pues de ello se trata cuando el servicio es interrumpido por circunstancias inexcusables- la exima de responsabilidad frente al usuario por los daños originados como consecuencia de esa inejecución (confr. Cám. Civil y Comercial Federal, Sala n° I, autos “Pombo, Ernesto José c/ Entel” del 30/11/8l).
4. Es cierto que si uno de los fines de los marcos regulatorios consiste en la protección de los usuarios o consumidores, esa protección no puede traspasar las normas regulatorias y las cláusulas de los contratos de concesión o licencia, afectando los derechos de los concesionarios o licenciatarios, no pudiendo tampoco interpretarse que corresponde beneficiar al usuario en perjuicio de la calidad técnica del servicio (Cassagne, Juan Carlos: Los marcos regulatorios de los servicios públicos y la inserción de la técnica contractual, en La Ley, 1994-D, Secc. Doctrina, pág. 949 y ss.; en particular, pág. 969).
5. En este sentido, no cabe duda que la concesión, pese a los aspectos contractuales que cuadre reconocérsela, es primordialmente un acto de gobierno que tiene por fin organizar un servicio público de utilidad general (C.S.J.N., Fallos 257:173 y sus citas), de lo que se desprende que el acto estatal regulatorio de la prestación del servicio, es de carácter unilateral, llámese legal o reglamentario, siguiéndose de ello que así como los concesionarios, por vía de invocar el derecho de libre contratación, no pueden alterar los términos de la reglamentación legal de la prestación del servicio, los usuarios, por su parte, no están legitimados para discutir el régimen reglamentario que constituyen las condiciones de la oferta (C.S.J.N., Fallos: 258:322 y sus citas).
6. Consecuentemente con ello, no podrían los usuarios pretender la prestación de un mejor servicio que aquél al que la distribuidora se obligó de conformidad a los niveles de calidad establecidos en el subanexo 4 de los respectivos contratos de concesión, tanto en cuanto a la calidad técnica del servicio prestado -que tiene en cuenta la frecuencia y duración de las interrupciones del suministro- como a la calidad técnica del producto suministrado -que se relaciona con el nivel de tensión y sus perturbaciones-, todo ello en función de las etapas temporales que al efecto han sido contractualmente contempladas.
7. Sin embargo lo que se discute en el sub-lite no es el alcance de las obligaciones de las dibuidoras para con sus usuarios -y, en orden a ello, la índole de las causas exculpatorias o exonerativas de responsabilidad, como pueden serlo aquellas que la práctica belga denomina “las perturbaciones inevitables en el estado actual de la técnica”, que puede actuar vinculada a límites de tolerancia (parámetros por debajo de los cuales no existe responsabilidad), o con independencia de ellos-, dado que lo que aqui se ha puesto en tela de juicio es la magnitud de las Responsabilidad de ellas por los daños y perjuicios que pueden ocasionar como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, lo que constituye una cuestión muy distinta.
8. Asi las cosas, debe ponerse de relieve que la protección de los derechos de los usuarios tiene hoy rango constitucional -por el art. 42 de la Carta Magna se establecen los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo, obligándose a las autoridades a proveer a la protección de esos derechos, entre ellos, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos; mientras que por el art. 43 de la Ley Fundamental, para la protección de sus derechos, se faculta la interposición de la acción expedita y rápida de amparo, tanto a los usuarios y consumidores, en su calidad de afectados, como a las asociaciones que propendan a tales fines- El juego eficiente de estas dos normas constitucionales obliga a entender configurada una responsabilidad plenamente operativo y exigible tanto al Estado como a todos los prestadores (confr. Perez Hualde, Alejandro: El concesionario de servicios privatizados, Depalma, 1997, pág. 54).
, y es a la luz de ello que debe interpretarse la normativa de la ley 24.065 -cuyas disposiciones, juntamente con las de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor Confr., en particular, capítulo VI, arts. 25 a 3l. Ver asimismo art.37 que establece que se tendrán por no convenidas las cláusulas que limiten la responsabilidad por datos (inc. a) o importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplien los derechos de la otra parte.
, integran la situación jurídica garantizada del usuario-, de la que no se desprende limitación alguna a las responsabilidades de las distribuidores de energía eléctrica respecto de los daños y perjuicios que pudieren causar a sus usuarios como consecuencia del incumplimiento imputable de las obligaciones que le incumben como prestataria del servicio público en cuestión.
