Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0484/2004. (no publicada en B.O.) , jueves 5 de agosto de 2004, 8 p.

Citas Legales : Código civil - artículo 4023, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 1 - capítulo 3 inciso 2), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 1 - capítulo 4 inciso 3), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 4.3., Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 5.5.3.3., Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 102, Ley 14.772, Ley 15.336, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 24.065 - artículo 71, Reglamento de suministro - artículo 04 inciso f), Reglamento de suministro - artículo 05 inciso d) apartado II) acápite b), Resolución AU 2114/2001, Resolución ENRE 0261/2004, Resolución ENRE 0261/2004 - artículo 1, Resolución ENRE 0451/1996, Resolución SE 0159/1994, Resolución SE 0159/1994 - anexo I, Resolución SE 0159/1994 - artículo 12, Resolución SE 0334/1994, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 27

Expediente Citado : ENRE 15021/2003



BUENOS AIRES, 5 DE AGOSTO DE 2004
    VISTO El Expediente ENRE N° 15.021/2003, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante Resolución ENRE N° 261/04 se decidió hacer lugar parcialmente al Reclamo del Gran Usuario ALTO PALERMO S.A. (en adelante ALTO PALERMO) ordenándose a la Distribuidora EDENOR S.A. a que procediese a refacturar los períodos cuestionados, debiendo considerar para el cálculo de la Función Técnica de Transporte la totalidad de las mediciones del SMEC, correspondientes a cada período, debiendo reintegrar las sumas percibidas en exceso con más sus intereses, conforme lo establecido en el artículo 9° del Reglamento de Suministro.

    Que asimismo, en esa Resolución se le hizo saber a EDENOR S.A. que en lo sucesivo deberá liquidar la tarifa de peaje en base a las potencias que surjan de la lectura del medidor SMEC.

    Que la Distribuidora EDENOR S.A. ha interpuesto Recurso de Reconsideración contra la Resolución ENRE N° 261/04 mediante nota de entrada N° 90.882.

    Que el Gran Usuario ALTO PALERMO también ha interpuesto Recurso de Reconsideración y Alzada en subsidio contra esta Resolución, mediante nota de entrada N° 91.333.

    Que ambos Recursos de Reconsideración planteados resultan procedentes a la luz de la normativa aplicable (artículos 84 y ss. del Decreto N° 1759/75 reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, t.o. 1991) debido a que han sido interpuestos dentro del plazo pertinente.

    Que EDENOR se agravia en primer lugar por entender que las cuestiones relacionadas con la facturación de Función Técnica de Transporte (en adelante FTT) para concesionarios nacionales que la presten, se rigen por Los Procedimientos, pero que cuando la misma es prestada mediante el uso de instalaciones de empresas titulares de concesiones del servicio público de distribución otorgadas por el Poder Ejecutivo Nacional se regirá por los respectivos Contratos de Concesión, no resultando aplicable el Anexo I de la Resolución N° 159/94.

    Que argumenta que esta postura surge de los textos legales atento que Los Procedimientos, que es la norma aplicable, hacen una expresa y clara remisión, en lo que respecta a la FTT prestada por concesionarios nacionales, a los Contratos de Concesión que rigen para cada uno de los mismos.

    Que EDENOR cita lo dispuesto por la Resolución N° 159/94, artículo 12 in fine, que establece que: “La función técnica de transporte mediante el uso de instalaciones de empresas titulares de Concesiones de Servicio Público de Distribución otorgadas por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de las Leyes N° 15.336 y N° 24.065, en cuanto sirva a Grandes Usuarios del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) ubicados en sus respectivas áreas de concesión, continuará rigiéndose por los términos de casa uno de sus Contratos de Concesión, quedando excluida del ámbito de aplicación del Anexo I de este acto.”

    Que también cita como antecedentes a la Resolución ENRE N° 451/96 y la Resolución SE N° 334/94, ésta última integrante de Los Procedimientos.

    Que continúa argumentando que su Contrato de Concesión prevé que la capacidad de suministro convenida tanto en “punta” como “fuera de punta”, surge de las potencias en kW, promedio de 15 minutos consecutivos que la empresa pondrá a disposición del usuario en cada punto de entrega, y no de cuarto de hora consecutivo.

