Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0289/2019. (no publicada en B.O.) , jueves 24 de octubre de 2019, 11 p.
Citas Legales : Constitución nacional - artículo 014, Constitución nacional - artículo 016, Constitución nacional - artículo 017, Constitución nacional - artículo 018, Constitución nacional - artículo 028, Contrato de concesión (Distrocuyo S.A.), Contrato de concesión (Distrocuyo S.A.) - artículo 22 inciso j), Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 073, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 077, Ley 19.549 - artículo 07, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 14 inciso b), Ley 19.549 - artículo 24, Ley 19.549 - artículo 24 inciso a), Ley 24.065 - artículo 02, Ley 24.065 - artículo 40, Ley 24.065 - artículo 40 inciso a), Ley 24.065 - artículo 41, Ley 24.065 - artículo 42, Ley 24.065 - artículo 43, Ley 24.065 - artículo 44, Ley 24.065 - artículo 45, Ley 24.065 - artículo 45, Ley 24.065 - artículo 46, Ley 24.065 - artículo 47, Ley 24.065 - artículo 48, Ley 24.065 - artículo 49, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); b); m); o) y s), Ley 24.065 - artículo 56 incisos b) y m), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 76, Nota ENRE 122.753, Nota ENRE 126.025, Resolución ENRE 0057/2003, Resolución ENRE 0068/2017, Resolución ENRE 0068/2017 - anexo II, Resolución ENRE 0342/2018, Resolución ENRE 0342/2018 - anexo I, Resolución ENRE 0342/2018 - anexo I - inciso b) - punto b.1), Resolución ENRE 0342/2018 - anexo I - inciso b) - punto b.3), Resolución ENRE 0342/2018 - anexo II, Resolución ENRE 0521/2017, Resolución ENRE 0524/2016, Resolución ENRE 0555/2001
Fallos Citados : CSJN; fallo: "Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Estado Nacional - MOySP - Secretaría de la Marina Mercante s/ incumplimiento de contrato" [30 de junio de 1998], CSJN; fallo: "Fernández Raúl c/ Estado Nacional (PEN) s/ amparo - ley 16.986" [7 de diciembre de 1999]
Expediente Citado : EX-2018-62763913-APN-SD#ENRE
CIUDAD DE BUENOS AIRES, JUEVES 24 DE OCTUBRE DE 2019
VISTO el Expediente EX-2018-62763913-APN-SD#ENRE, la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° 342/2018, y
CONSIDERANDO:
Que, mediante la resolución del Visto, el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) aprobó el Procedimiento para el Control Físico del Plan de Inversión Anual presentado por las Empresas Concesionarias de Transporte de Energía Eléctrica y el Régimen Sancionatorio por Apartamiento del Plan de Inversiones a aplicar a dichas empresas.
Que posteriormente, a través de la presentación digitalizada como IF-2019-07004195-APN-SD#ENRE, la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE CUYO SOCIEDAD ANÓNIMA (DISTROCUYO S.A.) plantea recurso de reconsideración y alzada en subsidio contra la resolución del Visto.
Que en sustento de su posición DISTROCUYO S.A. formuló en su presentación los planteos que a continuación se transcriben.
Que en primer lugar, DISTROCUYO S.A. manifiesta que, mediante el dictado de la resolución que aquí se impugna, a casi DOS (2) años de la Revisión Tarifaria Integral (RTI), a través de la cual se fijó la nueva remuneración de la concesionaria, se estableció el régimen de calidad del servicio y se aprobó el Plan de Inversiones de la transportista, el ENRE: (i) introdujo un nuevo régimen de seguimiento y control de las inversiones, (ii) fijó un nuevo criterio de evaluación para el cumplimiento de las mismas, e (iii) impuso un régimen sancionatorio para el caso de incumplimiento de las inversiones comprometidas por la concesionaria.
Que, según señala, dichas medidas generan a DISTROCUYO S.A. un grave perjuicio, que: (i) vulnera su derecho de propiedad y libertad económica; (ii) afecta el principio de confianza legítima, en virtud del cual la concesionaria podía válidamente esperar que no se produjera una modificación al régimen aplicable hasta ese momento respecto del control de las inversiones a su cargo; y, (iii) atenta contra el principio de irretroactividad de la ley, en la medida que se alteran las obligaciones a cargo de la transportista, que fueron expresamente previstas en su Contrato de Concesión y en el marco regulatorio eléctrico.
Que además agrega que por medio de la resolución recurrida, el ENRE pretende que a partir del año 2020, DISTROCUYO S.A. sea pasible de la aplicación de sanciones por el incumplimiento del Plan de Inversiones previsto para el quinquenio 2017-2021, generándose con ello una alteración significativa en las condiciones económicas y financieras de la concesión al imponerse en relación a dicho plan de inversiones: (i) mecanismos de control y seguimiento irrazonables; (ii) criterios de evaluación de su cumplimiento y sanciones asociadas, no previstos en el marco regulatorio eléctrico, ni en su Contrato de Concesión, ni en su renegociación, ni en la RTI.
Que por ello sostiene que los vicios manifiestos en los elementos esenciales de la resolución recurrida, así como también la falta de razonabilidad que ostenta dicho acto administrativo, hace que el mismo deba ser revocado, o bien modificado o adecuado por el ENRE, en las cuestiones y decisiones que se indican seguidamente y de conformidad con los fundamentos y consideraciones de hecho y de derecho que se exponen a continuación.
Que al respecto, expresa que el Contrato de Concesión de DISTROCUYO S.A. no se refiere de manera expresa y específica a las inversiones que debe realizar la concesionaria durante la vigencia del contrato, para garantizar y cumplir con los niveles de calidad requeridos para la prestación del servicio público de transporte y tampoco establece los criterios de evaluación de cumplimiento de dichas inversiones, ni determina mecanismos de control y seguimiento de su ejecución, ni las metodologías para acreditar su cumplimiento ante el regulador. Mucho menos establece un régimen de sanciones para el caso de que dichas inversiones no sean ejecutadas por la concesionaria.