9. En efecto, la ley 24.065, tras prever las sanciones aplicables a los terceros no concesionados por las violaciones o incumplimientos a sus disposiciones y normas reglamentarias (art. 77), en relación a los concesionarios, por el art. 78 -que no fue reglamentado- se limita a establecer que serán sancionados con las penalidades previstas en los respectivos contratos de concesión en relación a las violaciones o incumplimientos de ellos, sin contemplar cláusula limitativa de responsabilidad alguna.
10. Por su lado, los contratos de concesión suscriptos entre el Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nación) y Edenor S.A. y Edesur S.A., establecen por sus sendos arts. 24 que “la distribuidora será responsable por todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de éstos como consecuencia de la ejecución del contrato y/o el cumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al mismo y/o la prestación del servicio público”. En relación al alcance de esta cláusula contractual, cabe poner de relieve que:
10.1. En la medida que los usuarios son ajenos al contrato de concesión, no cabe negar que ellos revisten el carácter de “terceros” a su respecto (confr. art. 1195 del Código Civil; en doctrina, ver: Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. III-B, pág. 594) La circunstancia que los usuarios sean considerados sujetos de la relación jurídica concedente-concesionario -ya que es en beneficio de ellos que se otorga la concesión de servicio público-, no altera su condición de “terceros” frente al contrato de concesión -en tanto no intervienen, en calidad de parte, en su celebración- (confr. Santa María Pastor, Juan Alfonso y Parejo Alfonso, Luciano: Derecho Administrativo, La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 292). En definitiva, tanto los usuarios como los terceros propiamente dichos -los que no tienen relación contractual alguna con la concesionaria- se hallan legitimados para ejercer los derechos que nacen, no sólo de la Constitución y de las leyes, sino también de las cláusulas mismas del contrato, poseyendo acciones iure propio para reclamar en forma directa el cumplimiento de las obligaciones contractuales incumplidas en su perjuicio por el concesionario (confr. Bandeira de Melo, Celso Antonio: Curso de direito administrativo, 4a. ed., Malheiros Editores, San Pablo, 1993, pág. 337).
, máxime cuando el último párrafo de la citada cláusula contractual -el precedentemente transcripto art. 24 del convenio de concesión- aclara expresamente que a los efectos de lo en ella estipulado, entre los terceros se considera incluso incluida a la concedente; es de destacar que la propia Edesur admite expresamente la aplicación de este art. 24 tanto respecto de los “terceros (puros)” -aceptando a su respecto una plena e íntegra responsabilidad extracontractual- como a los “terceros (usuarios)” -en relación a los cuales, empero, sostiene que, al margen de lo atinente a las penalidades que pudieren imponérsele por incumplimiento de las nonnas de calidad (las que afirma que tienen carácter resarcitorio y funcionan como cláusulas penales), sostiene que su responsabilidad contractual respecto de estos usuarios se encuentra circunscripta a los daños enunciados en el art. 3° del Reglamento de Suministros- (confr. fs. 294 y ss. del administrativo, punto e. 1) - “sujetos del resarcimiento”-).
10.2. No se comparte por ello que este art. 24 del contrato entre concedente y concesionario aluda sólo a la responsabilidad extracontractual, de la distribuidora, no resultando por ello aplicable a la responsabilidad contractual que une a ella con el “usuario” -tal como lo afirma el ENRE en la resolución impugnada (confr. fs. 414 del administrativo)-, habida cuenta que:
10.2.1. la norma no contempla tal limitativa distinción en forma expresa y su estructura no autoriza a inferirla válidamente por via interpretativa;
10.2.2. en este orden de ideas, no resulta razonable sustento de tal tesis la afirmación de que la responsabilidad que establece este art. 24 “no puede ser otra que la contractual, ya que habla de daños como consecuencia de la ejecución del contrato y, obviamente, de la ejecución en si misma no se pueden derivar daños contractuales para el cocontratante” -como lo sostiene el ENRE en la resolución impugnada (ver fs. 414 del administrativo, 4to. párrafo)-, ya que es evidente que la debida ejecución -jurídica y material- por parte de la distribuidora de cualquiera de las obligaciones que le impone el contrato de concesión -tanto en lo atinente a la satisfacción de las normas de calidad del producto y del servicio técnico respecto a sus usuarios, como en lo concerniente a los otros deberes que ese contrato de concesión contempla respecto de la propia concedente como de los terceros no usuarios en general (confr. art. 25) no puede derivar la ilícita producción de daño alguno y, consiguientemente, responsabilidad contractual o extracontractual a su respecto;
10.2.3. en consecuencia, resulta claro, entonces, que la cláusula contractual en análisis alude aquí a los daños causados como consecuencia de la indebida ejecución del contrato de concesión, del incumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al mismo y/o de la inadecuada prestación del servicio público.