    Que la Distribuidora cita el inciso 3 del capítulo 4° del Subanexo I y el inciso 2 del Capítulo 3 del mismo subanexo de su contrato.

    Que por consiguiente, manifiesta que la potencia resulta del promedio de períodos de 15 minutos consecutivos, queda claro que el control de los períodos consecutivos que establece el sistema de ventana deslizante, se encuentra amparado y permitido por la norma vigente y aplicable a la FTT, ya que es prestado por una concesionaria, como es el caso de EDENOR S.A.

    Que la recurrente argumenta que la Resolución impugnada ignora que ha sido el propio Organismo el que a través de lo dictaminado en el Reclamo ENRE N° 10.792, ha autorizado el sistema de control ahora objetado y que en función de dicha Resolución, manifiesta que ha actuado en consecuencia.

    Que la Distribuidora expresa que no cabe duda sobre el carácter federal de la normativa aplicable al Mercado Eléctrico Mayorista y que los propios Procedimientos determinan la aplicación del Contrato de Concesión, el cual es una norma federal y no local.

    Que concluye argumentando que EDENOR S.A. es una prestadora federal por cuanto presta un servicio interconectado y ha sido declarada por la Ley N° 14.772 la jurisdicción federal de los servicios interconectados que se presten en todo el área conformado por la Ciudad de Buenos Aires y los partidos de Gran Buenos Aires.

    Que por consiguiente, siendo el Poder Ejecutivo el concedente y atento lo antedicho, se concluye que dicho Contrato de Concesión es una norma de raigambre federal y no local.

    Que continúa argumentando que el ENRE no puso en tela de juicio que del Contrato de Concesión surgiera la procedencia de utilizar períodos de 15 minutos consecutivos y por lo tanto la validez de aplicar la ventana deslizante para registrar la potencia, sólo que sostuvo que ésta era una norma de carácter local e inaplicable para el caso de los GUMAS.

    Que respecto a los argumentos técnicos expuestos por la Distribuidora, es dable señalar que la propia concesionaria expresó a fojas 93 de su descargo que la modalidad utilizada por EDENOR permite controlar los 43.200 intervalos (60 intervalos consecutivos de 15 minutos en una hora), lo que lógicamente resulta en una mayor exactitud y por lo tanto permite asegurar que el mayor registro de la efectiva máxima potencia promedio de 15 minutos demandada por el GUMA se encuentre dentro de esa medición.

    Que asimismo a fojas 94 la Distribuidora indicó que un medidor de demanda deslizante con ventana de 1´ minuto controla 43200 intervalos (60 intervalos por hora)

    Que bajo estas condiciones lo expuesto en la Resolución ENRE N° 261/2004 respecto a que algún bloque pertenezca parcialmente a bandas horarias diferentes (pico, valle o resto), resulta correcto

    Que en el Recurso de Reconsideración presentado por la Distribuidora, EDENOR señala que en realidad cuando se produce un cambio de tarifa, automáticamente se fuerza la finalización del intervalo de corriente y comienza un nuevo intervalo. Es decir, hay 14 intervalos que no son controlados, por lo tanto en vez de registrar 43.200 intervalos, el medidor con ventana deslizante y programado con un desplazamiento de la ventana de 1 minuto registra 41.940 intervalos.

    Que respecto a este punto, ALTO PALERMO señala que los medidores pueden ser programados para que no midan los bloques que quedarían encaballados entre dos franjas horarias, cuestión recién introducida y que no le consta, puede levantar una de las críticas de sistema, pero nada agrega sobre el fondo de la cuestión, que es que el régimen de ventana deslizante le posibilita a la Distribuidora cobrar un importe mayor al previsto en la tarifa y generarse una utilidad suplementaria no prevista en el contrato de concesión ni en el reglamento de suministro.

    Que de acuerdo a lo expresado anteriormente y luego de evaluar los argumentos vertidos por las partes respecto al presente punto, correspondería aceptar el argumento esbozado por la Distribuidora; asimismo y tal como se expresó en la Resolución recurrida la evolución de la tecnología ha permitido que los medidores electrónicos puedan registrar la demanda por bloque (ventana fija) o registrarla con el método de ventana deslizante

    Que bajo ningún aspecto la Resolución recurrida cuestiona la exactitud de la información extraída con el medidor de ventana deslizante.