Que con respecto a la información que la transportista se encuentra obligada a presentar, señala que el inciso j) del artículo 22 de su Contrato de Concesión, establece genéricamente como una de las obligaciones de la concesionaria “…Poner a disposición del ENTE y de CAMMESA todos los documentos e información necesarios o que éstos le requieran para el cumplimiento de su función específica...”.
Que, según ella, de lo expuesto se desprende que conforme el Contrato de Concesión la obligación principal de la transportista es la de prestar el servicio público de transporte de energía eléctrica con los estándares de calidad previstos en su contrato. Para ello la transportista debe llevar a cabo las inversiones pertinentes, ya que, de no obtener el registro de calidad previsto, será pasible de las sanciones establecidas en dicho contrato.
Que, además, DISTROCUYO S.A. agrega que durante los casi DOCE (12) años del Período de Transición Contractual, respecto de la ejecución del Plan de Inversiones por la concesionaria, se previó que las transportistas acreditarían el cumplimiento de las inversiones comprometidas en términos físicos o en términos económicos; en este último caso a través de la presentación de la documentación correspondiente. Asimismo, y de acuerdo a los antecedentes del ENRE, durante dicho período, no se registraron aplicación de sanciones a las concesionarias de transporte por presuntos incumplimientos de sus compromisos de inversiones.
Que, por otra parte, DISTROCUYO S.A. cita que, durante el proceso de la RTI, el ENRE dictó la Resolución ENRE N° 524/2016, mediante la cual dispuso que, con el fin de llevar a cabo el proceso de RTI y de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la Ley N° 24.065, las empresas transportistas debían solicitar la aprobación de la tarifa aplicable durante el próximo período tarifario. Por otra parte, la citada resolución del ENRE aprobó el programa a aplicar para la RTI del transporte de energía eléctrica y fijó un plan de trabajo con un cronograma de tareas a desarrollarse desde la solicitud del transportista hasta la resolución del ENRE que estableciera el correspondiente régimen tarifario. El referido programa estableció -además- los criterios y metodología a ser utilizados por el ENRE, los que a su vez debían ser seguidos obligatoriamente por las concesionarias.
Que, con respecto al Plan de Inversiones, refiere que la citada resolución dispuso que las transportistas debían presentar los planes de inversión para los próximos CINCO (5) años posteriores a la entrada en vigencia de la RTI, segregando los montos destinados para reposición, alcanzar la calidad objetivo, seguridad pública y ambiental y otros.
Que, en este sentido, DISTROCUYO S.A. manifiesta que, cumplido el programa fijado por la Resolución ENRE N° 524/2016 y presentada la propuesta tarifaria de la transportista, con fecha 31 de enero de 2017 el Ente Regulador dictó la Resolución ENRE N° 68/2017 mediante la cual se resolvió la RTI de DISTROCUYO S.A. y se determinó el régimen tarifario aplicable a la concesionaria para el período quinquenal comprendido entre el 2017 y el 2021. Por el ANEXO II de la citada resolución se aprobó el Plan de Inversiones de la concesionaria correspondiente al quinquenio 2017-2021.
Que al respecto destaca que hasta aquí, nada se previó ni se estableció, menos aún siquiera se acordó entre el ENRE y la concesionaria, sobre la posibilidad de establecer un régimen de sanciones por incumplimiento de la transportista al Plan de Inversiones que se aprobase por la RTI. Agregando que, lo único que se previó, conforme surge de uno de los considerandos de la Resolución ENRE Nº 68/2017 fue que “…la realización del Plan de Inversiones aprobado, será objeto de un control posterior por parte de este Ente, y que, al efecto, el ENRE emitirá un procedimiento que permita la realización del seguimiento de las inversiones tanto de manera física como económico-financiera...”.
Que la recurrente manifiesta que, en dicho contexto, el 27/12/2018 el ENRE dictó la Resolución Nº 342/2018 mediante la cual aprobó el Procedimiento para el Control Físico del Plan de Inversión Anual presentado por las Empresas Concesionarias de Transporte de Energía Eléctrica y el Régimen Sancionatorio a aplicar a las citadas concesionarias por el Apartamiento del referido Plan de Inversiones.
Que al respecto sostiene que lo decidido por el ENRE resulta al menos llamativo, si se tiene en cuenta que DISTROCUYO S.A. planteó en varias oportunidades y por distintos medios, su preocupación por el impacto que los cambios macroeconómicos ocurridos con posterioridad al dictado de las resoluciones ENRE Nº 524/2016, N° 68/2017 y N° 521/2017, han tenido y tienen sobre el equilibrio de la ecuación económico-financiera de la concesionaria. En ese contexto, mediante la Nota DG Nº 8653/2019, DISTROCUYO S.A. presentó un informe al regulador, en el que se analizó la sustentabilidad de la ecuación económica-financiera de la transportista en las actuales condiciones económicas del país.
Que en este sentido agrega que conforme se desarrolló en dicho informe, DISTROCUYO S.A. básicamente planteó que en atención a que: (i) las premisas con las que se construyeron las proyecciones efectuadas en la RTI han cambiado de manera imposible de prever al momento de su realización y que (ii) al estar el modelo construido en términos reales y el Mecanismo de Ajuste ser deficiente en la captación de cambios macroeconómicos abruptos como los sufridos en los últimos años; el modelo no refleja razonablemente la nueva situación económica financiera de la concesionaria. Se hace necesario que dicho modelo sea revisado a los fines de garantizar la ejecución del contrato y preservar de manera razonable la ecuación económico financiera de la concesionaria, en los términos planteados en la RTI.
