Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0471/1999. (no publicada en B.O.) , martes 6 de abril de 1999, 24 p.

Citas Legales : Resolución ENRE 0292/1999, Resolución ENRE 0292/1999 - artículo 1, Resolución ENRE 0527/1996, Resolución ENRE 0527/1996 - anexo - punto 2.4., Resolución ENRE 0527/1996 - anexo - punto 5., Resolución ENRE 0527/1996 - anexo - punto 6., Resolución ENRE 1034/1997, Resolución ENRE 0191/1999, Resolución ENRE 0023/1994, Resolución ENRE 0814/1996, Resolución ENRE 0222/1999, Resolución CCCSP 0899/1996, Ley 14.772, Ley 15.336, Ley 19.549, Ley 24.240 - artículo 37, Ley 24.447 - artículo 31, Ley 11.672 (t.o. 1996), Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 040, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 106, Código civil - artículo 0021, Código civil - artículo 0652, Resolución ENRE 0555/2001 - artículo 01, Código procesal civil y comercial - artículo 165, Constitución nacional - artículo 042, Reglamento de suministro, Ley 24.065, Ley 24.065 - artículo 01, Ley 24.065 - artículo 03, Ley 24.065 - artículo 40, Ley 24.065 - artículo 56, Ley 24.065 - artículo 66, Ley 24.065 - artículo 71, Ley 24.065 - artículo 72, Ley 24.065 - artículo 78, Ley 24.065 - artículo 81, Ley 24.065 - artículo 56 inciso b), Ley 24.065 - artículo 56 inciso o), Ley 24.065 - artículo 66 inciso d), Decreto 01398/1992 - anexo I - artículo 56 inciso b) - punto b.1.5.1., Decreto 01398/1992 - anexo I - artículo 56 inciso b) - punto b.1.5.2., Decreto 01398/1992 - anexo I - artículo 56 inciso b) - punto b.1.4., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 25 inciso a), Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 35, Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 36, Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 37, Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 44, Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4, Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 1., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 3., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 3.2., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 5., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 5.3., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 5.5., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 6.

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 5; fallo: "Edesur S.A. c/ Resolución 814/96 -ENRE- (Exp. 1643/95)" [12 de agosto de 1998], CNFed. Cont. Adm. Sala 2; fallo: "Edesur S.A. c/ Resolución CCCSP 899/96 s/ recurso directo" (Expte. N° 1843/96). Causa N° 13488/98 [9 de marzo de 1999]

Expediente Citado : ENRE 06205/1999



BUENOS AIRES, 6 DE ABRIL DE 1999

    VISTO: el expediente ENRE N° 6205/99, y

    CONSIDERANDO:

    Que “EDESUR S.A.” ha interpuesto recurso de reconsideración contra la resolución ENRE N° 292/99 dictada en el expediente del VISTO, solicitando que este Directorio la deje sin efecto, e interpone recurso de alzada subsidiariamente;

    Que por la resolución impugnada se dispuso que “EDESUR S.A.” debía resarcir los daños ocasionados a los usuarios del servicio público de distribución de electricidad que presta la misma, por la interrupción ocurrida a partir del 15 de febrero de 1999, vinculada con la falla que se produjera en la Subestación Azopardo de su red de distribución;

    Que el recurso mencionado se fundamenta en supuestos vicios formales del acto impugnado, que estarían originados por la inobservancia de disposiciones específicas de carácter administrativo, como así también en supuestos vicios en el contenido, que afectarían las normas que regulan el servicio público de distribución de electricidad;

    Que considera como consecuencia de ello que se ven vulneradas las garantías constitucionales de defensa y de la propiedad, todo lo cual llevaría a la nulidad de la resolución atacada, cuya declaración solicita;

    Que en el desarrollo de los fundamentos mencionados que comienzan con una escueta referencia a los hechos, consignada en el punto II de su recurso, la recurrente señala, que “...el ENRE dictó su Res. 292/99 por medio de la cual impuso una sanción a “EDESUR S.A.”;

    Que tanto la crítica formal como de fondo que realiza la recurrente a la mencionada resolución, pivotea en el concepto de “sanción”, como surge del párrafo transcripto en el considerando precedente;

    Que con esta afirmación - que constituye la base de su andamiaje argumental - “EDESUR S.A.” pone en evidencia un error conceptual sobre la naturaleza jurídica de los pagos a los que ha sido obligada por la resolución atacada;

    Que en dicha resolución, se consignó con toda claridad el carácter indemnizatorio que revestía la fijación de un monto mínimo, que la Distribuidora debía pagar a cada usuario de la categoría T1R, pequeñas demandas, uso residencial (Considerandos 11, 12 y 13 de la resolución ENRE 292/99), como así también que, en los casos que los daños sufridos superaran ese monto mínimo prefijado, el cobro sería a cuenta de la indemnización total (Considerando 21 de la Resolución ENRE 292/99);

    Que con lo expuesto queda claro que los pagos a cargo de “EDESUR S.A.” previstos en el ARTÍCULO 1 de la Resolución recurrida, no son sanciones, en el sentido técnico de la palabra, sino una estimación mínima de daños y perjuicios, susceptible de incrementarse por la acreditación de los que superen los montos así fijados;

    Que esta determinación se corresponde conceptualmente con la naturaleza jurídica resarcitoria de las sanciones o penalidades que el Subanexo IV del Contrato de Concesión prevé para los casos de incumplimiento por parte de la distribuidora hacia los usuarios de los niveles de calidad del servicio, tanto técnico (cortes en el suministro de energía), como de producto técnico (variaciones de tensión) y comercial (errores de facturación, retardo de conexión, etc.);

