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(Nota del Centro de Documentación y Traducciones: dejada sin efecto, en relación a la aplicación de la regla "solve et repete" al artículo 40 bis de la ley 24.240, por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 27 de junio de 2017  )
Expte. n° 9.469/2011 Edenor SA c/ Resolución 32/11 -ENRE- (Expte. 33580/10).
Buenos Aires, 21 de marzo del 2013.-
AUTOS Y VISTOS;
I.- Que la parte actora interpone recurso directo (cfr. fs. 2/29), en los términos del art. 76 de la ley 24.065- cuyo traslado fue replicado por la contraria a fs. 278/288 -contra la resolución 32/11 del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) del 8 de febrero del 2011 (fs. 30/38). Mediante esta resolución se sancionó a la distribuidora con una multa de 5.278.738 kWh equivalentes a $ 749.580,80 por incumplimiento a las obligaciones emergentes del art. 25 inc. a), f) y g) del Contrato de Concesión y del art. 27 de la ley 24.065, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 5.1 y 6.3 del subanexo 4 del contrato. Así también se la sancionó con una multa de 2.639.369 kWh equivalente a $ 374.790,39 por incumplimiento a las obligaciones emergentes del art. 25 inc. b) e y) del Contrato de Concesión y la resolución Enre n° 905/1999 todo de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6.3 del subanexo 4 del contrato. El importe de dichas multas debía ser acreditado mediante bonificaciones a los usuarios por el evento ocurrido en las instalaciones de Edenor SA entre los días 22 y 31 de diciembre del 2010. Por último dispuso que Edenor debía abonar un resarcimiento base de $ 180 a cada uno de los usuarios TIR que hubieran sido afectados por las interrupciones de suministro de energía eléctrica durante el período comprendido entre los días 20 y 31 de diciembre del 2010 superiores a 12 horas corridas; para las interrupciones superiores a las 24hs corridas y hasta las cuarenta y ocho horas, el monto por resarcimiento base a reconocer sería de $ 350 y por cortes superiores a 48 horas corridas el valor base a resarcir sería de $ 450.
II.- Que para así decidir, el ENRE, en apretada síntesis, sostuvo que:
(i) en los días previos al 22 de diciembre no se verificaron temperaturas extremas como las alegadas y sin embargo se registraron cortes masivos desde ese día, y que unido al límite establecido por la resolución ENRE n° 527/96 (45° C para la aceptación de la fuerza mayor de puro derecho), determina el rechazo de ese aspecto del descargo;
(ii) mediante nota de entrada n° 177.109 del 3 de enero de 2011 la distribuidora informó que las demandas registradas entre el 22 y el 26 de diciembre del 2010 se ajustaron a las previstas;
(iii) la distribuidora reconoció que por encontrarse la red de media tensión en situación de contingencia múltiple los tiempos de reposición fueron mayores a los previstos, y que a nivel de baja tensión también se registraron casos en que los tiempos de reposición superaron los previstos;
(iv) en cuanto a la dotación de personal afectado para las reparaciones, el porcentaje de incremento fue inferior al mínimo del 20% instruido por el ENRE mediante nota n° 96.528, y quedó evidenciado que fue insuficiente para atender la situación de emergencia planteada;
(v) no acreditó el emplazamiento de los grupos electrógenos de que debía disponer en la emergencia (resolución n° 905/99);
(vi) en cuanto al incumplimiento al art. 25 inc. b) del contrato de concesión, la distribuidora reconoció que debió movilizar personal afectado normalmente a otro tipo de tareas a fin de brindar soporte al personal técnico, aunque sin que por ello hubiese desatendido otras obligaciones. Sin embargo, no intentó probar que dicha movilización no impactó negativamente en el cumplimiento de las tareas habituales de las personas afectadas a labores distintas;
(vii) en cuanto al incumplimiento al art. 25 inc. f) del contrato de concesión, la cantidad y duración de las interrupciones evidenciaron la insuficiencia de las inversiones necesarias, ante la falta de capacidad de las mismas para soportar las exigencias del incremento de la demanda;
(viii) en cuanto al incumplimiento al art. 25 inc. g) del contrato de concesión se ha verificado que las cargas máximas en las salidas de media tensión de aproximadamente el 12% del total de alimentadores se han situado por encima del 80% respecto a la corriente nominal;
(ix) el cargo por incumplimiento al art. 25 inc. y) del contrato de concesión se ha acreditado en función del referido incumplimiento a la resolución n° 905/99;
(x) corresponde rechazar las quejas por las tarifas aplicables al servicio, en tanto la concesionaria firmó libremente el acta acuerdo de la que surgió un aumento tarifario que la propia distribuidora entendió como razonable para el cumplimiento de sus obligaciones;
(xi) además dé las sanciones por incumplimiento a los índices de calidad previstos en los puntos 2, 3 y 4 del subanexo 4 del contrato de concesión, el ENRE se encuentra facultado para aplicar sanciones complementarias a las mismas cuando se verifican incumplimientos por obligaciones diferentes a los niveles de calidad a que se refiere el inciso b) del art. 56 del decreto n° 1398/92 reglamentario de la ley 24.065;
(xii) dichas sanciones son independientes de las que corresponda imponer en función de los incumplimientos que se determinen en el correspondiente período semestra1 de control;
(xiii) por otra parte correspondía adoptar medidas concretas que viabilicen derechos afectados, evitando que los usuarios incurran en gastos o gestiones innecesarias que pudieran convertir en ilusorias sus legítimas pretensiones. Ello con fundamento en lo previsto en el art. 2 inc. a) de la ley 24.065 y en la ley de Defensa del Consumidor n° 24.240.
