Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0409/2004. (no publicada en B.O.) , jueves 1 de julio de 2004, 5 p.

Citas Legales : Resolución ENRE 0063/2002, Resolución ENRE 0323/2002, Ley 25.561 - artículo 01, Ley 25.561 - artículo 08, Ley 25.561 - artículo 09, Ley 25.561 - artículo 10, Decreto 00293/2002, Decreto 01090/2002, Resolución ME 0308/2002, Ley 19.549, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 12, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Nota ENRE 043.354, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a) y o), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Contrato de concesión (Edelap S.A.) - subanexo 4, Contrato de concesión (Edelap S.A.) - subanexo 4 - punto 5.1.

Expediente Citado : ENRE 11842/2002



BUENOS AIRES, 1° DE JULIO DE 2004

    VISTOS el Expediente ENRE N° 11842/2002, y

    CONSIDERANDO:

    Que a fojas 74/78 de los actuados del Visto EMPRESA DISTRIBUIDORA LA PLATA S.A. (en adelante EDELAP S.A.) ha interpuesto, en tiempo y forma, Recurso de Reconsideración contra la Resolución ENRE N° 63 del 31 de enero de 2002; amplía los fundamentos del Recurso a fojas 93/98, al tiempo que solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido;

    Que en el acto recurrido se estableció el “Procedimiento para la Determinación y Acreditación de las Bonificaciones correspondientes a los Usuarios afectados por Deficiencias en los Niveles de Tensión”;

    Que en su Recurso de Reconsideración y en su ampliación EDELAP S.A. reitera su agravio sobre el método establecido por la Resolución ENRE N° 63/2002, por entender que constituye un sistema que tiene claros errores en su aplicación, por cuanto puede conllevar a la duplicidad de sanciones en violación del principio de “non bis in idem” y un enriquecimiento sin causa del usuario. Al propio tiempo aclara que ha realizado el cálculo de las bonificaciones, pero que se encuentra en la imposibilidad de hacerlas efectivas en razón que las consecuencias que la emergencia económica del país han alterado seriamente la ecuación económico financiera del Contrato de Concesión;

    Que corresponde rechazar el Recurso de Reconsideración y la ampliación de sus fundamentos, por los motivos que se desarrollan más abajo en los considerandos que siguen al presente y que constituyen la reiteración de la motivación de la Resolución ENRE N° 323 del 18 de julio de 2002 por la que se desestimó el Recurso de la Distribuidora presentado contra la Resolución ENRE N° 63/2002;

    Que las consideraciones relativas a los efectos de la emergencia económica nacional, carecen de sustento por cuanto si bien la normativa vigente ha declarado la existencia de una situación crítica en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria - conf. artículo 1° de la ley 25.561- la alegada situación de crisis general de la economía no tiene una repercusión similar en la totalidad del sector empresario, ni tampoco en las propias empresas concesionarias del servicio de distribución de electricidad, ya que la situación económica y financiera puede ser distinta en cada una de ellas. Por ende, aún reconociendo la existencia de una situación crítica general, lo que no es público y notorio es que la estructura de costos reconocibles de la empresa -en tanto concesionaria del Estado-, y de ingresos, haya sufrido una afectación tal que llegue a ponerla en la imposibilidad actual de pago de las multas aplicadas por los incumplimientos verificados. En consecuencia, no podría admitirse la escueta presentación de la peticionante, en la que no se acreditan cuáles serían los hechos concretos que habrían impactado negativamente en la economía de la empresa, ni la situación concreta de su estado patrimonial que demostraría la imposibilidad de cumplimiento del pago, no bastando a tal fin las alegaciones meramente generales y sin ninguna apoyatura probatoria;