    Que dada la trascendencia que ha tenido la situación que dio lugar a la emisión de la resolución atacada y las disposiciones de ésta, es conveniente aclarar conceptualmente los términos: sanciones, penalidades o multas que se consignan en el Contrato de Concesión;

    Que en primer término cabe señalar que los tres sustantivos indicados son utilizados en forma indiferente a lo largo de todo el Subanexo IV del Contrato de Concesión;

    Que los mismos, si bien admiten otras, jurídicamente adquieren significación fundamentalmente en dos acepciones: una que corresponde al derecho privado y otra al derecho público;

    Que a la primera de ellas se refiere con toda claridad el artículo 652 del Código Civil cuando define a la cláusula penal como aquella por la cual el incumplimiento de una obligación acarrea la aplicación de una “pena o multa” al incumplidor;

    Que con respecto a su naturaleza, la doctrina privatista más calificada sostiene que la cláusula penal: “En primer lugar, tiene una función resarcitoria, porque importa una liquidación convencional, por anticipado, de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación causa al acreedor” y “... En segundo lugar, la cláusula penal tiene también una función compulsiva, en cuanto agrega un estímulo que mueve psicológicamente al deudor, a cumplir la prestación principal para eludir la pena ...” (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil”, Tomo I, págs. 418-419);

    Que es de notar la coincidencia de esos conceptos con lo que se consigna en los tres primeros párrafos del punto 1. INTRODUCCION, del Subanexo IV del Contrato de Concesión, titulado NORMAS DE CALIDAD DEL SERVICIO PÚBLICO Y SANCIONES, en cuanto dice: “Será responsabilidad de LA DISTRIBUIDORA prestar el servicio público de electricidad con un nivel de calidad satisfactorio.

    “Para ello deberá cumplir con las exigencias que aquí se establecen, realizando los trabajos e inversiones que estime conveniente.

    “El no cumplimiento de las pautas preestablecidas dará lugar a la aplicación de multas, basadas en el perjuicio económico que le ocasiona al usuario recibir un servicio en condiciones no satisfactorias, cuyos montos se calcularán de acuerdo a la metodología contenida en el presente subanexo.”;

    Que también, conforme lo previsto en el punto b 1.4. de la reglamentación (Decreto 1398/92) del inc. b) del artículo 56 de la Ley 24.065, se prevé que: “El Régimen de Penalidades se establecerá en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias”;

    Que todas las transferencias patrimoniales de un sujeto de derecho a otro, en el campo del derecho privado, con carácter resarcitorio, tienen por finalidad la de restablecer el equilibrio patrimonial, fracturado por el incumplimiento de la obligación por parte del deudor;

    Que las relaciones jurídicas que existen entre la distribuidora y los usuarios del servicio que ésta presta, son de carácter fundamentalmente privado;

    Que tal caracterización no sólo es sostenida por la doctrina administrativa más respetable: “En el supuesto de servicios públicos “uti singuli” de uso “facultativo” para el administrado – vgr., correos y telégrafos, gas, electricidad, teléfonos, ferrocarriles, etc.- la relación que se establece entre el usuario y el Estado que presta el servicio es “contractual” de derecho privado principalmente (civil o comercial, según los casos), sin perjuicio de las notas de derecho público correspondientes a la índole de la actividad: servicio público. La diferencia en la naturaleza “reglamentaria” o “contractual” del vínculo, según que se trate de un servicio “uti singuli” de utilización obligatoria o voluntaria para el usuario, se explica fácilmente, pues sólo en este último caso el usuario ha expresado libre y espontáneamente su voluntad o aquiescencia con la utilización del servicio, y sabido es que sin voluntad recíproca no puede hablarse de “contrato”. (Marienhoff, M.S. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II ‘Situación Jurídica del Usuario’ págs. 167-168, par. 358, b); sino también por los doctrinarios del derecho privado: “...la relación que se establece entre el usuario y el Estado que presta el servicio (y a fortiori también, con mayor razón, con el concesionario del mismo), es puramente contractual y de derecho privado, civil o comercial, sin perjuicio de las notas de derecho público correspondientes a la índole de la actividad del servicio público” (Trigo Represas F.A. “Derecho del Consumidor” N°8 pág.55 y ss.), y así también por el propio Contrato de Concesión que en su artículo 44, primer párrafo, última parte, prevé: “Sin perjuicio del marco sustancial dado por las Leyes N° 14.772, N° 15.336 y N° 24.065, el contrato será regido e interpretado de acuerdo con las leyes de la República Argentina, y en particular con las normas y principios del derecho administrativo, sin que ello obste a que las relaciones que LA DISTRIBUIDORA mantenga con terceros se rijan sustancialmente por el Derecho Privado.”;

    Que esta relación, de la que se generan tanto obligaciones para la distribuidora (“prestar el servicio público dentro del AREA, conforme a los niveles de calidad detallados en el “Subanexo 4”, teniendo los USUARIOS los derechos establecidos en el respectivo REGLAMENTO DE SUMINISTRO” – artículo 25 inc. a) del Contrato de Concesión”), como para los usuarios (fundamentalmente el pago de la tarifa preestablecida), reconoce como causa la existencia de un contrato que se denomina Contrato de Suministro;

    Que los términos de este Contrato de Suministro no son fijados libremente por las partes sino que el Estado, que ha caracterizado a la distribución de la electricidad como servicio público (artículo 1 de la Ley 24.065), y es el titular de ese servicio, como expresamente se consigna en el artículo 3 de la citada Ley, regula sus pautas obligacionales;

    Que es la ley (24.065) la que faculta al Ente como entidad autárquica especializada de la Administración Pública, a la fijación de las obligaciones a cargo de las partes en el referido Contrato de Suministro (conf. artículo 40 y siguientes, en cuanto a la definición tarifaria, y conf. artículo 56 inc. b en cuanto a las definiciones de calidad de servicio y penalidades);