III.- Que la firma actora, al interponer el recurso directo ante esta cámara solicitó que se declare la nulidad de la resolución ENRE n° 32/11 por considerar, básicamente, que:
1. La multa complementaria de $749.580, 80 impuesta por aplicación de lo establecido en el numeral 5.1 del subanexo 4 es ilegítima por cuanto el ENRE no ha reprochado el incumplimiento de las normas de calidad establecidas en los números 2, 3 y 4 del subanexo 4. Dichas normas establecen un régimen jurídico previsto para el cálculo de las multas por incumplimiento a la calidad del producto técnico suministrado, la calidad del servicio técnico prestado y la calidad del servicio comercial; y que allí se regula un procedimiento específico y preestablecido tendiente a compensar pecuniariamente a los usuarios afectados por interrupciones del suministro mediante la aplicación de bonificaciones en la facturación posterior al acaecimiento de las interrupciones. De conformidad con ello, el período comprendido entre el 21 y 31 de diciembre del 2010 debía ser analizado en el semestre de control 29°, correspondiente al período setiembre del 2010 a febrero del 2011;
2. La multa de $ 1.124.371,20 impuesta por aplicación de lo establecido en el numeral 6.3 del subanexo 4 es ilegítima por cuanto el Enre no ha logrado acreditar la existencia de un incumplimiento a las obligaciones vinculadas con la prestación del servicio. De no encontrarse probado los hechos imputados, su representada debió ser absuelta de los cargos imputados;
3. La multa de 5.278.738kWh y de 2.639.369 kWh impuesta por aplicación de lo establecido en el numeral 6.3 del subanexo 4 es ilegítima por cuanto excede el máximo expresamente establecido en el número 6.3 del subanexo 4 - no puede superar el valor de 500.000 kWh - y el ENRE carece de competencias para apartarse del máximo allí previsto;
4. La multa de $1.124.371,20 por el supuesto incumplimiento de lo establecido en los artículos 25, inc. a), b), f), g), e y) del contrato de concesión, el art. 27 de la ley 24.065 y la resolución Enre 905/99 es ilegítima por cuanto no se encuentra debidamente motivada;
5. Resulta ilegítimo sancionar nuevamente a Edenor por el supuesto incumplimiento a los niveles de calidad del servicio;
6. Lo que ocasionó las interrupciones concretas en MT y BT del suministro eléctrico en tales fechas fue la conjunción de varios factores externos ajenos a EDENOR y que no pudieron preveerse: a) las altas temperaturas registradas entre los días 22 y 31 de diciembre del 2010 y b) la elevada demanda de energía que se registró durante estos 9 días que coincidieron con las fiestas de fin de año. Informa las tasas de crecimiento de la demanda de energía y las temperaturas registradas en esos días de diciembre;
7. No se probó que Edenor efectivamente haya dejado de atender algún nuevo requerimiento ya sea que se trate de un aumento de la capacidad de suministro o de una nueva solicitud de servicio;
8. No surge de las actuaciones que Edenor no haya efectuado las inversiones necesarias para garantizar los niveles de calidad del servicio definitivo en el subanexo 4. Las instalaciones no evidenciaron falta de capacidad frente a la demanda sino ante situaciones de múltiples indisponibilidades que tuvieron origen en la excepcionalidad meteorológica y; por otra parte el resultado de las inversiones realizadas no puede ser probado teniendo en cuenta un período tan corto y en una situación excepcional;
9. Edenor adoptó las medidas necesarias para asegurar la provisión y disponibilidad de energía eléctrica, a fin de satisfacer la demanda en tiempo oportuno y conforme al nivel de calidad establecido en el subanexo 4 y aseguró las fuentes de aprovisionamiento (art. 25 inc. g. del contrato de concesión resolución Enre 905/99). Señala que incrementó la disponibilidad y potencia en los grupos electrógenos y la dotación de su personal en un porcentaje del 20% requerido por el Enre para todo el plan de verano 2010/2011;
10. En la resolución Enre n° 525/10 el propio ente reconoció el carácter satisfactorio de las inversiones y de la calidad del servicio a cargo de su representada;
11. El importe que ella debería acreditar a los usuarios en concepto de resarcimiento ascendería a la suma de $22.308.320. Destaca que la competencia atribuida por la ley 24.065 al ente regulador se limita exclusivamente a la determinación de la existencia de un incumplimiento contractual y a la imposición de las sanciones establecidas en el contrato de concesión respectivo;