    Que en este sentido, en la Resolución recurrida se ha expresado que independientemente del sistema de medición utilizado, las transacciones comerciales en el ámbito del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) requieren la medición de energía activa en los nodos del MEM, en los cuales se vinculan los Agentes.

    Que el Sistema de Medición Comercial (SMEC) cumple con la función de medir las transferencia de flujos de energía entre los agentes del MEM y recolectar la información medida para determinar la facturación entre dichos agentes.

    Que tal como fue expresado por la Distribuidora, el Órgano Encargado de Despacho (OED) no utiliza el método de “ventana deslizante” para sus mediciones del SMEC, de las que se obtienen los datos necesarios para la facturación de transacciones mayoristas.

    Que por este motivo, y con el fin de homogeneizar el criterio aplicable en relación a la metodología escogida por CAMMESA, se ordenó a la Distribuidora liquidar la tarifa de peaje en base a las potencias que surjan de la lectura del medidor SMEC. Que por otro lado la Distribuidora expone que el control óptimo permite una planificación racional de las redes; ya que la contratación o uso de la potencia por partes de los clientes se ajusta a la real necesidad y no a la que puedan manejar.

    Que en la Resolución recurrida se ha expresado que los excesos de potencia instantáneos no provocan sobrecostos a la Distribuidora cuando las instalaciones del usuario y la Distribuidora están correctamente dimensionadas.

    Que además existe coherencia con los períodos utilizados para el control de la calidad del producto técnico (nivel de tensión), que son de 15 minutos con ventanas fijas, además este período permite filtrar las oscilaciones de tensión que pudieran provocarse por demandas con grandes variaciones instantáneas.

    Que por último, cabe destacar que ni el Contrato de Concesión de la Distribuidora ni en Los Procedimientos se indica taxativamente que los promedios consecutivos de quince minutos deban ser medidos con el método de ventana deslizante.

    Que con respecto a los argumentos jurídicos de EDENOR S.A., cabe realizar una primera observación con respecto a la inaplicabilidad del Anexo I de la Resolución SE N° 159/94 la cual compone el Anexo 27 de los Procedimientos, para lo cual es necesario reseñar el contenido del mismo, atento que dicha Resolución dispone que priman sobre el mismo los Contratos de Concesión de la Distribuidoras de jurisdicción nacional.

    Que cabe destacar que dicha previsión se encuentra comprendida en el Título “TARIFAS CORRESPONDIENTES A LA FUNCIÓN TÉCNICA DE TRANSPORTE DE ENERGIA ELÉCTRICA”.

    Que en este sentido, dicho Anexo I establece el precio de la potencia y de la energía, el régimen tarifario, normas de calidad del servicio y modificaciones de los precios de los peajes en relación a la FTT.

    Que por consiguiente, la salvedad efectuada por la Secretaría de Energía en cuanto a que las Distribuidoras concesionarias no se encuentren alcanzadas por las previsiones de Los Procedimientos, sólo debe interpretarse en el sentido de que lo previsto en ese Anexo -referido a tarifas- no resultará de aplicación, no siendo el caso de los demás aspectos atinentes a la Función Técnica de Transporte.

    Que en este sentido, es que este Organismo consideró que en la Resolución impugnada era conveniente reseñar los principales argumentos que sustentan que la Función Técnica de Transporte se encuentre regulada por criterios de naturaleza federal, logrando congruencia de criterios y evitando situaciones dispares entre los actores del Mercado Eléctrico Mayorista.

    Que con respecto a la Resolución ENRE N° 451/96, y como bien dice la propia Distribuidora, la misma se refiere a una situación distinta a la planteada en el Expediente del VISTO, la cual en uno de sus considerandos dice que el distribuidor factura a los GUMEs de su área los cargos por Función Técnica de Transporte (FTT), de acuerdo a lo establecido en su respectivo Contrato de Concesión. Es decir, que esta Resolución es conteste con lo dispuesto por la Secretaría de Energía N° 159/94.

    Que el antecedente existente en este Organismo en relación a este tema y en lo que puntualmente refiere a la Distribuidora EDENOR S.A., está dado por la Resolución AU N° 2114/01, dictada con fecha 12 de junio de 2001 en el Reclamo N° 103.034, el cual no es mencionado por la Distribuidora en su escrito recursivo.