Que, en el marco de dicho informe, pone de resalto que DISTROCUYO S.A. le expresó al ENRE la necesidad de “…hacer una nueva planificación de ejecución que mantenga correspondencia en sus premisas y condiciones a la de la RTI…”. Es por ello, precisamente, que le informó al ENRE mediante Nota DOM 8554/18 de fecha 20/7/2018, la necesidad de modificar el Plan de Inversiones ajustándolo a los ingresos tarifarios por las razones expuestas en dicha nota.
Que continúa señalando que posteriormente y con anterioridad al dictado de la Resolución ENRE Nº 342/2018, mediante la Nota NO-2018-58260544-APN-DIRECTORIO#ENRE del 13 de noviembre de 2018, el ENRE notificó a DISTROCUYO S.A. el Instructivo de Carga y Gestión de la Información relativa a las Inversiones de Transporte (el Instructivo), mediante el cual se estableció el Sistema de Seguimiento de Inversiones de Transporte como metodología de control de las inversiones en bienes de uso e inversiones en bienes intangibles, en el marco de la RTI, para el período 2017-2021 y siguientes. En dicha Nota el ENRE manifiesta que la falta de presentación de la información en el tiempo establecido, hará pasible de sanción a la transportista por incumplimiento a su deber de informar.
Que específicamente con respecto a la resolución recurrida, DISTROCUYO S.A. sostiene que, mediante su dictado, a casi DOS (2) años de la RTI, de la fijación de la nueva remuneración, de la determinación del régimen de calidad del servicio y de la aprobación del Plan de Inversiones de la concesionaria, el ENRE pretende introducir -sin justificación o causa alguna con la concesionaria - un régimen de seguimiento y control de las inversiones irrazonable, determinar un nuevo criterio de evaluación de su cumplimiento y principalmente imponer un régimen sancionatorio para el caso de la verificación de apartamientos en la ejecución de las mismas, sin que ello esté contemplado en el Marco Regulatorio Eléctrico ni en el Contrato de Concesión de la transportista.
Que en este sentido agrega que ello hace que, a partir del año 2020, DISTROCUYO S.A. sea pasible de la aplicación de sanciones por el incumplimiento del Plan de Inversiones previsto para el quinquenio 2017-2021, generándole con ello una alteración significativa en las condiciones económicas y financieras al imponerse en relación al Plan de Inversiones, mecanismos de control, criterios de evaluación de su cumplimiento y sanciones no previstos en el Marco Regulatorio Eléctrico, ni en su Contrato de Concesión ni en la renegociación del mismo.
Que en función de lo expuesto DISTROCUYO S.A. sostiene que el ENRE se excedió en sus facultades debido a que, mediante la resolución recurrida, el ENRE creó e impuso nuevas obligaciones -no previstas en el Marco Regulatorio Eléctrico ni el en Contrato de Concesión, ni en los Reglamentos de Acceso y Conexión, ni en una resolución de la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE ENERGÍA-, y además creó sanciones para el caso de su incumplimiento.
Que, además, DISTROCUYO S.A. afirma que el Contrato de Concesión fue suscripto entre la concesionaria y la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA en representación del ESTADO NACIONAL -Poder Concedente-. En este contexto, el ENRE resulta ajeno a dicho vínculo contractual, no encontrándose facultado para introducir modificaciones en las disposiciones del mismo ni para “reglamentar” su contenido. Sólo el poder concedente, en determinadas circunstancias y cumpliendo con ciertos requisitos, podría introducir modificaciones en el Contrato de Concesión, más no así el Ente Regulador. Dicha facultad es reconocida por la Doctrina y la Jurisprudencia como el “ius variandi” de la Administración. Por otra parte, el ENRE es la Autoridad de Aplicación del contrato, lo cual significa que es quien debe velar y controlar su correcta aplicación, pero ello -precisamente- en modo alguno lo habilita a “reglamentar” o modificar las condiciones del contrato.
Que por otra parte, con relación al carácter penal de las sanciones administrativas, DISTROCUYO S.A. dice que tanto la Jurisprudencia como la Doctrina coinciden al sostener que las sanciones administrativas, al implicar un menoscabo a la propiedad privada, conforme el principio general contenido en el artículo 18 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, debe surgir de una ley formal anterior al hecho, pues la pena de policía, lo mismo que la pena del derecho penal sustantivo, asiéntase en el dogma `nullum crimen nulla poena sine lege´.
Que en efecto agrega que, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ha reconocido el carácter penal de las sanciones pecuniarias que aplica el Estado en uso de sus facultades sancionatorias -como es el caso de la sanción que el ENRE pretende aplicar a las transportistas en caso de incumplimiento del plan de inversiones comprometido- y ha manifestado que en tal sentido le resultan aplicables los principios del Derecho Penal, ya que ambos regímenes son manifestaciones del poder punitivo del Estado.
Que, en otro orden, DISTROCUYO S.A. sostiene que corresponde referirse a otro principio general del derecho, que se ha visto vulnerado con el dictado de la resolución. Este principio es el de irretroactividad de la ley, propio también del derecho penal. La irretroactividad de la ley significa que las normas legales rigen a partir de su vigencia sin poder aplicarse a situaciones pasadas, ello encuentra su fundamento en estrictas razones de seguridad jurídica.
Que en este sentido dice que en este caso el ENRE, a través de la resolución recurrida, estableció un régimen sancionatorio para el caso del incumplimiento del Plan de Inversiones comprometido por la concesionaria, determinando como criterio de evaluación de dicho cumplimiento la ejecución física de los trabajos.