    Que el carácter resarcitorio de la penalidad analizada, se concreta mediante la acreditación de la multa directamente a los usuarios afectados por el incumplimiento de la distribuidora, conforme se establece en el punto 5.5. del Subanexo IV del Contrato de Concesión y en el caso concreto de la Calidad de Servicio Técnico, el punto 3., noveno párrafo del Subanexo IV del mencionado Contrato;

    Que en la solución del conflicto de intereses orginado en las relaciones derivadas del mencionado Contrato de Suministro entre las distribuidora y los usuarios la ley 24.065 previó la facultad jurisdiccional que acuerda al Ente el artículo 72 de la misma,

    Que independientemente del concepto de derecho privado de: sanción, penalidad o multa, que fuera señalado, estos tienen una significación distinta en el derecho público;

    Que en el derecho administrativo, este concepto importa un reproche de naturaleza punitiva o retributiva, hecho a los particulares por el Estado, en caso de que aquéllos hubieran cometido una contravención a disposiciones legales o reglamentarias, para desmotivar las conductas antijurídicas;

    Que la doctrina tiene establecido que: “...EL ‘Estado” –de oficio o a pedido de parte- si tiene medios para obligar a que ‘funcionen’ los servicios públicos que se prestarán mediante ‘concesionarios’ o los servicios públicos ‘impropios’, es decir prestados por particulares. Dichos medios jurídicos hállanse contenidos en las potestades con que se expresa el control estatal respecto de los servicios públicos, en el ejercicio del poder de policía, en los caracteres jurídicos del servicio público y en el complejo de su sistema jurídico.” (Marienhoff M.S. op. cit. par. 356, pág.160/161); y “La negativa a prestar el servicio por parte de quien esté a cargo de tal prestación, ha de tenerse por falta gravísima. Un comportamiento o actitud semejantes desvirtúan el instituto mismo del servicio público. Quienes incurran en tal falta deben ser sancionados; esta sanción puede consistir no solo en multa, sino, incluso, en la caducidad o extinción de la autorización para ejercer la respectiva actividad...”(Marienhoff M.S. op. cit. T° II, par.317, págs.78/79);

    Que en esta acepción, los términos analizados adquieren además el carácter de un recurso con el que el Estado –junto con otros medios recaudatorios- afronta los gastos de su funcionamiento;

    Que a este tipo de multas se refería el inc. d) del artículo 66 de la Ley 24.065 cuando las contaba entre los recursos del Ente;

    Que a este tipo de multas o penalidades se refiere también el Subanexo IV del Contrato de Concesión en su punto 6. OTRAS OBLIGACIONES DE LA DISTRIBUIDORA, que no están referidas a la relación directa de la prestación del servicio con el usuario (Contrato de Suministro) sino al cumplimiento de directivas generales del servicio (cumplimiento de normas técnicas y de seguridad por trabajos en la vía pública; accionar de la distribuidora con peligro para la seguridad pública; inobservancia de las normas de protección ambiental; impedimento de acceso de terceros a la capacidad de transporte de sus instalaciones; realización de actos en competencia desleal o abuso de su posición dominante en el mercado, entre otros);

    Que en una referencia ciertamente llamativa, el Contrato de Concesión disponía en estos casos, que una vez cobrada la multa por el Ente, éste debía destinarla “a quien sufriese un daño o sobrecosto por el accionar de la DISTRIBUIDORA”;

    Que respecto de esta última referencia, la jurisprudencia expresó que “se debería comenzar por analizar la efectiva validez de una prescripción que espontáneamente parece estar en contradicción con aquello que dispone el artículo 66, inc. d (en su versión original) de la Ley N° 24.065 en el sentido de que integraba los recursos del Ente Regulador el producido de las multas y decomisos.” (C.N.A. Contencioso Administrativo Federal, Sala V, “EDESUR S.A.” c/Res. 814/96 - ENRE - expte. 1643/95” 12.8.98, Expte. judicial 13.502/98);

    Que también fue a esas multas a las que se refirió el artículo 31 de la Ley 24.447, incorporado como artículo 61 a la Ley 11.672 COMPLEMENTARIA PERMANENTE DE PRESUPUESTO (T.O. 1996) que, modificando lo anteriormente señalado, dispuso que “... los Entes Reguladores deberán ingresar al TESORO NACIONAL los recursos originados en las multas que se apliquen en cumplimiento de sus funciones de contralor.”;

    Que también sobre este punto se expidió la jurisprudencia: “Que relativo al destino específico de la penalidad (argumento capital del recurso) sólo cabe señalar que al margen de que no constituye un presupuesto fáctico que torna procedente el ejercicio de la potestad sancionatoria del Ente Regulador, el artículo 31 de la Ley N° 24.447 determinó que a partir de la iniciación del ejercicio fiscal de 1995, los Entes Reguladores deberán ingresar al Tesoro Nacional los recursos originados en las multas que se apliquen en cumplimiento de sus funciones de contralor (conf. igualmente artículo 61 y la incorporación a la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto – t.o. 1996-) con lo cual ha quedado modificado, por derogación orgánica, el criterio invocado por el recurrente.” (C.N.A. Contencioso Administrativo Federal, Sala V; “EDESUR S.A.” c/Res. 814/95 – ENRE – (Expte. 1643/95)” 12.8.98 Expte. judicial 13.502/98; Idem Exptes judiciales 4437/98, 13.499/98, 12.685/98, 13.492/98);

    Que discriminadas como han sido las dos clases de multas de que es pasible la distribuidora surge con claridad que cuando se refiere o se trata de considerar el resarcimiento a los usuarios sólo puede referirse al concepto de penalidad civil que fuera señalado;