    Que esa Resolución resolvió hacer lugar al Reclamo de MASSUH ordenando a EDENOR S.A. que proceda a refacturar los períodos cuestionados, conforme los criterios que surgían de los considerandos de esa Resolución, debiendo reintegrar al usuario las sumas percibidas en exceso con más los intereses correspondientes, debiendo utilizar para el cálculo de la FTT la totalidad de las mediciones del SMEC correspondientes a cada período.

    Que para así resolver, se consideró que la Distribuidora podría haber considerado que se encontraba actuando conforme a derecho, por consiguiente no se aplicó penalidad alguna.

    Que sin perjuicio de encontrarse recurrida dicha Resolución por la Distribuidora, es dable destacar que la misma goza de ejecutoriedad en los términos del artículo 12 de la Ley N° 19.549.

    Que la Resolución AU N° 2114/01, constituye el antecedente inmediato más relevante atento que fue dictada con posterioridad a la Resolución mencionada por la Distribuidora en el Reclamo ENRE N° 10.792, el cual fue resuelto en junio de 1994.

    Que por su parte, ALTO PALERMO se agravia en su Recurso porque la Resolución recurrida no hizo lugar a la aplicación de multas pedidas al formalizar el Reclamo, es decir que no se dispuso la penalización de la cláusula 5.d.II.b del Reglamento de Suministro y la sanción prevista en el punto 5.5.3.3 del Subanexo IV del Contrato de Concesión.

    Que, por otra parte, ALTO PALERMO argumenta que la redacción del artículo 1° de la Resolución impugnada no resulta clara en el sentido que no se entiende si ordena refacturar los períodos cuestionados o si se refiere a todos los períodos desde que comenzó a facturar con ventana deslizante, ello no resulta suficientemente claro y existe la posibilidad que la Distribuidora considere que refiere solo al período comprendido desde el Reclamo presentado a EDENOR S.A.

    Que es por eso que ALTO PALERMO solicita que se rectifique o modifique la Resolución recurrida.

    Que considera que lo pedido es procedente atento el plazo del artículo 4023 del Código Civil, el que no puede ser derogado ni dejado sin efecto por el Reglamento de Suministro.

    Que continúa manifestando que al no aplicar sanciones, la Resolución recurrida no sólo desvirtúa el régimen de sanciones previsto por la normativa, sino que además coloca a la Distribuidora que cumplió y acató facturar con ajuste a la normas, en severa desventaja respecto de EDENOR S.A. que sigue sobrefacturando impunemente.

    Que la recurrente exige la aplicación de la multa prevista en el numeral 5.5.3.3 del Contrato de Concesión por considerar que la Distribuidora no ha cumplido con lo previsto en el numeral 4.3 del Subanexo IV por el hecho de haber tramitado su Reclamo e informado el resultado.

    Que asimismo, ALTO PALERMO reitera su pedido en cuanto a que se disponga la aplicación la multa prevista en el artículo 5°, inciso d. II.b del Reglamento de Suministro a su favor dado que la Distribuidora ha actuado no por un mero error de interpretación o de facturación, sino que constituye un irregularidad sistemática, premeditada y consiente.

    Que por consiguiente, plantea que dicha situación no puede subsumirse dentro del artículo 4° inciso f) del Reglamento de Suministro, sino que debe aplicarse el artículo 5° mencionado aunque el mismo este previsto por el caso de irregularidades cometidas por el usuario y no por la Distribuidora.

    Que en cuanto a lo solicitado por ALTO PALERMO en cuanto a que se rectifique o modifique el artículo 1° de la Resolución N° 261/04, corresponde destacar que el mismo dispone claramente la refacturación de los períodos cuestionados por el Gran Usuario.

    Que por consiguiente, y no habiendo la Distribuidora cuestionado ningún período de facturación, es evidente que los períodos a refacturarse son los solicitados por el Gran Usuario, con respecto a los cuales el Organismo ordena que se utilice la totalidad de las mediciones SMEC.