Que DISTROCUYO S.A. manifiesta que de la resolución recurrida se desprende que las inversiones se tendrán por cumplidas si su ejecución física se corresponde con el listado de inversiones presentado por la transportista en el marco de la RTI, aprobado por el ENRE. En este sentido, el regulador da por sentado que debe existir una correspondencia entre el Monto Anual Comprometido -incluyendo sus actualizaciones y la realización física de las inversiones comprometidas por la concesionaria en el marco de la RTI, de manera tal que la transportista cumpla físicamente con el Plan de Inversión previsto para cada año del quinquenio 2017-2021 con el flujo de fondos contemplado en la RTI.
Que, al respecto, la transportista sostiene que el criterio para determinar el cumplimiento del Plan de Inversiones es erróneo, y no se corresponde con la dinámica de ejecución del plan quinquenal previsto por la RTI, más allá de su segmentación anual.
Que, además, dice que dicha manifiesta ilegalidad por parte del ENRE se agrava a poco que se confronte el mismo con el escenario actual de alta inflación y devaluación que se verificó desde el dictado de RTI hasta la actualidad y en virtud del cual la fórmula de ajuste de ingresos prevista en la Resolución ENRE Nº 68/2017 no representa los reales y mayores costos que DISTROCUYO S.A. debió y debe asumir, para la prestación del servicio en las condiciones de calidad exigidas y la realización de las inversiones. Lógicamente, en atención a las nuevas condiciones económicas y la irrepresentatividad de la fórmula de ajuste, los montos reconocidos en la tarifa, en concepto de inversiones, no son suficientes para realizar el listado completo de inversiones aprobado en RTI.
Que, sobre este punto, nuevamente insiste en lo manifestado mediante la Nota DG 8653/2018 y la relevancia de tener en cuenta el modelo tarifario y regulatorio que se desprende de la Ley Nº 24.065 y que fue aplicado para la RTI, así como la importancia que se lleve a cabo una revisión, adaptación y nueva planificación sobre la ejecución de las inversiones que mantenga correspondencia con las premisas y condiciones de la RTI.
Que, por otra parte, reitera que la aprobación de un nuevo Procedimiento para el Control Físico del Plan de Inversión Anual, el nuevo criterio de evaluación del cumplimiento de las inversiones y la imposición de un régimen sancionatorio para el caso del incumplimiento de las mismas, afecta el derecho de propiedad y libertad económica de la transportista.
Que, además, afirma que la modificación del criterio de evaluación del cumplimiento de las inversiones dispuesto por la resolución recurrida, afecta también el derecho de propiedad en sentido amplio de DISTROCUYO S.A., toda vez que, durante todo el período de transición contractual, la concesionaria podía acreditar el cumplimiento del Plan de Inversiones tanto de manera física como económico-financiera. Con el dictado de la resolución recurrida, sólo se tendrán por cumplidas las inversiones acreditando la ejecución de los trabajos correspondientes, agravando de esta manera el criterio de evaluación aplicado durante al menos los últimos DOCE (12) años.
Que, por último, sostiene que con la creación de un régimen sancionatorio que establece penalidades para el caso de incumplimiento de las inversiones comprometidas, se afecta el derecho de propiedad de DISTROCUYO S.A., toda vez que con la imposición del mismo por parte del ENRE, el regulador, excediendo sus facultades reglamentarias, modificó las condiciones contractuales de la transportista, además del régimen regulatorio aplicable.
Que expone que estos criterios y medidas que pretende establecer el ENRE afectan los activos de DISTROCUYO S.A. y, claramente sus ingresos; no sólo los tenidos en cuenta al fijar la remuneración para el quinquenio, sino también para delinearse el Plan de Inversiones.
Que, asimismo, DISTROCUYO S.A. sostiene que se había suscitado su confianza en que la regulación de las cuestiones vinculadas a las inversiones de la concesionaria se continuaría aplicando conforme se hiciera en los últimos años. Dicha confianza se vio reforzada cuando al momento del dictado de la Resolución ENRE Nº 524/2016, mediante la cual se aprobó el programa a aplicar para la RTI del transporte de energía eléctrica, fijándose un plan de trabajo con un cronograma de tareas a desarrollarse desde la solicitud del transportista hasta la resolución del ENRE que estableciera el correspondiente régimen tarifario, nada se estableció respecto a: (i) la metodología y/o procedimiento para el seguimiento y control de las inversiones de las concesionarias, (ii) los criterios de evaluación del cumplimiento, (iii) las formas de acreditar el cumplimiento de las inversiones y (iii) las sanciones a aplicar en caso de la falta de presentación de la información vinculada a las inversiones y por el incumplimiento de la realización de las mismas.
Que agrega al respecto que, en dicho contexto, y desconociendo que el ENRE modificaría sustancialmente las pautas vinculadas a los criterios de evaluación del cumplimiento de las inversiones y que además impondría sanciones por el incumplimiento de las mismas, DISTROCUYO S.A. presentó su Plan de Inversiones para la aprobación del regulador. En caso que la concesionaria hubiera conocido en tiempo oportuno lo dispuesto por la resolución recurrida, hubiera tenido la posibilidad de adecuar su Plan de Inversiones, teniendo en cuenta los nuevos criterios fijados por el regulador, adecuando también su requerimiento de ingresos en función del impacto económico que la nueva regulación genera a la transportista.
Que en virtud de todo lo expuesto y en el entendimiento de que a través de la resolución impugnada se ha violado la confianza legítima de DISTROCUYO S.A., manifiesta que la resolución debe ser revocada.
Que, por otra parte, asevera la irrazonabilidad del procedimiento para el seguimiento físico del plan de inversiones y del criterio de evaluación de su cumplimiento.