    Que a lo expuesto en el considerando precedente, cabe sumar que si bien la ley 25.561 ha dispuesto la renegociación de los contratos de concesión de servicios públicos, también establece que: “Las disposiciones previstas en los artículos 8° y 9° de la presente ley, en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones.” (artículo 10). Por ende, esa norma determina que mientras no haya una definición en cuanto al resultado de la renegociación o rescisión de los contratos de cada empresa, no hay modificación de sus obligaciones. En particular corresponde recordar que oportunamente este Organismo hizo saber a la concesionaria, mediante la remisión de la Nota ENRE 43.354 -emitida ante planteos de similar tenor al que aquí se examina-, que habiéndose analizado tales presentaciones a la luz de las disposiciones contenidas en el artículo 10 de la Ley N° 25.561, en los Decretos N° 293/02 y 1090/02 y, especialmente, en la Resolución ME N° 308/02, se aplicarían los siguientes lineamientos en el tratamiento de tales “...presentaciones ... como las que se concreten con el mismo propósito...”: a) los incumplimientos de obligaciones anteriores al dictado de la normativa de emergencia “...No resultan alcanzados por los efectos de la misma por lo que, en consecuencia, continuarán tramitando por los procedimientos habituales...”; b) de igual modo respecto de las “Multas dispuestas con motivo de infracciones al punto anterior: Corresponde su pago. En su defecto se ejecutarán....”; c) en cuanto a los casos de “Incumplimiento de obligaciones posteriores al dictado de la normativa de emergencia cuyas penalidades estén destinadas a los usuarios: Continuarán tramitando por los procedimientos habituales. En defecto de pago se ejecutarán”, y d) que los casos de “Incumplimiento de obligaciones posteriores al dictado de la normativa de emergencia cuyas penalidades no estén destinadas a los usuarios: Continuarán tramitando por los procedimientos habituales. Una vez agotada la instancia se evaluará la evidencia presentada por la concesionaria tendiente a demostrar razonablemente que el incumplimiento se produjo en razón del impacto de la normativa de emergencia. En caso que dicho impacto sea demostrado razonablemente, el ENRE lo pondrá en conocimiento de la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos a los efectos del proceso de negociación. De no resultar demostrada, se continuará con el trámite normal...”;

    Que toda vez que las penalidades a las que se refieren estos actuados no encuadran en el penúltimo de los supuestos mencionados –pues corresponden a los apartamientos verificados en la calidad del producto técnico del 12° semestre de control (período comprendido entre julio y diciembre de 2002)-, no corresponde hacer lugar al pedido de suspensión de los efectos del acto formulado por EDELAP S.A. Si bien tal circunstancia bastaría para denegar dicha petición cabe agregar que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos establece que la Administración podrá excepcionalmente suspender la ejecución de un determinado acto cuando: a) existan razones de interés público; o b) ello permita evitar perjuicios graves al interesado; o c) se alegue fundadamente una nulidad absoluta (conf. artículo 12 de la Ley citada). En estos actuados la Distribuidora no ha demostrado -ni el ENRE advierte- la existencia de alguna de las citadas razones, siendo evidente que la suspensión requerida sólo persigue la satisfacción del interés privado de la recurrente. En virtud de todo lo expuesto, y atento que el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 dispone que “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad... e impide que los Recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos....”, correspondería rechazar el Recurso de Reconsideración impetrado y el pedido de suspensión de los efectos de la Resolución ENRE N° 63/02 formulado por EDELAP S.A. En conclusión: toda vez que las penalizaciones calculadas por EDELAP S.A. son aplicadas en forma de bonificaciones a los usuarios, deberán hacerse efectivas y por lo tanto ser acreditadas a éstos, con el cálculo de los intereses correspondientes, conforme fuera oportunamente ordenado;

