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CAUSA N° 32.070/2006 “EDESUR S.A. c/ RESOL. 592/06 SE- ENRE (RECLAMO 205235)”
Buenos Aires 29 de octubre de 2009.-
VISTO Y CONSIDERANDO:
El Sr. Juez de Cámara, Dr. Pablo Gallegos Fedriani, dijo:
I.- Que a fs. 2/16 se presenta Edesur S.A. interponiendo recurso contra la resolución de la Secretaría de Energía de la nación n° 592/06.-
II.- Que como surge de la documentación obrante a fs. 37/40, mediante resolución n° 592 del 24 de abril de 2006, la secretaría de Energía hizo lugar parcialmente al recurso de alzada interpuesto por Edesur S.A. contra la resolución del E.N.R.E. n° 181 del 14 de enero de 2005, autorizándola a emitir un nuevo recupero de consumos no registrados, con la misma base promedio, pero por el período comprendido entre el 18 de junio de 2004 y el 11 de agosto del mismo año, reintegrando en caso de corresponder los importes percibidos en exceso.-
III.- Que para así resolver entendió la Secretaría de Energía que las anomalías consideradas por el acta correspondiente con la intervención de la autoridad policial daban plena fe de la adulteración efectuada en el medidor correspondiente a la propiedad del Sr. Ernesto Marcos Guelbort (lo que no había sido acreditado por la resolución del E.N.R.E.).
Entendió que el reclamo no podía efectuarse por el período pretendido por Edesur S.A., sino que sólo podía serlo desde que se habían advertido las irregularidades en el medidor, ya que era responsabilidad de la propia empresa distribuidora el haber advertido con anterioridad la existencia de tal manipulación del citado medidor.
IV.- Que a fs. 151/162 contestó el traslado correspondiente el Sr. Ernesto Marcos Guelbort, solicitando el rechazo del recurso de Edesur S.A.-
V.- Que a fs. 173 se abrió la causa a prueba; mientras que a fs. 235/239 alegó Edesur S.A.
VI.- Que resulta claro de la prueba producida (acta de comprobación realizada el 11/8/2004 y prueba testimonial obrante a fs. 217/218) que el medidor correspondiente al demandado se encontraba con irregularidades, lo que impedía el correcto control del consumo verdaderamente efectuado.-
VII.- Que el art. 5° inc. d), apartado II referido a la inspección y verificación del medidor dispone que cuando se comprobasen hechos que hagan presumir irregularidades en la medición o apropiación de energía eléctrica no registrada la distribuidora estará facultada para recuperar el consumo no registrado y emitir la factura complementaria correspondiente; facultándola en el inc. c) a calcular tal suma con un lapso máximo retroactivo de hasta cuatro años.-
VIII.- Que en el caso de autos, la Secretaría de Energía, sólo autorizó la recuperación de lo debido por el período existente desde la última lectura, entendiendo que estaba a cargo de la prestataria del servicio la comprobación desde qué fecha se había producido la manipulación del medidor.-
IX.- Que, como bien lo pone de relieve la Sala IV in re: “Edesur S.A. c/ Resol 281/03 -ENRE (Expte. 120516/00)”, sentencia del 25 de agosto de 2009, “...la conclusión a la que arriba la Secretaría de Energía presupone que el mantenimiento de la apropiación ilícita del fluido se ha debido a un incumplimiento por parte de Edesur S.A. de su obligación de instruir debidamente a su personal en cuanto éstos debieron advertir las anomalías existentes. Sin embargo, tal consecuencia no resulta de ningún modo de la norma aplicada. De haber existido la mentada deficiencia en la instrucción del personal cabría, eventualmente, una sanción a la empresa, pero de ningún modo se puede llegar a la consecuencia de favorecer a quien delinque creando una suerte de prescripción o caducidad de la acción de la empresa para perseguir su ilicitud” (que es lo que ha hecho en el caso la Secretaría de Energía mediante la resolución impugnada).