    Que tal discriminación también ha sido sostenida reiteradamente por la jurisprudencia: “La recurrente no cumplió con lo dispuesto por el artículo 25, inciso a) del Contrato de Concesión y consecuentemente quedó sujeto a las sanciones aplicadas por la resolución recurrida, una multa a favor de los usuarios (art.56 inc.b) de la ley 24.065, Subanexo IV del Contrato de Concesión, punto 5.5., de naturaleza eminentemente indemnizatoria y otra, de carácter administrativo, por el incumplimiento de las 'otras obligaciones de la distribuidora’ contempladas en el mismo Subanexo, punto 6 que no vinculan a Edesur con los usuarios, sino con el Estado Nacional y que sanciona el artículo 36 del Contrato de Concesión” (C.N.A. Contencioso Administrativo Federal Sala II, ““EDESUR S.A.” c/Resolución 899/96 - ENRE - exp. 1843/96”, 9/3/99, Expte. judicial 13.488/98);

    Que en igual sentido también se ha expresado: “En efecto, en el punto 5.5. y a los que éste remite, se prevé expresamente que las multas serán aplicadas por el ENTE y la distribuidora pagará directamente a los usuarios, en tanto, en el punto 6 establece otras obligaciones de la distribuidora que no se derivan del Contrato de Suministro que liga a ésta con los usuarios. Concordantemente, el artículo 36 del contrato establece que en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por la distribuidora, el Ente podrá aplicar las sanciones previstas en el Subanexo IV, sin perjuicio de las estipuladas en los artículos 35 y 37 del contrato” (C.N.A. Contencioso Administrativo Federal Sala III ““EDESUR S.A.” c/Res. 785/96 - ENRE - exp. 1092/95” Expte. judicial 13.125/98, Idem Exptes. judiciales 13.498/98, 13.493/98 y 13.736/98, con similar criterio también los que fueran citados anteriormente de la Sala V);

    Que en este estado, corresponde pasar a analizar los fundamentos que pretenden sostener la petición recursiva de la distribuidora;

    Que comenzando por la primera de las objeciones realizadas entiende la recurrente que, en el dictado de la Resolución ENRE 292/99 no se siguió el procedimiento previsto en el punto 5.3 del Subanexo IV del Contrato de Concesión, que prevé la puesta en conocimiento de la distribuidora del incumplimiento que se le atribuye y la posibilidad de ésta de presentar un descargo;

    Que ante esta inobservancia, entiende que no se cumplimentó con lo dispuesto en los ARTÍCULOS 56 inc. o) y 81 de la Ley 24.065 en cuanto disponen el respeto a los principios del debido proceso, y por ello no se cumplió una disposición específica de carácter administrativo;

    Que, en primer término, cabe señalar que el procedimiento de determinación del incumplimiento de la calidad de servicio técnico (cortes de suministro) comprometido por la distribuidora, y del monto de la multa o penalidad que corresponde a cada usuario, está previsto de manera especial en el propio Contrato de Concesión, fijándose así un procedimiento específico;

    Que este procedimiento específico está previsto en el punto 3. CALIDAD DEL SERVICIO TÉCNICO, del Subanexo IV del Control de Concesión, donde se consigna que la metodología para el cálculo del crédito, se realizará conforme se indica en el punto 3.2. del mismo;

    Que en el mencionado punto se prevé la organización en bases de datos, de la información que la distribuidora debe brindar al Ente. Dichas bases deben contener los datos de la contingencia de la red y el esquema de alimentación a cada usuario, de forma tal que permita identificar los usuarios afectados ante cada falla. Asimismo se prevé que esas bases de datos se relacionarán con los archivos de facturación para calcular la energía no suministrada a cada usuario y determinar de esa forma las penalidades que se acreditarán a cada uno (punto 3.2.), conceptos que están reiterados en la reglamentación del inc. b) del artículo 56 de la Ley 24.065, numerales b1.5.1. y b1.5.2.;

    Que la información así elaborada es susceptible de ser auditada por este Ente conforme está previsto en el mencionado punto 3.2.;

    Que como consecuencia de lo expuesto, surge con evidencia que está prevista específicamente en el Contrato de Concesión la forma de determinar los incumplimientos de calidad de servicio técnico (cortes), por parte de la distribuidora y las penalidades que corresponden a los mismos;

    Que conforme a lo señalado, la determinación final de las bonificaciones que corresponde acreditar a los usuarios por incumplimiento a los niveles de calidad del servicio técnico, proceden de la información que brinda la propia Distribuidora, conforme a pautas que fija el ENRE;.

    Que con fecha 5 de septiembre de 1996 se dictó la resolución ENRE N° 527/96 que reglamentó el procedimiento administrativo recién mencionado;

    Que de dicha reglamentación surge que la distribuidora debe brindar información mensual y semestral respecto de las interrupciones del servicio y cálculo de los créditos (punto 6 del Anexo a la resolución ENRE 527/96), hecho lo cual el Ente directamente emite una Resolución disponiendo que se haga efectiva la bonificación a favor de los usuarios (punto 5. del Anexo mencionado);

    Que, no encontrándose comprendidos en la determinación de las penalidades, los casos de interrupciones generados por hechos calificables como caso fortuito o fuerza mayor, corresponde a la distribuidora alegarlo dentro de los tres días de su ocurrencia, bajo apercibimiento de no ser admitidos, conforme lo dispuesto en el punto 2.4 del Anexo a la Resolución ENRE 527/96;

    Que como consecuencia de lo expuesto, el único tema sujeto a consideración y defensa por parte de la distribuidora es el rechazo que haya realizado el Ente de la alegación de caso fortuito o fuerza mayor que ésta atribuya a una interrupción de servicio;