    Que también procede rechazar el agravio vinculado con la prevención de la Distribuidora acerca de una supuesta violación de principios constitucionales y el eventual enriquecimiento sin causa de los usuarios, en virtud de los siguientes fundamentos: a) Cabe recordar que de acuerdo a la normativa vigente deben determinarse los usuarios afectados para cada medición penalizada, independientemente de su ubicación en la red. En efecto, la lectura atenta de la metodología sistematizada en la Resolución ENRE N° 63/02 permite sostener que ésta no contempla, en este aspecto, alguna excepción como la que ahora plantea EDELAP S.A. b) Además, para una mayor comprensión del tema, ha de tenerse presente que los puntos a medir son seleccionados por el Organismo en forma aleatoria para cada semestre, y sin reposición. Es decir que cada usuario puede ser seleccionado una sola vez en cada semestre. Luego se informan las ubicaciones mensualmente al Auditor para que éste se las comunique a la Distribuidora, día a día. c) De igual modo, el Contrato de Concesión no prevé, en materia de control del Producto Técnico en la Etapa 2 (Subanexo 4: Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones), que deban adoptarse especialmente recaudos destinados a evitar que un mismo punto de suministro pueda resultar medido en más de una oportunidad, ni que un mismo usuario afectado no pueda resultar bonificado como resultado de más de una medición. Por el contrario, las estipulaciones allí contenidas sólo se refieren a la posibilidad de medir en puntos de suministro –a diferencia de las mediciones en barras de las subestaciones de distribución previstas para la Etapa 1-, por lo cual resulta indudable que un mismo punto de suministro puede ser medido en diferentes oportunidades a lo largo del período abarcado por la concesión –o resultar afectado “aguas arriba / abajo” en más de una oportunidad como resultado de tales mediciones-, sin que exista precisión alguna respecto a que entre una y otra medición deba mediar un determinado lapso de tiempo. En idéntico sentido, tampoco surge del texto del Contrato que exista restricción alguna respecto de la posibilidad de que un determinado usuario afectado resulte bonificado más de una vez, como consecuencia de las mediciones realizadas. d) Por su parte, las resoluciones del ENRE que reglamentan la realización de las campañas de medición sólo han establecido, en este aspecto, criterios de selección aleatoria para evitar que, dentro de un mismo semestre, un punto de suministro resulte seleccionado más de una vez. Pero más allá de tal recaudo, nada obsta para que al determinarse la nómina de todos los usuarios afectados –vgr. no sólo los medidos, sino todos los que razonablemente corresponda considerar alcanzados por el apartamiento a los parámetros de calidad que se ha verificado-, exista un mismo punto de suministro que resulte acreedor de más de una bonificación. e) No tiene sentido plantear diferencias entre una bonificación destinada a un mismo usuario que “repite” al establecerse en semestres sucesivos –es decir, “repite” en el tiempo- y una bonificación que “repite” a partir de mediciones realizadas en suministros diferentes. En cualquier caso, simplemente, se está ante la comprobación de que un problema en el producto técnico detectado en una primera oportunidad persiste, bien porque una segunda medición lo confirma, bien porque en el transcurso del tiempo la Distribuidora no demuestra haber superado el inconveniente, que en ese lapso puede –incluso- haberse agravado. f) Al margen de que tal ocurrencia de repetición de un mismo usuario en la nómina de los bonificables es estadísticamente poco probable, no cabe admitir el razonamiento de la concesionaria en cuanto a que tal eventual consecuencia del método en vigor lo invalida. g) Las bonificaciones que en cada semestre de control resultan determinadas por dicho método, más allá del papel resarcitorio hacia al usuario afectado por la deficiente calidad del producto que recibe, tienen –sumadas- el sentido esencial de constituir la señal económica destinada a que la Distribuidora invierta y gestione correctamente su red, con la finalidad de evitar los apartamientos a los parámetros de calidad fijados en el Contrato de Concesión. h) Por ende, ante la detección de suministros o zonas afectadas por tales apartamientos en la calidad del producto la Distribuidora cuenta con una herramienta muy precisa para evitar la permanencia en el tiempo de las multas, aún de las pocas que pudieran resultar acumuladas en beneficio de un mismo usuario afectado: realizar las inversiones necesarias y/o adoptar las decisiones correctas de operación y mantenimiento para asegurar la prestación del servicio en condiciones satisfactorias de calidad. i) En consecuencia, focalizar las objeciones en aspectos de orden práctico propios de un sistema complejo hace perder de vista que lo importante es la comprobación de la existencia de un problema de calidad y la necesidad de su solución. j) También cabe recordar, en tal sentido, que una confrontación similar de argumentos tuvo lugar con motivo de la implementación del “método del círculo” para la determinación de los usuarios afectados (y por ello bonificables), cuando se cuestionó su validez en función de que determinadas configuraciones de las redes eléctricas podrían introducir ciertas imprecisiones en tal método de determinación. Como se vio en tal oportunidad, los posibles sesgos en cuanto a la inclusión o no de determinados usuarios en la nómina de afectados podían darse en ambos sentidos, es decir, así como podían ser considerados como afectados usuarios que por su ubicación particular sobre un cierto alimentador podrían, eventualmente, no resultar realmente alcanzados por el problema, se daba también el caso de otros que, siendo posiblemente afectados, no integraban finalmente la lista de los usuarios bonificables. k) Conforme se apreció en tal caso, también se trataba de la pretensión de invalidar un método de trabajo que, aún sujeto a un cierto nivel mínimo de imprecisión, permite diseñar la señal económica –la sanción- que la Distribuidora debe recibir para reorientar sus acciones y solucionar los inconvenientes detectados en la calidad, de acuerdo a la pauta establecida en el punto 5.1 del Subanexo 4 de su Contrato de Concesión. l) Atento que las redes de BT de EDELAP SA están constituidas por 4250 circuitos o salidas, a partir de 2400 centros de transformación MT/BT, como la cantidad de ubicaciones semestrales es de 420 puntos, resulta una distribución de una ubicación cada 10 circuitos. De lo anterior se deduce que la posibilidad de que resulten seleccionadas dos ubicaciones en un mismo circuito resulta muy poco probable y, por lo tanto, la ocurrencia de un eventual caso de excepción no justifica adoptar un procedimiento más complejo para evitar esta circunstancia. m) En virtud de lo expuesto se considera que correspondería rechazar el Recurso de Reconsideración presentado por EDELAP S.A. y, en consecuencia, cabría ordenarle que reprocese la información para determinar los usuarios afectados y calcular la totalidad de las bonificaciones respectivas, a fin de su posterior acreditación a tales usuarios;