Por lo antes expuesto es que corresponde revocar la resolución dictada por la Secretaría de Energía n° 592/06 en cuanto limitó el tiempo durante el cual Edesur S.A. puede recalcular y reclamar el fluido prestado al Sr. Ernesto Marcos Guelbort. Imponiendo las costas en el orden causado habida cuenta de lo dificultoso de la cuestión en debate, los diversos criterios existentes en sede administrativa y toda vez que pudo en su momento, el usuario creerse con derecho a reclamar como lo hizo a la prestataria del servicio (arg art. 68 C.P.C.C.N.), todo lo cual, ASÍ VOTO.-
El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge Federico Alemany, dijo:
I.- Que, a fs. 2/16 la empresa Edesur SA interpuso recurso de apelación en los términos del art. 76 de la ley 24.065 contra la resolución N° 592 del 24 de abril de 2006, por la que la Secretaría de Energía hizo parcialmente lugar al recurso de alzada interpuesto contra la resolución E.N.R.E. N° 181 del 14 de enero de 2005 y autorizó a emitir un nuevo recupero de consumos no registrados, con la misma base promedio, pero por el período comprendido entre el 18 de junio de 2004 y el 11 de agosto del mismo año. Asimismo ordenó a la Distribuidora a reintegrar, en caso de corresponder, los importes percibidos en exceso.
Para así resolver, la Secretaría sostuvo que Edesur había incumplido con la obligación de denunciar las anormalidades existentes en el medidor establecida en el art. 4 inciso d) del Reglamento de Suministro, por lo que no era posible reconocer su derecho al cobro retroactivo de la energía no registrada sino que sólo era razonable ordenar el recupero desde la última lectura inmediata anterior al Acta de Comprobación hasta la fecha de su confección.
II.- Que, en lo que aquí interesa, la recurrente cuestiona lo argumentado por la autoridad de aplicación en cuanto extiende su obligación de realizar tareas de lectura de medidores a la de detectar y denunciar las irregularidades que aquéllos puedan tener, con base en el art. 4 inc. d) del Reglamento de Suministro. Sostiene que de esa disposición no se desprende que su parte tenga el deber de advertir tales anomalías, ni tampoco que su hipotético “incumplimiento” autorice a anular el recupero de energía. Agrega que la lectura de los aparatos de medición consiste exclusivamente en tomar el estado de los mismos y difiere de la tarea de revisión e inspección que requiere un conocimiento técnico previo y se encuentra a cargo de personal especializado.
Destaca que en el caso de autos el usuario manipuló el medidor con la intención de apropiarse indebidamente de energía eléctrica (circunstancia no controvertida por la Secretaría de Energía), por lo que debe asumir las consecuencias legales de su obrar delictivo; responsabilidad de la que no puede ser eximida con fundamento en el supuesto incumplimiento de su parte de la obligación de informar las anormalidades que presentan las instalaciones (cfr. art. 4 inc. d) del Reglamento citado).
Por tales motivos, concluye en que el acto administrativo dictado por la Secretaría de Energía es nulo de nulidad absoluta ya que afecta su derecho de propiedad y constituye un enriquecimiento sin causa por parte del usuario en trasgresión a la normativa reglamentaria y la jurisprudencia citada a fs. 13/14.
III.- Que a fs. 151/162 el usuario del suministro eléctrico, Sr. Ernesto Marco Guelbort, contestó el traslado del recurso conferido a fs. 115, por el que rechazó la pretensión de recupero formulada por la Distribuidora.
A fs. 114 el Sr. Fiscal General dictaminó respecto de la admisibilidad formal del recurso.
Al respecto cabe señalar que en el supuesto de autos el ENRE sólo se limita a dirimir una controversia suscitada por un reclamo formulado por un particular y resuelta en los términos del art. 72, segundo párrafo, de la ley 24.065 (v. fs. 55); por lo que en principio no corresponde correr traslado al ente regulador (cfr. Fallos 324:2962; 3940 y 327:3723 y sus citas).
IV.- Que, de las actuaciones administrativas surge que en la inspección realizada el 11/8/04 al medidor de electricidad N° 6313104 instalado en la calle Carlos Gardel 823 de la localidad de San Vicente, en presencia de la autoridad policial competente (Oficial Ayudante de la Policía de la Provincia de Bs As, Sr. Biandini), personal de Edesur S.A., comprobó que el aparato de medición estaba volcado dentro del habitáculo y fijado en la tabla de forma invertida (no caído), hecho que producía que el disco no trabaje, se trabe y no registre consumos. Agregó que el estado de los precintos de la carcaza y la bornera era normal. Se registró una carga de 4, 32 amp. Como consecuencia de ello, el día 23/8/04 cambió el medidor adulterado e instaló el equipo N° 10753565 con estado O KWH (cfr. acta de comprobación agregada a fs. 15/17).