    Que en ese caso la distribuidora deberá producir las pruebas que justifiquen su encuadramiento bajo la figura de caso fortuito o fuerza mayor, cuestión que será resuelta por el Ente al dictar la resolución que dispone hacer efectiva la bonificación a los usuarios, excluyendo del cálculo de los indicadores de interrupciones, aquellas que fueran admitidas (punto 2.4. del Anexo de la Resolución ENRE 527/96);

    Que la resolución ENRE N° 527/96 ha sido consentida por la Distribuidora y por ello, el señalado, es el procedimiento que se ha seguido sin objeción alguna de su parte para la definición de las penalidades resarcitorias correspondientes a los usuarios, por incumplimiento de los niveles de calidad de servicio técnico (cortes), realizadas hasta la fecha (Resolución ENRE N° 1034/97 y Resolución ENRE N° 191/99);

    Que en los casos en que la distribuidora no alegue la existencia de fuerza mayor dentro del plazo indicado, no hay tema de debate por parte de ésta, ya que es ella misma quien produce la información en base a la cual se disponen las bonificaciones;

    Que en el caso de la interrupción en cuestión, la distribuidora no alegó caso fortuito o fuerza mayor;

    Que como consecuencia de ello y siguiendo el procedimiento reglamentado se definieron las penalidades resarcitorias previstas contractualmente con el dictado de la Resolución 222/97;

    Que dicha resolución ha sido consentida expresamente por la distribuidora (ver solicitada periodística del día 26/2/99 - diario La Nación entre otros - tercer párrafo);

    Que en ese mismo procedimiento administrativo y no en otro (Expediente ENRE N° 6205/99), donde se definió la penalidad establecida en la Resolución ENRE 222/99, cuatro días después de ésta y manteniéndose el corte de suministro, se determinó que el incumplimiento adquiría una magnitud y duración que lo convertían en un caso excepcional, lo que imponía la necesidad de la reparación integral por parte de la distribuidora, dictándose la Resolución ENRE 292/99, que fijó además, una indemnización mínima para los usuarios T1R pequeñas demandas, uso residencial;

    Que en el caso, se trató en consecuencia, de un hecho que fue informado por la propia distribuidora; sobre el que ésta no alegó fuerza mayor que diera lugar a la posibilidad de un debate al respecto; que su tratamiento tramitó conforme al procedimiento antes indicado; que en este procedimiento está acreditado el incumplimiento de la distribuidora y la responsabilidad de la misma por ese incumplimiento; que incluso fue dictada la resolución que disponía la acreditación de las penalidades resarcitorias contractuales preestablecidas, a favor de los usuarios afectados y que, como señalamos, fue expresamente consentida por Edesur;

    Que por lo expuesto, en el dictado de la resolución 292/99, no fue necesaria la realización de ningún procedimiento distinto ni especial, sino, dentro del procedimiento realizado, lo único dispuesto por la misma, fue reconocer que -tratándose de un acontecimiento de características excepcionales que generaba un daño a los usuarios que sólo quedaba mínimamente cubierto con las penalidades resarcitorias contractuales-, éstas perdían su vigencia y procedía la reparación integral;

    Que como consecuencia de lo expuesto surge con claridad que nada tiene que ver en el caso la aplicación del procedimiento previsto en el punto 5.3 del Subanexo IV del Contrato de Concesión, ni puede alegar la recurrente haber visto afectada la observancia del debido proceso a que se refieren los artículos 56 inc. o) y 81 de la Ley 24.065. Lo primero, porque en el caso de la determinación de la calidad de servicio técnico y sus penalidades consecuentes, está establecido un procedimiento específico que jamás fue objetado por la recurrente, que de hecho lo cumplió en reiteradas ocasiones y que fue consentido concretamente en este caso, señalando por lo demás que el hecho dañoso y la responsabilidad por el mismo fue plenamente asumida por la propia obligada;

    Que con respecto a la segunda objeción tampoco procede, porque además de que, como se consignó en el Considerando precedente, se observó el procedimiento preestablecido, sin que la distribuidora haya alegado fuerza mayor, tanto en la referencia establecida en el artículo 56 inc. o), como en la del artículo 81 de la Ley 24.065, las multas que se mencionan, son las de carácter administrativo, para cuya aplicación el mismo artículo 81 prevé el dictado de un procedimiento sancionatorio especial. Corrobora lo expuesto el hecho de que el referido artículo 81 se encuentra dentro del Capítulo XV CONTRAVENCIONES Y SANCIONES, que determina sin duda alguna la naturaleza administrativa de la multa a la que se refieren sus artículos;

    Que el referido procedimiento sancionatorio fue dictado por el Ente e integra la Resolución ENRE N° 23/94;

    Que en consecuencia, todo el planteo formal del recurso cae por su base y pierde sustento para pretender la revisión intentada;

    Que en cuanto a los vicios de contenido del acto impugnado, la recurrente hace hincapié en que de acuerdo al artículo 78 de la ley 24.065 la distribuidora debe ser sancionada con las penalidades previstas en los Contratos de Concesión y estando previstas penalidades en el numeral 5 del Subanexo IV, no existiría margen de discrecionalidad para que el Ente cree nuevas penalidades, afectando de esta manera su derecho de propiedad;

    Que evidentemente, la incompleta comprensión de los diferentes tipos de penalidades o multas que fueran señaladas anteriormente, llevan nuevamente a error a la distribuidora;

    Que el artículo 78 de la ley 24.065 que cita la recurrente, se encuentra incluido también en el capítulo XV titulado CONTRAVENCIONES Y SANCIONES;