Que al respecto señala que en primer lugar y en lo que respecta al procedimiento establecido para el seguimiento físico de las inversiones, cabe indicar que la Tabla de Avance Físico incluida en el “Instructivo de Carga y Gestión de la información Relativa a las Inversiones de Transporte” al que, conforme surge de la resolución recurrida, las transportistas deben ajustarse, no resulta aplicable para realizar el control y seguimiento de la totalidad del universo de inversiones que se realizan en transporte. Ello así, teniendo en cuenta que existen inversiones que consisten sólo en tareas de montaje, para las cuales la tabla no es representativa.
Que, en segundo lugar, indica en lo que respecta al criterio de evaluación del avance físico de la ejecución de las inversiones, que se ha establecido un sistema de porcentajes por el cual se divide a la ejecución del CIEN POR CIENTO (100 %) de la inversión de que se trate, en diferentes etapas, asignando a cada una de ellas un porcentaje determinado.
Que, en efecto, continúa diciendo que se estableció que el avance por emisión de OC implica un DIEZ POR CIENTO (10 %) de la ejecución de la inversión, el avance al realizarse la fabricación de los elementos comprados un TREINTA POR CIENTO (30 %), el avance al concretarse la entrega de los elementos en depósito de la empresa un CUARENTA POR CIENTO (40 %), el avance al montaje de los elementos comprados un QUINCE POR CIENTO (15 %) y el avance con la puesta en servicio, el CINCO POR CIENTO (5 %) restante.
Que, por otra parte, manifiesta que de acuerdo a lo establecido en el Punto b.3 del ANEXO I de la resolución, “…El ENRE realizará la verificación física a su criterio en forma total o muestral de todas las inversiones involucradas...”.
Que, al respecto, indica que el avance físico de la ejecución de las inversiones puede sufrir retrasos por cuestiones no imputables a la transportista. Estas cuestiones, claramente no han sido tenidas en cuenta por el regulador al momento de definir las distintas etapas de avance de la ejecución de los trabajos.
Que, según expone, si bien el Punto b.1 del ANEXO I de la resolución recurrida permite a la transportista informar y justificar ante el ENRE eventuales modificaciones respecto del plan aprobado en la RTI, lo cierto es que dichas modificaciones serán tenidas en cuenta, salvo que el ENRE presente alguna objeción. En este aspecto, postula que la resolución impugnada deja un amplio margen de discrecionalidad al regulador para “objetar” las justificaciones que la transportista pudiera hacer ante eventuales cambios en su plan de inversiones.
Que, en tal sentido, destaca que la resolución no especifica las causas que el ENRE considerará como válidas para que las modificaciones del Plan de Inversión por parte de la transportista “sean tenidas en cuenta” por el regulador y consecuentemente estén exceptuadas de la aplicación de sanciones.
Que, según la transportista, lo precedentemente expuesto, genera una clara inseguridad jurídica toda vez que no le es posible prever qué situaciones serán contempladas por el ENRE y cuáles no, ante una eventual modificación del plan de inversiones comprometido.
Que, asimismo, pone de manifiesto que de acuerdo a lo establecido en el Punto b.3 del ANEXO I de la resolución recurrida, si por causas imputables a la transportista, el ENRE no pudiera realizar las verificaciones que disponga al efecto, las inversiones serán consideradas como no ejecutadas y la transportista será pasible de las sanciones que correspondan aplicar por el incumplimiento al deber de informar, según lo establecido en su Contrato de Concesión. En este aspecto, la resolución impugnada no contempla que a los efectos de la realización de inspecciones en el lugar en donde los trabajos están siendo realizados, la transportista deberá contar con un tiempo suficiente de antelación para garantizar la asistencia a las instalaciones a inspeccionar, del personal técnico competente, el que se encuentra avocado fundamentalmente a la operación y mantenimiento del sistema.
Que, para ello, entiende que se debería prever un mecanismo que permitiera coordinar con la antelación suficiente las eventuales inspecciones a realizar.
Que en virtud de todo lo expuesto, asevera que los aspectos reseñados de la resolución impugnada resultan irrazonables puesto que, ha quedado evidenciado que los mecanismos de control previstos por el regulador no se adecuan a los fines perseguidos por la resolución recurrida, esto es el seguimiento y control del cumplimiento de Plan de Inversiones.
Que, por último, destaca enfáticamente que para que las transportistas cumplan con los estándares de calidad requeridos, el ENRE estableció un sistema de penalidades que tiene por fin principal incentivar la inversión. Aquella transportista que no realice las inversiones presentadas será sancionada cuando ello se vea reflejado en la deficiente calidad de la prestación del servicio.
Que, en consecuencia, afirma que, si se penalizara a la concesionaria por la falta de realización de las inversiones presentadas al mismo tiempo que por el incumplimiento de los estándares de calidad en la prestación del servicio, se estaría sancionando a la transportista por las causas y por las consecuencias de un mismo hecho.
Que por lo expuesto la recurrente sostiene que, en la resolución impugnada, se han vulnerado requisitos esenciales del acto administrativo previstos en el artículo 7 de la L.N.P.A., entre ellos los de competencia, causa, objeto, motivación y finalidad.