Atento las anomalías verificadas y a fin de determinar el monto de la energía no registrada, la distribuidora estimó un consumo promedio de 258 kw/h bimestral y emitió una factura complementaria por un total de $ 165.90 pesos (que incluyó IVA, impuestos, gastos, 40% de recargo) equivalentes a 761 Kwh por el período 22/10/03-20/08/04; ello, en los términos del art. 5 inc d apartado II del Reglamento de Suministro (fs. 11).
V.- Que, sentado ello, corresponde destacar que de conformidad con el art. 4, inc. d, del Reglamento de Suministro, la distribuidora tiene la obligación (entre otras) de instruir a su personal vinculado con la atención, la conservación, lectura, cambio, etc., de los medidores, equipos de medición, conexiones y otros, sobre su responsabilidad inexcusable de informar las anormalidades que presenten las instalaciones comprendidas entre la toma y el primer seccionamiento (tablero).
Sin perjuicio de ello, de la disposición reseñada no se desprende que el incumplimiento de la Distribuidora importe la limitación automática del recupero practicado en los términos del art. 5 inc inc. d), apartado II del Reglamento de Suministro de la Energía Eléctrica, al período comprendido entre la fecha de la última lectura del medidor y la confección del acta de comprobación; máxime cuando como en el caso, las irregularidades detectadas, por sus características (el estado de los precintos de la carcaza era normal y la avería del perno de seguridad estaba oculta), no eran evidentes mediante la simple lectura del medidor sino que requerían la intervención de personal especializado (v. fs. 12/14 del expte administrativo agregado y declaración testimonial agregada a fs. 217/218 del expte. judicial).
VI.- Que, en cuanto al período del recupero impugnado, cabe destacar que el art. 5 inc. d ap. II del reglamento de suministro dispone que “(...) En caso de comprobarse hechos que hicieran presumir irregularidades en la medición o apropiación de energía eléctrica no registrada, la distribuidora está facultada a recuperar el consumo no registrado y emitir la factura reglamentaria correspondiente, incluyendo todos los gastos emergentes de dicha verificación (...)”. El procedimiento a seguir en estos casos será a) levantar un acta de comprobación; b) obtenida la documentación precedente, la distribuidora efectuará el cálculo de la energía y/o potencia a recuperar, establecerá su monto y emitirá la factura complementaria por ese concepto; c) podrá calcularse con un lapso máximo retroactivo de hasta cuatro años.
Sobre el particular resulta pertinente señalar que la determinación del plazo por el que procede el recupero de los consumos no registrados debe estar fundada en constancias fehacientes; se trata de una cuestión de prueba que depende del caso concreto (cfr. Esta Cámara, Sala II en autos “Empresa Distribuidora de Energía de La Plata (Edelap S.A.) c/ Secretaría de Energía resolución 104/1998”, del 2/11/99).
En tales condiciones, y en atención a los elementos de prueba reunidos en autos corresponde declarar la procedencia del recupero pretendido por la actora por el período comprendido entre el 22/10/03 y el 20/8/04 (v. fs. 22/25 del expte administrativo); tal como fue solicitado y calculado por la recurrente (fs. 73). Costas en el orden causado en atención a la complejidad de la cuestión planteada (art. 68 in fine del C.P.C.C.N.). ASÍ VOTO.
El Dr. Jorge Esteban Argento interviene en virtud de lo establecido en la Acordada N° 13/2008 de esta Cámara (publicada en el Boletín Oficial de fecha 7/11/2008), y adhiere al voto del Dr. Gallegos Fedriani.
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: revocar la resolución dictada por la Secretaría de Energía n° 592/06 en cuanto limitó el tiempo durante el cual Edesur S.A. puede recalcular y reclamar el fluido prestado al Sr. Ernesto Marcos Guelbort. Con costas en el orden causado habida cuenta de lo dificultoso de la cuestión en debate, los diversos criterios existentes en sede administrativa y toda vez que pudo en su momento, el usuario creerse con derecho a reclamar como lo hizo a la prestataria del servicio (arg art. 68 C.P.C.C.N.)
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
| Citas legales: | Ley 24.065 - artículo 72 
Ley 24.065 - artículo 76
Reglamento de suministro
Código procesal civil y comercial - artículo 068 |
| Fallo citado: | Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala IV, fallo: "Edesur S.A. c/ Resolución SE 281/03 s/ recupero de consumos no registrados (Expte. N° 120516/00). Causa N° 43.986/03" |
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