    Que el término “contravención” corresponde a la acción por la que se quebrantan reglamentos administrativos o leyes, pero nunca puede referirse a incumplimientos contractuales de las obligaciones que la distribuidora tiene hacia los usuarios, en la relación de derecho privado que se deriva del ya referido Contrato de Suministro, porque para esos incumplimientos el Contrato prevé penalidades resarcitorias de carácter fundamentalmente privado;

    Que cabe reiterar una vez más, que lo dispuesto por la resolución ENRE 292/99 no constituye la aplicación de nuevas penalidades, sino el reconocimiento de una indemnización integral por los daños ocasionados,

    Que dicho reconocimiento no constituye el ejercicio de una discrecionalidad ilegítima por parte del Ente, sino que, en cuanto al fundamento jurídico, el mismo no es más que la aplicación de los principios generales del derecho, que no sólo son de natural aplicación a las relaciones jurídicas que genera el Contrato de Concesión (tanto de carácter público hacia el poder concedente como privado hacia los usuarios), sino que está expresamente previsto en el artículo 44 del Contrato de Concesión;

    Que en aplicación de dichos principios y habiendo señalado que el Contrato de Suministro que se establece entre la distribuidora y los usuarios contiene una cláusula penal para el caso de incumplimiento de los niveles de calidad del servicio técnico preestablecido, dicha cláusula cede cuando se producen circunstancias excepcionales para las cuales no estaba prevista y determina además, que los montos establecidos en la misma, resulten significativamente insuficientes para cubrir los daños que el excepcional incumplimiento ha generado;

    Que este criterio está abonado por la doctrina privatista más calificada (“Sólo sostenemos que el principio de inmutabilidad no es un tabú que aísle a la cláusula penal de la saludable influencia de los principios rectores de la convivencia social: por eso es que las penas excesivas deben anularse parcialmente para que no se conviertan en un medio de explotación del hombre por el hombre, que es lo que la moral social no tolera. En cuanto a las penas ínfimas, anulan la obligación, porque configuran una suerte de dispensa del dolo del deudor; es claro que éste se reserva la posibilidad de cumplir o no, según su arbitrio, si ha pactado para el caso de incumplimiento una pena irrisoria por su exigüidad. (Conf. Ripert y Boulanger, T IV, N° 840, P.497...)” (Llambías, J.J. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo 1 N° 337 pág. 449-450), ya que permitir el ejercicio antifuncional de prerrogativas jurídicas, afecta las buenas costumbres y atenta contra el bien común, chocando con la prohibición dispuesta por el artículo 21 del Código Civil;

    Que en la línea conceptual transcripta también se ha expedido la jurisprudencia: “Corresponde admitir la reparación de los perjuicios suplementarios que no sean cubiertos con la ínfima pena estipulada en una cláusula penal, ya que ella implica una suerte de dispensa del dolo del deudor, pues es claro que éste se reserva la posibilidad de cumplir o no según su arbitrio al pactar para el caso de incumplimiento una pena irrisoria por su exigüidad. ... Si bien es cierto que en principio la cláusula penal es sustitutiva de daños y perjuicios que el incumplimiento del deudor pudiese haber irrogado al acreedor, no se trata sino de una orientación que se relaciona con la inmutabilidad propia de la cláusula penal, inmutabilidad que cuadra dejar de lado cuando la pena es exorbitante o bien es ínfima” (CNCiv., Sala A, Agosto 10 1971. ED, 43-617); “Podrá concederse una indemnización superior a la prevista en la cláusula penal cuando el incumplimiento es doloso o la pena pactada es ínfima o irrisoria.” (CNCiv., Sala F, Junio 6 – 989. Inversora Castagnino, S.A. c.Macchi, Cecilia L.) La Ley, 1989-D, 540;

    Que, además, mantener en el caso, sólo el resarcimiento dispuesto por la cláusula penal, en vez de equilibrar las diferencias que presentan las partes (distribuidora y usuario), importaría cohonestar la disparidad de la situación que ambas tienen en el Contrato de Suministro, lo que no resulta posible;

    Que los principios señalados se repotencian tratándose de relaciones derivadas de la prestación de un servicio público en forma monopólica, porque en estos casos no sólo es en términos generales de equidad, que el obligado no pueda liberarse de la obligación, pagando la multa, sino que por tratarse de un servicio de necesidad esencial no existe posibilidad alguna de excusar la falta de prestación del mismo. Son caracteres reconocidos de los servicios públicos la continuidad y obligatoriedad del servicio;

    Que la extraordinariedad del acontecimiento, por la magnitud y duración de la interrupción producida, su consecuente secuela de afectación social y los daños ocasionados, son extremos que han sido admitidos por la propia distribuidora (ver solicitada del día 10/3/99 segundo párrafo);

    Que estos acontecimientos extraordinarios tornaron excesivamente exigua la penalidad resarcitoria que está prevista en el Contrato de Concesión;

    Que además, la Ley de Defensa del Consumidor (24.240), prevé en su articulo 37 segundo párrafo, que la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el usuario;

    Que definido entonces, como ha sido, el derecho aplicable al caso, cabe también mencionar las facultades en virtud de las cuales el Ente ha reconocido ese crédito a los usuarios;

    Que en la relación distribuidora-usuarios el Ente debe intervenir en los conflictos de intereses que se plantean entre ellos, con motivo del suministro del servicio público, en ejercicio de la función jurisdiccional que le asigna el art. 72 de la Ley 24.065 comprendido en el Capítulo XIV PROCEDIMIENTOS Y CONTROL JURISDICCIONAL;

    Que en la relación entre distribuidor y usuarios originada por las concesiones a empresas privadas del servicio público, la ley 24.065 no sólo asignó al Ente la función jurisdiccional mencionada, sino que además estableció la necesidad de que sujete su accionar a los principios y disposiciones establecidos en el artículo 2, cuyo inciso a) prevé la necesidad de “proteger adecuadamente los derechos de los usuarios”;