Que por cuanto: i) el ENRE al pretender imponer un procedimiento de seguimiento y control de las inversiones de la concesionaria, así como también al pretender aplicar sanciones para el caso de su incumplimiento, el ENRE no sólo ha excedido su ámbito de competencia en razón de la materia, sino que no ha cumplido con el marco regulatorio (ley aplicable); ii) el elemento causa se encuentra viciado, ya que se ha realizado una incorrecta valoración de los antecedentes de hecho y de los fundamentos de derecho que rigen la RTI; iii) la resolución impugnada se encuentra viciada en su objeto, toda vez que la pretensión de establecer un régimen de penalidades por incumplimientos de las inversiones resulta claramente contrario a los principios tarifarios establecidos en el Capítulo X de la Ley Nº 24.065, y afecta el sentido y fundamento del modelo tarifario que surge de dichos principios. A ello se agrega que con la fijación de dicho régimen se han vulnerado los derechos de DISTROCUYO S.A.; y, iv) la resolución impugnada incurre en un claro vicio en la finalidad, puesto que determinados criterios de evaluación de la ejecución de las inversiones resultan irrazonables. En efecto, tales criterios no han considerado que la ejecución de las inversiones es un proceso dinámico, basado en las necesidades del sistema y en la búsqueda de la eficiencia en la gestión de las mismas, por lo que los cambios, ya sea en términos físicos o monetarios, son una constante.
Que en razón de todo lo expuesto DISTROCUYO S.A. sostiene que la Resolución ENRE Nº 342/2018 debe ser revocada, por resultar nula de nulidad absoluta en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 inciso b) de la Ley Nº 19.549.
Que, asimismo, en los términos de artículo 77 del Decreto Nº 1.759/72, reglamentario de la L.N.P.A., DISTROCUYO S.A. hace expresa reserva de ampliar los fundamentos del presente recurso de reconsideración.
Que, además, para el hipotético caso que el ENRE no haga lugar a lo peticionado por medio de la presente, hace expresa reserva del Caso Federal en atención a que ello violará expresas garantías y derechos reconocidos a mi mandante por los artículos 14, 16, 17 y 28 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Que, con carácter previo a efectuar el tratamiento de los agravios de la transportista, se hace preciso expedirse sobre la naturaleza jurídica de la reglamentación cuestionada.
Que al respecto es dable señalar que la Resolución ENRE N° 342/2018, publicada en el Boletín Oficial N° 34.026, jueves 3 de enero de 2019, es un reglamento, que establece un procedimiento para el control físico del plan de inversión anual que deben presentar las transportistas y un régimen sancionatorio por apartamientos al mismo, por lo tanto, reviste naturaleza de acto de alcance general y acorde a lo normado en la Ley de Procedimientos Administrativos, el cuestionamiento o impugnación de los actos de alcance general, se puede realizar por DOS (2) vías: i) por la vía de reclamo, denominado impropio, cuando directamente se cuestiona el reglamento, en el caso, la Resolución ENRE N° 342/2018 (artículo 24 inciso a) de la Ley N° 19.549), o ii) por medio de recursos, para el caso de cuestionar el acto posterior de aplicación.
Que de los términos de la presentación de DISTROCUYO S.A. surge que lo que se cuestiona es el reglamento, por lo cual, en virtud del principio del informalismo y más allá de la calificación dada por el presentante, corresponde encauzar la presentación de la transportista y darle tratamiento de “Reclamo impropio” en los términos del referido artículo 24 de la L.N.P.A. (Procuración del Tesoro, Dictámenes: 124:300, 131:334, 132:115 entre otros).
Que en cuanto a su temporaneidad, el reclamo impropio no tiene plazo de interposición, por lo que no cabe ser analizada.
Que, asimismo, ha de tenerse presente que una vez resuelto el reclamo impropio por la autoridad que dictó el acto reglamentario, se produce el agotamiento de la instancia administrativa (artículo 24 inciso a) de la Ley N° 19.549).
Que reseñadas las objeciones a la Resolución ENRE N° 342/2018 realizadas por DISTROCUYO S.A., en los aspectos que se estiman sustanciales, cabe adentrarse en el análisis de la cuestión de fondo planteada en autos.
Que al respecto cabe destacar que de acuerdo a los “Criterios y Metodología para el Proceso de Revisión Tarifaria Integral”, del “Programa para la Revisión Tarifaria Integral del Transporte de Energía Eléctrica en el año 2016” aprobados mediante la Resolución ENRE N° 524/2016, DISTROCUYO S.A. debía presentar los planes de inversión para los próximos CINCO (5) años posteriores a la entrada en vigencia de la RTI.
Que por medio de la Nota ENRE N° 122.753, de fecha 29 de septiembre de 2016, se solicitó a DISTROCUYO S.A. el Plan de Inversiones propuesto para el próximo periodo tarifario.
Que en el mismo debía detallar las inversiones en bienes de uso e inversiones en bienes intangibles necesarias para la prestación del servicio en las condiciones de calidad requeridas, conforme el detalle de la planilla “Plan de Inversiones” del archivo Excel “Inversiones Transporte” del APENDICE III.
Que el Plan de Inversiones debía contemplar la normalización progresiva, desde el punto de vista de la seguridad pública, de las instalaciones de propiedad de la transportista con afectaciones detectadas a la fecha de presentación de la propuesta tarifaria, teniendo en cuenta aquellas resoluciones normativas que les son aplicables y particularmente las técnicas específicas y las relativas a los Sistemas de Gestión de Seguridad Pública (Resolución ENRE N° 57/2003) y sus modificatorias y la elaboración de su Plan de Gestión Ambiental para el próximo período tarifario, conforme lo establecido en la Resolución ENRE N° 555/2001 y sus modificatorias.
Que, asimismo, para cada inversión, programa o plan, debía indicar el detalle de las inversiones: Naturaleza y detalle; año de inicio y finalización; justificación de su necesidad y conveniencia desde el punto de visto de la calidad, confiabilidad y seguridad del sistema de transporte; justificación de la necesidad y conveniencia económica; monto total de la inversión discriminada por rubros o componentes; y, justificación del costo.
Que en respuesta a lo solicitado la transportista presentó la información como ANEXO a la Nota de Entrada N° 235.917 obrante en el Expediente ENRE N° 47.300/2016.