10.3. Tampoco puede compartirse que la norma contenida en el art. 3°, inc. e), del Reglamento de Suministro -en cuanto establece que “(e)n el caso que se produzcan daños a las instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario provocadas por deficiencias de la calidad técnica del suministro imputables a la distribuidora, y que no puedan ser evitadas mediante la instalación en los mismos de las protecciones de normas, la distribuidora deberá hacerse cargo de la reparación y/o reposición correspondiente, salvo caso defuerza mayor”-, autorice válidamente -como lo pretende Edesur S.A. a fs. 293 y ss. del administrativo (punto e)- a restringir la extensión del resarcimiento que claramente fija el tantas veces citado art. 24 del contrato de concesión, el cual -se reitera- dispone que “(l)a distribuidora será responsable por todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de éstos...” -el destacado pertenece al Tribunal-; ese art. 3°, inc. e), del Reglamento de Suministro, por el contrario, sólo puede ser entendido como que, para el particular caso de los artefactos e instalaciones del usuario que regula, incorpora un nuevo requisito para que el resarcimiento del daño por parte de la distribuidora resulte procedente, cual es, que el usuario no hubiera evitado su producción de haber instalado protecciones de normas en aquellos bienes, por lo que sólo hace jugar en el caso la norma contenida en el art. 1111 del Código Civil, la cual -en cuanto establece que “(e)l hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falla imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”- constituye un standar jurídico que admite ser aplicado también a los casos de incumplimiento contractual.
11. Es cierto que en el capítulo 5 -Sanciones- del Subanexo 4 de los contratos de concesión, en relación a las multas que el ENRE -de conformidad a lo establecido en el art. 78 de la ley 24.065 y conforme lo estipulado en los sendos arts. 36 de esos contratos- puede aplicar a las distribuidores por los incumplimientos que éstas incurran respecto de las normas relativas a la calidad del producto técnico (ver numeral 5.5. l.), del servicio técnico (ver numeral 5.5.2.) y del servicio comercial (ver numeral 5.5.3.), se establece que estas penalidades deben ser abonadas “a los usuarios” (ver segundo párrafo del numeral 5.2.) y que se determinarán “en base al perjuicio que le ocasiona al usuario la contravención...” (ver punto 5.1. “in fine”) En concordancia con ello, en relación a la forma de implementar la aplicación de estas penalidades, el decreto reglamentario n° 1398/92, en su art. 56 (punto b.1.4.) establece que “...la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico satisfactorio, consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados...”
, lo que obliga a reconocerle carácter “resarcitorio” -máxime cuando se encuentra previsto que están destinadas “a compensar a quien sufriese un daño o un sobrecosto por el accionar de la Distribuidora”, tal como lo expresan las normas contenidas en los citados numerales 5.5.1. y 5.5.2.-; mas de ello no se sigue -como necesaria consecuencia- que funcionen como “cláusulas penales”, tal como lo afirma dogmáticamente el ENRE en la resolución impugnada, habida cuenta que:
11.1. se opone a ello la letra de a clara norma contenida en el último párrafo del numeral 5.2. de estos Subanexos 4 de los contratos de concesión, por la cual, ratificando el principio e integridad de la reparación que rige -como principio- la responsabilidad civil, se establece en forma expresa que “el pago de la penalidad no relevará a la distribuidora de eventuales reclamos por daños y perjuicios”;
11.2. razones axiológicas .imponen negar a estas penalidades el carácter de “cláusulas penales”, habida cuenta que, en caso contrario, para la primer etapa de la concesión, habría que reconocer que se estableció una total impunidad a favor de las distribuidoras En orden a ello, corresponde destacar aquí que, siendo responsabilidad de la distribuidora la de prestar el servicio público de electricidad con un nivel de calidad satisfactoria, las multas en consideración fueron previstas para los supuestos de incumplimiento a las normas de calidad preestablecidas tanto en relación al producto técnico suministrado -referido al nivel de tensión en el punto de alimentación y las perturbaciones (variaciones rápidas, caídas lentas de tensión y annónicas) como al servicio técnico -que involucra a la frecuencia y duración de las interrupciones-, previéndose un primer periodo de gracia de 12 meses (es decir, hasta el 31 de agosto de 1993) -en el que no se aplicarían sanciones a las distribuidores-, y dos etapas posteriores -en la que sí se aplicaron sanciones por incumplimientos-, la primera de ellas de 36 meses (computados a partir del 1° de setiembre de 1993) -en la que el control de la calidad del servicio técnico se efectuaba mediante índices globales y en la que el monto total de la sanción se repartía entre los usuarios afectados de acuerdo a la participación del consumo de energía de cada uno respecto al conjunto, implementándose como descuentos globales en la facturación, sin discriminar por tipo de usuario o tarifa- y la segunda a partir del mes numero 49 -en la que la prestación se controla a nivel de suministro a cada usuario, calculándose para cada usuario la cantidad y tiempo de los cortes sufridos en cada semestre- (Ver: subanexo 4 citado, numerales 1, 2 -subpuntos 2.1. y 2.2.- y 3)..