    Que, sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que el pedido formulado por ALTO PALERMO no es una rectificatoria como el Gran Usuario lo consignara sino una aclaratoria en los términos del artículo 102 del Decreto N° 1759/72, la cual en tal caso ha sido interpuesta extemporáneamente y debe ser desestimada.

    Que en cuanto a la alegación del Gran Usuario en el sentido que la Resolución se encuentra viciada por cuanto incurre en una desviación de poder cabe realizar las siguientes consideraciones.

    Que este Organismo ha decidido no sancionar a la Distribuidora por entender que el hecho de no haber utilizado el SMEC para las mediciones no la hacía incumplidora a la luz de lo dispuesto por la Ley N° 24.065 y su propio Contrato de Concesión, sino que la Distribuidora bien pudo entender que se encontraba actuando conforme a derecho.

    Que debe tenerse en cuenta que la responsabilidad reconoce como antecedente un incumplimiento de las normas contractuales y si no hay incumplimiento, no hay responsabilidad.

    Que por consiguiente, no habiéndose detectado incumplimiento en el actuar de la Distribuidora, no se configura el presupuesto de hecho para la aplicación de las sanciones previstas en la normativa vigente.

    Que en cuanto a lo alegado por las partes en relación a que la Resolución se encuentra viciada por existir desviación de poder, cabe manifestar que este supuesto de vicio subjetivo implica que el funcionario actúa con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, en efecto, cuando las normas del ordenamiento jurídico tienen una finalidad expresa o implícita que se desprende de su contenido.

    Que es dable reiterar que ambos métodos de medición (ventana fija y ventana deslizante) resultan válidos a la luz de la normativa vigente, no obstante y en virtud de lo solicitado por el usuario, este Organismo expresó en la Resolución ENRE N° 261/04 se han indicado los motivos por los cuales este Organismo entiende que las mediciones mediante el sistema de CAMMESA resulta más noble y permite homogeneizar el criterio aplicable en relación a la metodología escogida por ese Organismo de despacho, también se ha dicho que permite una adecuada determinación de la tarifa.

    Que igual criterio fue utilizado en la Resolución AU N° 2114/01, la cual decidiendo sólo una situación particular, ordenó similar solución a la prevista por la Resolución impugnada, es decir no aplicó sanción a la Distribuidora EDENOR S.A.. pero ordenó el uso del SMEC en lo sucesivo y con respecto.

    Que en cuanto a la inaplicabilidad de las sanciones previstas en el numeral 5.5.3.3. del Subanexo 4° y en el artículo 5° inciso d) apartado II, b) del Reglamento de Suministro, debe estarse a lo expresado en la Resolución ENRE N° 261/04, teniendo en cuenta lo manifestado en relación a la responsabilidad de la Distribuidora.

    Que se ha producido el correspondiente dictamen legal conforme lo previsto en el inciso d) del artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del Ente Nacional Regulador de la Electricidad es competente para el dictado del presente acto en virtud de lo establecido en el artículo 84 del Decreto Reglamentario N° 1759/72, y el artículo 71 de la Ley N° 24.065.

    Por ello,

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE

    ARTICULO 1.- Rechazar los Recursos de Reconsideración interpuestos contra la Resolución ENRE N° 261/04 por la Distribuidora EDENOR S.A. y por el Gran Usuario ALTO PALERMO S.A.

    ARTICULO 2.- Notifíquese a EDENOR S.A. y a ALTO PALERMO S.A..

    ARTICULO 3.- Oportunamente remítase a la SECRETARIA DE ENERGIA a los efectos del tratamiento del Recurso de Alzada en subsidio interpuesto por el Gran Usuario ALTO PALERMO S.A. mediante nota N° 91.333.

    ARTICULO 4.- Regístrese, comuníquese y archívese.-
    RESOLUCION ENRE N° 484/2004
    ACTA N° 709
    Jorge Daniel Belenda,
    Vocal Tercero.-
    Julio César Molina,
    Vocal Segundo.-
    Ricardo Alejandro Martínez Leone,
    Vicepresidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0261/2004 Biblioteca
    Resolución ENRE 0451/1996 Biblioteca
    Resolución SE 0159/1994 Biblioteca
    Resolución SE 0334/1994 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 14.772 Biblioteca
    Ley 15.336 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 71 Biblioteca
    Reglamento de suministro Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 709/2004 Biblioteca