Que el ENRE, a los efectos de determinar cuáles de las inversiones propuestas debían ser consideradas para ser incluidas en la remuneración regulada de la transportista analizó el plan presentado por la misma.
Que del análisis realizado se identificaron las inversiones informadas que resultaron razonables, en función de que responden al estado de obsolescencia en que se encuentran las instalaciones y, además, están dirigidas a mantener y/o mejorar la calidad y confiabilidad del servicio.
Que el monto correspondiente a estas inversiones fue incorporado para la determinación de los ingresos que se establecieron en la Resolución ENRE N° 68/2017, conforme al método de flujo de fondos dispuesto en la Resolución ENRE N° 524/2016.
Que, al respecto, cabe destacar que, en términos económicos, el método de flujo de fondos propuesto por el ENRE es equivalente al enfoque contable establecido en la Ley N° 24.065, Régimen de la Energía Eléctrica.
Que el inciso a) del artículo 40 de la Ley N° 24.065 establece que se deberán proveer a los transportistas y distribuidores que operen en forma económica y prudente, la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones y una tasa de retorno determinada conforme lo dispuesto en el artículo 41 de esta ley.
Que, en función de lo expuesto, DISTROCUYO S.A. no puede desconocer que la remuneración que percibe contempla los montos de las inversiones que se aprobaron en la RTI.
Que, asimismo, cabe indicar que en la Resolución ENRE N° 68/2017 se informó que la realización del Plan de Inversiones aprobado, sería objeto de un control posterior por parte de este Ente. Y que, a tal efecto, este Ente emitiría un procedimiento que permita la realización del seguimiento de las inversiones tanto de manera física como económico-financiero.
Que en este sentido y como la misma DISTROCUYO S.A. reconoce en su presentación, CUATRO (4) meses después del dictado de la Resolución ENRE N° 68/2017, este Ente mediante Nota ENRE Nº 126.025 instruyó a la concesionaria acerca de la información que debía presentar, relativa a las inversiones comprometidas para el quinquenio 2017-2021 y además se le indicó explícitamente que este Ente aplicaría sanciones cuando se determine que la transportista ha incumplido con el Plan de Inversiones informado.
Que cabe destacar que dicha nota no sólo no fue recurrida por DISTROCUYO S.A., sino que mediante la Nota de Entrada N° 243.101, da respuesta a lo solicitado.
Que, además, la definición por parte del ENRE sobre la forma de cargar la información necesaria para poder efectuar un seguimiento efectivo de las inversiones de la prestataria se haya dentro de las facultades que le son propias y acatar tal decisión se encuentra dentro de las obligaciones que la transportista tiene especificadas en su Contrato de Concesión.
Que, en este sentido, cabe destacar que, según su Contrato de Concesión, entre las obligaciones que tiene la concesionaria, el inciso w) dispone que la transportista deberá cumplimentar las disposiciones y normativa emanada del Ente en virtud de sus atribuciones legales.
Que, sobre la base de lo expuesto, se advierte que las objeciones planteadas en cuanto al establecimiento de un régimen de seguimiento y control de las inversiones comprometidas resultan infundadas pues desconoce la existencia de regulación administrativa sobre el tema.
Que en este sentido cabe poner de resalto que el ENRE ha sostenido desde antiguo el criterio según el cual la modificación de los aspectos reglamentarios del servicio, tanto de distribución como de transporte de energía eléctrica, resulta ser una facultad permanente de la Autoridad Pública encargada de emitirlos.
Que esa facultad del ENRE le es dada por los incisos b) y m) del artículo 56 de la Ley N° 24.065, así como por el inciso s) de ese artículo, que lo dota de la capacidad genérica de realizar todos los actos necesarios para “…hacer cumplir la presente ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión…”. Ello así, por cuanto el espíritu de la Ley N° 24.065 es dotar a este Ente Regulador de todas las facultades necesarias para hacer cumplir el Régimen de la Energía Eléctrica que ésta consagra, así como todas las demás normas a él relacionadas, sea a través de los medios expresamente establecidos en dicha ley, como mediante otros que se encuentran implícitos en ella.
Que al respecto cabe recordar que la Procuración del Tesoro, ha señalado que nadie tiene en principio un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes, o reglamentaciones y que la modificación de normas por otras posteriores, no afecta derecho alguno emanado de la CONSTITUCIÓN NACIONAL (Dictámenes PTN 249:83).
Que con respecto a la afirmación de la recurrente que se ha vulnerado el principio de irretroactividad de la ley dado que las normas legales rigen a partir de su entrada en vigencia, se le recuerda que, según lo establecido en la Resolución ENRE N° 342 del 27 de diciembre de 2018, el régimen sancionatorio será aplicado por primera vez en el año 2020, en caso de verificarse apartamientos en la realización del plan de inversiones comprometido en el año 2019. Es decir, que la transportista fue notificada con más de UN (1) año de antelación de la aplicación de este régimen.
Que en función de lo anteriormente expuesto este Ente, mediante el dictado de la resolución recurrida, no alteró como afirma la recurrente el derecho de propiedad de DISTROCUYO S.A., ni el principio de confianza legítima y ni transgredió el principio de irretroactividad de la ley.
Que, en tal sentido, cabe agregar que es constante la jurisprudencia que ha sostenido que “…cualquiera sea la actividad de que se trate, el derecho de propiedad no es absoluto y es susceptible de reglamentación, siempre que ésta sea razonable (Fallos 251:155; 278:313; 308:2626 y 314:1393, entre muchos otros). En el ámbito de los servicios públicos y las actividades inmediatamente ligadas a ellos, ese poder de reglamentar se manifiesta con modalidades más intensas que en los restantes (Fallos 321:1784; 322:3008; 330:1646 y 2286, entre otros) y toda reglamentación presupone como regla general la asignación de una determinada carga de contenido económico…”.