12. El objetivo de la aplicación de estas sanciones económicas por parte del ENRE se encuentra claramente expresado en la norma contenida en el numeral 5.1. que dispone que tienden “a orientar las inversiones de la distribuidora hacia el beneficio de los usuarios, en el sentido de mejorar la calidad en la prestación del servicio público de electricidad”, por lo que una interpretación integra, valiosa y razonable de la totalidad de las normas aplicables, entonces, si bien obliga a reconocer que estas penalidades, además de su clara función conminatoria -en tanto resultan aplicables no sólo con la finalidad de disuadir el incumplimiento, sino también con el objetivo de inducir el mejoramiento del servicio-, tienen también naturaleza resarcitoria -en la medida que están instituidas en favor de los usuarios y están dirigidas a repararles los eventuales daños (ya que no tienen obligación de acreditar su producción) que la deficiente prestación del servicio se presume les causó-, no admite empero asignarles el alcance de una cláusula penal que opere a la manera de tope reglamentario, limitativa de la integra indemnización que corresponde por los efectivos daños causados por la distribuidora en razón de la negligente o imprudente conducta que pueda serle demostrada, de conformidad a las normas del derecho común que rige la relación;
13. Debe aquí ponerse de relieve que la télesis de las normas aplicables al servicio público de distribución de energia eléctrica y a las obligaciones contractuales que vinculan a los usuarios con las distribuidores, en caso de oscuridad, obliga a interpretarlas en favor de los derechos de los usuarios, comprendiendo la reparación integral de los perjuicios que la inejecución injustificada de sus obligaciones por parte de la distribuidora le pueda ocasionar, de conformidad a los principios rectores del ordenamiento jurídico fundamental, que garantiza los derechos económicos de los usuarios y obliga a la prestación con calidad y eficiencia de los servicios públicos, admitiendo sólo restrictivamente las excepciones limitativas de los derechos amparados por la Constitución Nacional, cuya renuncia no cabe presumir.
14. Dejando de lado que el art. 31 de la ley 24.447, en cuanto dispuso que a partir de la iniciación del ejercicio fiscal 1995, los entes reguladores deben ingresar al Tesoro Nacional los recursos originados en las multas que apliquen en cumplimiento de sus funciones de contralor, pareciera comprometer seriamente la causa eficiente en que se ha pretendido fundar el carácter resarcitorio de estas penalidades, no puede perderse de vista que estas sanciones económicas están destinadas a reintegrar el valor de la energía no recibida en las condiciones pactadas (niveles de tensión, por ejemplo) o directamente la no recibida (interrupciones, tanto en su frecuencia como en su duración), razón por la cual -aunque lo que se paga al usuario, en concepto de estas penalidades, no es equivalente a lo que él ha pagado y no recibido- sus montos no guardan relación alguna con el de los eventuales datos y perjuicios que puedan haberse efectivamente sufrido.
15. En tales condiciones, cuando la interrupción del servicio eléctrico es imputable a la distribuidora y carece de justificación legitima, aquélla debe responder por los perjuicios ocasionados (confr. doct. C.S., Fallos: 258:322). Al respecto, la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal ha sostenido que -reconociéndose la existencia de un vínculo contractual-, el mero incumplimiento de Edesur a su obligación de proporcionar el fluido eléctrico es determinante de su responsabilidad, a menos que ella pruebe que el hecho responde a caso fortuito o fuerza mayor (confr. “Las Tapas S.A.” c/ Edesur S.A.” del 9/3/1997).