12. Se omitió acreditar la configuración de los presupuestos de responsabilidad establecidos en el derecho común.
IV.- Por su parte el Ente al contestar el recurso directo solicita su rechazo por no haberse dado cumplimiento con el pago de las obligaciones impuestas en la resolución recurrida.
V.- El art. 5.3 del subanexo 4 del Contrato de Concesión expresamente establece que “(...)Si dentro del plazo antedicho, LA DISTRIBUIDORA formulara descargos u observaciones, se agregarán todos los antecedentes, y se allegarán todos los elementos de juicio que se estime conveniente, y el ENTE deberá expedirse definitivamente dentro de los 15 (quince) días hábiles subsiguientes a la presentación de los descargos u observaciones. En caso de resolución condenatoria, LA DISTRIBUIDORA, luego de hacer efectiva la multa, podrá interponer los pertinentes recursos legales” (el subrayado nos pertenece).
El Alto Tribunal ha admitido desde antiguo la validez constitucional de la exigencia del previo pago de las multas aplicadas con motivo de infracciones a reglamentos de policía y como requisito de la intervención judicial. Sin perjuicio de lo cual, ha sostenido que configuran excepciones a ese principio aquellos casos en los que tal requisito legal, por su desproporcionada magnitud con relación a la concreta capacidad económica del apelante, tornaría ilusorio el derecho que le acuerda el legislador en razón del importante desapoderamiento de bienes que podría significar el cumplimiento de aquél (Fallos: 247:181; 261:101; 312:2490).
Atento lo informado por el Ente, y teniendo en cuenta las constancias de autos, no se encuentra acreditado que la Concesionaria haya dado cumplimiento con el pago de las obligaciones que le fueron impuestas, pese haber sido desestimado el pedido de medida cautelar. Por otra parte, la actora no arrimó elementos objetivos que permitan considerar aquí que la magnitud de su monto pudiere importarle un desapoderamiento de bienes en los términos del fallo de la Corte, que hiciere viable una excepción al pago previo. Debe destacarse además que la magnitud del resarcimiento económico dispuesto en el art. 7 de la resolución Enre n° 32/11, se encuentra supeditado al número de usuarios afectados por la interrupción del servicio, circunstancia que no aparece documentada fehacientemente, en tanto solo se acompañó un intercambio de mails de personal de la empresa que daría cuenta de ello.
Por dichos motivos, corresponde declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación deducido.
Finalmente, no debe olvidarse lo que fue puesto de relieve al momento de rechazarse la medida cautelar incoada por la actora:”que ello deriva de una disposición contractual, aceptada libremente por la empresa por lo cual, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior, con base constitucional (C.S.J.N., causa, “Filgueira de Álvarez, Ana María c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía - Secretaría de Estado de Hacienda - Inst. de Obra Social”, del 20/10/87)”.
Por lo expuesto, el tribunal RESUELVE: declarar la inadmisibilidad formal del recurso interpuesto contra la resolución ENRE n° 32/11 por falta de cumplimiento del requisito previo exigido por el artículo 5.3 del subanexo 4 del contrato de concesión. Con costas (art. 68 del C.P.C.C.N.).
Se hace constar que el Dr. Carlos Manuel Grecco suscribe la presente en los términos de la acordada n° 16/11 de esta cámara, y el Dr. Rodolfo Eduardo Fado no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).
Regístrese, notifiquese y oportunamente archívese.
| Citas legales: | Resolución ENRE 0032/2011
Resolución ENRE 0525/2010
Resolución ENRE 0527/1996
Resolución ENRE 0905/1999
Decreto 01398/1992 - artículo 56
Decreto 01957/2006
Ley 24.065 - artículo 02
Ley 24.065 - artículo 27
Ley 24.065 - artículo 76
Ley 24.240
Contrato de concesión
Código procesal civil y comercial - artículo 068 |  |
| Nota ENRE 096.528 | |
| Fallo citado: | Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala I, fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar" (Expte. N° 33.580/2010). Causa N° 6.406/2011 [28 de abril de 2011] |
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