Que, por último, y no menos importante, la recurrente debe tener presente que son los usuarios los que abonan las tarifas de transporte, las cuales como ya dijimos, contemplan el pago de las inversiones aprobadas en la RTI. Es por ello que, el ENRE debe observar su cumplimiento a los efectos de proteger adecuadamente los derechos de los Usuarios, según lo establecido en el artículo 2 de la Ley N° 24.065, inciso a). En este sentido, el esquema aprobado en la resolución recurrida es una señal regulatoria a fin de alcanzar este objetivo.
Que, por otra parte, cabe resaltarle a la transportista que la resolución recurrida establece que el control físico se realiza estrictamente sobre el plan anual por ella presentado una vez verificada su correspondencia con el aprobado en la RTI.
Que, con respecto al monto anual del plan presentado, el régimen sancionatorio prevé verificar, en términos reales, su apartamiento con respecto al monto anual considerado en la RTI para determinar la remuneración de la transportista. Este se realiza mediante el coeficiente Q establecido en el ANEXO II de la resolución recurrida.
Que, en este sentido, cabe señalar que el incumplimiento del Plan de Inversiones tanto de manera física como económico-financiera, desmerecería el tratamiento dado a la naturaleza y detalle, cronogramas y justificación de su necesidad y conveniencia desde el punto de visto de la calidad, confiabilidad y seguridad del sistema de transporte. En efecto, si solamente se pudiera evaluar el aspecto financiero de la inversión para darla por cumplida, supondría que las inversiones podrían destinarse a otros bienes que no influyeran en la calidad, confiabilidad y seguridad del sistema de transporte, lo que resultaría inaceptable.
Que por ello el dictado de la resolución que aquí se recurre, deviene de la necesidad de dar las señales claras y efectivas para que la transportista cumpla con los compromisos físicos asumidos al momento de reclamar fondos que deben ser invertidos para impactar en mejoras de la calidad, confiabilidad y seguridad.
Que la transportista no puede desconocer que el ENRE puede y debe controlar la información que presenta. Por otra parte, tampoco resulta aceptable que un plan de inversiones en su aspecto físico para influir en la calidad, confiabilidad y seguridad del sistema de transporte de la manera más eficiente pueda variar en función de los controles que realice el ENRE.
Que, por otra parte, tal como ocurre con el resto de los controles que efectúa el ENRE, en caso de incumplimiento, la transportista podrá efectuar todos los descargos que de hecho y derecho considere. Las cuestiones no imputables a la transportista podrán ser esgrimidas en ese contexto, no siendo necesario aclararlo en la resolución recurrida.
Que, por último, tal como establece la resolución recurrida, la transportista deberá garantizar que cuando el ENRE decida efectuar visitas a las instalaciones cuente con los medios necesarios y con la asistencia de personal competente de manera tal de asegurar la realización de las inspecciones. No resulta razonable sostener que la concesionaria no cuenta con los medios para concurrir en tiempo y forma, de manera inmediata y a requerimiento del ENRE, a instalaciones que le son propias.
Que, en virtud de lo expuesto, corresponde rechazar la impugnación efectuada por DISTROCUYO S.A. contra la Resolución ENRE N° 342/2018, haciéndole saber, asimismo, que conforme a lo dispuesto por el artículo 73 del Decreto Reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 1.759/72, esta resolución es irrecurrible, quedándole expedita la vía judicial prevista por el artículo 24 inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.
Que se ha realizado el correspondiente dictamen jurídico conforme lo requerido por el inciso d) del artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.
Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado de este acto, en virtud de lo establecido en los incisos a), b), m), o) y s) del artículo 56 y en los incisos a) y g) del artículo 63 de la Ley N° 24.065.
Por ello,
EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
RESUELVE:
ARTÍCULO 1.- Rechazar el reclamo impropio interpuesto contra la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) Nº 342/2018 por la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE CUYO SOCIEDAD ANÓNIMA (DISTROCUYO S.A.) mediante su presentación digitalizada como IF-2019-07004195-APN-SD#ENRE.
ARTÍCULO 2.- Hágase saber a DISTROCUYO S.A. que el presente acto agota la instancia administrativa, quedando expedita la vía judicial en los términos del artículo 24 inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y del artículo 73 de su Decreto Reglamentario N° 1.759/72 (TO 2017), para lo cual contará con TREINTA (30) días hábiles judiciales desde la notificación de esta resolución y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley N° 24.065.
ARTÍCULO 3.- Notifíquese a DISTROCUYO S.A.
ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese y archívese.
RESOLUCIÓN ENRE 289/2019
ACTA N° 1590Ing. ANDRES CHAMBOULEYRON,
Presidente.-
Dra. MARTA I. ROSCARDI,
Vicepresidente.-
Ing. RICARDO A. MARTINEZ LEONE,
Vocal Segundo.
| Citas legales: | Resolución ENRE 0057/2003 
Resolución ENRE 0068/2017
Resolución ENRE 0342/2018
Resolución ENRE 0521/2017
Resolución ENRE 0524/2016
Resolución ENRE 0555/2001
Decreto 01759/1972 (t.o. 2017)
Ley 19.549
Ley 24.065 - artículo 02
Ley 24.065 - artículo 40
Ley 24.065 - artículo 41
Ley 24.065 - artículo 42
Ley 24.065 - artículo 43
Ley 24.065 - artículo 44
Ley 24.065 - artículo 45
Ley 24.065 - artículo 46
Ley 24.065 - artículo 47
Ley 24.065 - artículo 48
Ley 24.065 - artículo 49
Ley 24.065 - artículo 56
Ley 24.065 - artículo 63
Ley 24.065 - artículo 76
Contrato de concesión |
 | Acta ENRE 1590/2019 |
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