    Que esta situación, lejos de constituir un impedimento para el ejercicio de su función jurisdiccional, es la previsión de una solución operativa a la problemática que presentan las nuevas relaciones que se generan por la prestación de servicios públicos por empresas privadas;

    Que la característica de generalidad y no discriminación, derivada de la condición de esencialidad que presentan los servicios públicos, determina que una gran cantidad de usuarios se vinculen con una sola e importante empresa prestadora (en el caso, “EDESUR S.A.” tiene aproximadamente 2.150.000 usuarios);

    Que los daños generados por los incumplimientos de la distribuidora en la calidad de servicio comprometida, generan en consecuencia créditos masivos y generalmente –teniendo en cuenta interrupciones que superen marginalmente los limites de tolerancia fijados- de escasa entidad económica;

    Que la tarifación en forma de penalidades o multas resarcitorias de esos créditos, evita a los usuarios la acreditación de los daños;

    Que si no estuviera previsto también, un régimen especial que determinara dichas penalidades, como asimismo el procedimiento de acreditación en forma de bonificaciones, sin la intervención de los usuarios afectados, éstas se convertirían en multas teóricas, ya que en la gran mayoría de los casos su cobro importaría un costo de gestión que superaría el beneficio económico;

    Que por el contrario, si todos los usuarios reclamaran por el reconocimiento de sus derechos, no habría organización pública que pueda sustanciar y procesar individualmente, los más de cuatro millones de reclamos que se generarían cada semestre, para establecer los montos de las penalidades que corresponde que la distribuidora pague a cada uno, por incumplimiento de los niveles de calidad de servicio técnico (cortes9, producto técnico (problemas de tensión), que se encuentra obligada a brindar;

    Que por estas causas el Poder Ejecutivo, utilizando la facultad de organizar el servicio público (“En suma: ya se trate de un servicio público creado por ‘ley formal’ o por ‘acto administrativo’, en ambos supuestos la ‘organización’ del mismo integra la competencia del Poder Ejecutivo.” Marienhoff M.S. Op. cit. T° II, pág. 99), estableció que para la determinación de las sanciones, se procediera como está previsto en la parte reglamentaria del Contrato de Concesión (Subanexo IV punto 3.2.);

    Que de esta forma el Contrato de Concesión se anticipó a la nueva norma constitucional del artículo 42, que señala el necesario establecimiento de procedimientos eficaces para la solución de conflictos de los usuarios con la prestadora del servicio público;

    Que es por ello que el Contrato de Concesión prevé un sistema, complementado en el caso por la Resolución ENRE 527/96 que, apoyándose en la facultad jurisdiccional del Ente y la tutela de los usuarios, permite su liquidación y acreditación sin que estos realicen actividad alguna;

    Que las consideraciones fácticas expuestas y las facultades otorgadas por la ley y por el Contrato de Concesión, avaladas por la norma constitucional señalada, son las que reglan la actividad del Ente y legitiman su accionar en el presente caso;

    Que por estas razones el recurso contra el contenido de la Resolución tampoco puede prosperar;

    Que objeta también, la recurrente, el monto de la indemnización mínima fijada por la resolución 292/99;

    Que para ello realiza una comparación entre el porcentaje anual de tiempo que asigna a la interrupción sufrida por los usuarios afectados por la falla de la Subestación Azopardo y la cantidad de energía que importa el resarcimiento mínimo fijado, con relación al consumo anual del mismo, considerando desproporcionada la relación entre uno y otro concepto;

    Que independientemente de que la recurrente no realiza un detalle de los datos en base a los cuales determina los porcentajes a que llega, ni por supuesto acerca documentación respaldatoria que permita la consideración de su argumentación, tal relación pierde importancia a los efectos de esta reconsideración, en virtud de que los montos determinados por la Resolución ENRE N° 292/99 están relacionados con el valor que se le asignó a los daños producidos por la interrupción de suministro y ninguna vinculación tiene con el caso, la relación intentada por la distribuidora;

    Que en lo que hace a la existencia de los daños causados por la interrupción de servicio, no existe duda alguna al respecto, no sólo por ser la natural consecuencia que producen hechos comprobados como la interrupción del caso, sino que además su producción ha sido expresamente reconocida por la distribuidora (ver solicitadas periodísticas del día 26/2/99, cuarto párrafo: “los daños ocasionados a los usuarios del servicio”, y último: “los trastornos causados por esta emergencia”; del día 10/3/99, segundo párrafo: “quienes más hayan sido afectados”, y tercero: “”los montos efectivos a pagar serán calculados en base...a la cantidad de horas que estuvieron sin suministro”; del día 11/3/99, idem anterior; del día 12/3/99, primer párrafo: “Sabemos que si usted es uno de los clientes afectados por el accidente de la Subestación Azopardo, ha sufrido innumerables molestias a lo largo de varios días”, y segundo: “Por ello, EDESUR le pagará –en efectivo y al contado- en caso de que se haya visto perjudicado por un corte superior a las diez horas de duración...cada uno de los días en que usted sufrió la falta de electricidad”; y del día 14/3/99, en referencia a una pila de platos rotos el título consigna “¿Quién se hace cargo? Nosotros...”, y el segundo párrafo: ”Por eso, además de la bonificación por calidad de servicio que usted tiene derecho a recibir si fue afectado,...en efectivo y al contado, un resarcimiento por las consecuencias del corte de energía”.);

    Que habiéndose producido daños a los usuarios, dada su facultad jurisdiccional, el Ente está habilitado a determinarlos en forma estimativa;