16. La invocación de una suerte de genérica exención de responsabilidad por parte de Edesur S.A. es impropia de la relación contractual que ella mantiene con sus usuarios, gobernada por los principios del derecho común, cuya aplicación supletorio en la materia no cabe soslayar ante la ausencia de específicas normas de derecho público que las contradigan.
17. Ha sido el propio Ente Nacional Regulador de la Electricidad quien -ante el conflicto que se generó con la demandada en febrero último, cuando un apagón de 11 días dejó a oscuras a varios barrios de la Capital Federal-, por resolución n° 292/99 del 21/2/99 -tras poner de relieve que por su anterior resolución n° 222/99, del 17/2/99, había dispuesto que Edesur debía determinar y acreditar las penalidades previstas en el punto 3.2. del Subanexo 4 del contrato de concesión a favor de los más de 150.000 usuarios afectados por la interrupción del suministro de energía eléctrica, comenzado el 15/2/99, a las 3,47 hs., y que superó ampliamente los límites de tiempo establecidos en ese punto, produciendo perjuicios particularmente severos-, puso de relieve que las disposiciones del contrato de concesión relativas a la determinación del monto bonificable por energía no suministrada fueron establecidas en el contexto de las previsiones normales de producción de contingencias, fijándose plazos máximos admisibles de interrupción del servicio de distribución de electricidad -10 hs.- durante el cual la distribuidora no resultaría penalizable, y señaló que el caso, ante la gran cantidad de usuarios que permaneció varios dias sin “el restablecimiento del servicio en forma efectiva y normal, ponía en evidencia un hecho extraordinario que. superaba las pautas contractuales previstas y que indudablemente merecía un tratamiento distinto y especial, por lo que, afirmando que los reales daños y perjuicios -incluido el daño moral- sufridos superaban ampliamente para cada usuario el monto de las bonificaciones dispuestas, sostuvo que limitar el resarcimiento a la multa preestablecida, importaría tanto como permitir a la distribuidora incumplir con obligaciones tan esenciales como las que tiene, lo que entendió que repugnaba al criterio de equidad que debe existir en las relaciones entre usuarios y la distribuidora y la custodia de la seguridad pública. En razón de ello, y tras afirmar que es indiscutible que la interrupción del suministro por si mismo, importa la producción de daños a los usuarios y sus familias, cuya entidad varia en cada caso, sostuvo que era posible determinar un monto que representase una indemnización mínima de esos daños para cada usuario residencial, aclarando que, siendo posible que los daños sufridos por los usuarios superasen ese monto, la acreditación referida en ningún caso importará aceptación como indemnización total, sino que se recibiría a cuenta de la justificación de los mayores daños sufridos, haciendo saber a los usuarios afectados que podían reclamar individualmente ante el Ente el reconocimiento de la diferencia o accionar al efecto ante la justicia.
VI. VOTO, en consecuencia, porque se declare la nulidad de la resolución (ENRE) n° 229/95 recurrida -y, por ende, de la resolución (S.E.yP.) n° 71/96, por la que se rechazó el recurso de alzada contra ella interpuesto-, debiendo volver las actuaciones al Ente Nacional Regulador de la Electricidad para que sustancie el reclamo del actor y, en ejercicio de la jurisdicción previa y obligatoria que le corresponde actuar en la causa, la resuelva, teniendo en cuenta lo dispuesto en la presente resolución.
En virtud del resultado que informa el Acuerdo que antecede el Tribunal RESUELVE: declarar la nulidad de la resolución (ENRE) n° 229/95 recurrida- y por ende, la resolución (S.E.yP) n° 71/96. Remitir las actuaciones al Ente Nacional Regulador de la Electricidad para que sustancie el reclamo del actor y, en ejercicio de la jurisdicción previa y obligatoria que le corresponde actuar en la causa la resuelva teniendo en cuenta lo dispuesto en la presente resolución. Costas en el orden causado
Regístrese, notifiquese y devuélvase.
| Citas legales | Resolución ENRE 0299/1995 
Resolución ENRE 0079/1994
Resolución ENRE 0292/1999
Resolución SEyP 0071/1996
Resolución SEE 0168/1992
Ley 24.065
Ley 19.549
Contrato de concesión
Decreto 01759/1972 (t.o. 1991)
Decreto 00714/1992
Decreto 01323/1992
Reglamento de suministro
Ley 24.447
Constitución Nacional - artículo 042
Constitución nacional - artículo 043
Código civil - artículo 1195
Código civil - artículo 1111 |
| Fallo citado: | Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Litoral Gas S.A. c/ ENARGAS -resol. 29/94" [16 de abril de 1998] |
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