    Que en mérito a los fundamentos expuestos precedentemente, corresponde rechazar el Recurso de Reconsideración de fojas 74/78, así como la ampliación de fundamentos fojas 93/98 presentados por EDELAP S.A. contra la Resolución ENRE N° 63/2002, al igual que el pedido de suspensión de los efectos del acto recurrido;

    Que en estos actuados se ha producido el correspondiente dictamen jurídico requerido por el artículo 7°, inc. d) de la LNPA;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente Resolución en virtud de lo dispuesto en los artículos 56 incisos a) y o) y 63 incisos a) y g) de la Ley Nº 24065 y por el artículo 84 del Decreto 1759/72 (T.O.1991);

    Por ello:

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTICULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración de fojas 74/78, así como la ampliación de fojas 93/98 presentados por EDELAP S.A. contra la Resolución ENRE N° 63/2002, al igual que el pedido de suspensión de los efectos del acto recurrido;

    ARTICULO 2.- Notifíquese a EDELAP S.A. y cumplido, remítase al Departamento de Distribución y Comercialización, a los efectos de continuar la tramitación de los actuados del Visto.

    ARTICULO 3.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCION ENRE Nº 409/2004
    ACTA Nº 704
    Jorge Daniel Belenda,
    Vocal Tercero.-
    Julio César Molina,
    Vocal Segundo.-
    Ricardo Alejandro Martínez Leone,
    Vicepresidente.-
    Citas legales:Resolución ENRE 063/2002 Biblioteca
    Resolución ENRE 323/2002 Biblioteca
    Decreto 0293/2002 Biblioteca
    Decreto 1090/2002 Biblioteca
    Resolución ME 308/2002 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 25.561 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Decreto 1759/72 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Nota ENRE 43.354 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 704/2004 Biblioteca