    Que sin perjuicio de ser una capacidad natural del ejercicio de la función jurisdiccional en la relación derivada de la prestación del servicio público asignada por la ley sectorial, esta posibilidad está ratificada por disposiciones legales específicas, ya que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 71 de la ley 24.065 el ENTE debe regirse por la ley de Procedimientos Administrativos;

    Que el decreto 1759/72 (T.O. 1991) reglamentario de la citada ley, dispone en su artículo 106 que resulta aplicable supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación;

    Que el artículo 165 del referido Código prevé la posibilidad de que existiendo daños comprobados, aun cuando no se haya justificado su monto, los mismos resultan estimables;

    Que en consecuencia no cabe posibilidad de objeción legal a la actividad realizada por el Ente en la determinación de los daños mínimos producidos;

    Que por último cabe considerar la petición de “EDESUR S.A.” de suspender la ejecutividad del acto recurrido;

    Que basa su solicitud en que el acto impugnado padecería una nulidad absoluta;

    Que si bien esa ha sido la petición de la recurrente, tal alegación no resulta fundada, en virtud de las razones de derecho que fueron anteriormente expuestas;

    Que con respecto a lo establecido en el Expediente ENRE 1309/95, que cita la recurrente, todo lo expuesto en el mismo por este Ente en relación a la suspensión de los efectos de sus resoluciones, contraría la pretensión suspensiva;

    Que las resoluciones administrativas tienen fuerza ejecutoria y los recursos que se interpongan contra ellas no suspenden su ejecución ni efectos.

    Que la Ley de Defensa del Consumidor, que resulta de aplicación supletoria al servicio público de distribución de electricidad (conf. artículo 25 segundo párrafo), dispone que la apelación de la sentencia que acoge la pretensión del usuario, es concedida al solo efecto devolutivo, por lo que, analógicamente, igual tratamiento resulta aplicable al presente caso;

    Que la distribuidora ha presentado una ampliación de los fundamentos de los recursos interpuestos;

    Que sin perjuicio de señalar que dicha ampliación no ha agregado nuevos elementos de juicio a los ya expuestos en el escrito inicial, resulta conveniente analizar los que se indican en los siguientes Considerandos;

    Que se agravia la recurrente por cuanto la notificación de la Resolución ENRE N° 292/99 no incluye la mención del recurso judicial previsto por la ley 24.065. Tal circunstancia en manera alguna afecta el derecho del recurrente para ocurrir a las vías que estime pertinentes ya que, según lo dispone el art. 40 del decreto 1759/72, tal omisión sólo provoca el corrimiento de los plazos para interponer las acciones judiciales;

    Que en cuanto a lo alegado respecto de que el Ente, al incorporar el concepto de daño moral en la indemnización otorgada a los usuarios, se estaría arrogando potestades que no posee, corresponde señalar que, conforme lo dispuesto en el art. 72 de la ley 24065, el ENRE tiene jurisdicción para resolver controversias, las que, al originarse en el contrato de suministro de energía eléctrica, comprenden todos los aspectos que de aquel se deriven;

    Que, respecto del carácter confiscatorio que la “multa” tendría, en razón de su monto, corresponde remitirse a lo antes expuesto, en cuanto a que las sumas establecidas en la resolución recurrida no constituyen una multa sino una indemnización a los usuarios afectados, por lo que también este concepto debe ser rechazado.

    Que se ha emitido dictamen legal.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado de la presente en virtud de lo dispuesto por el artículo 84 del Decreto 1759/72 (T.O. 1991).

    Por ello:

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTICULO 1.- Rechazar el recurso de reconsideración presentado por “EDESUR S.A.”

    ARTICULO 2.- Rechazar el pedido de suspensión de los efectos de la Resolución ENRE 292/99.

    ARTÍCULO 3.- Previa acreditación de los pagos realizados a los usuarios damnificados por la interrupción originada en la falla registrada en la Subestación Azopardo el 15 de febrero de 1999 de conformidad con lo dispuesto por la Resolución ENRE 292/99, remítanse las actuaciones a la Secretaría de Energía para la consideración del recurso de alzada interpuesto subsidiariamente.

    ARTÍCULO 4.- Notifíquese a “EDESUR S.A.”, regístrese y archívese.
    RESOLUCION ENRE Nº 471/99
    ACTA Nº 453
    Daniel Muguerza,
    Vocal Tercero.-
    Juan Carlos Derobertis,
    Vocal Segundo.-
    Ester Beatriz Fandiño,
    Vocal Primera.-
    Alberto Errique Devoto,
    Vicepresidente.-
    Juan Antonio Legisa,
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0023/94 Biblioteca
    Resolución ENRE 0527/96 Biblioteca
    Resolución ENRE 0814/96 Biblioteca
    Resolución ENRE 1034/97 Biblioteca
    Resolución ENRE 0191/99 Biblioteca
    Resolución ENRE 0222/99 Biblioteca
    Resolución ENRE 0292/99 Biblioteca
    Ley 11.672 (t.o. 1996) Biblioteca
    Ley 14.772 Biblioteca
    Ley 15.336 Base de datos 'Biblioteca', Vista '(Por Tipo B)'
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.240 Base de datos 'Biblioteca E.N.R.E.', Vistas '(Por Tipo B)'
    Ley 24.447 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 01 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 03 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 40 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 66 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 71 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 78 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 81 Biblioteca
    Decreto 1398/1992 Biblioteca
    Decreto 1759/72 (t.o. 1991) Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Reglamento de suministro Biblioteca
    Código Civil - artículo 652 Biblioteca
    Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - artículo 165 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 042 Biblioteca
    Fallo Citado:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, fallo: "Edesur S.A. c/ Resolución CCCSP 899/96 s/ recurso directo (Expte. N° 1843/96). Causa N° 13488/98" [9 de marzo de 1999] Libros