Normativa

BUENOS AIRES, 26 DE SEPTIEMBRE DE 2012

VISTO: El Expediente ENRE N° 36.761/2012, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución ENRE N° 183/2012, se dispuso la designación de una veeduría en relación a la Distribuidora “EDESUR S.A.” a fin de fiscalizar y controlar todos los actos de administración habitual y de disposición vinculados a la normal prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica a cargo de la citada concesionaria, con fundamento en las razones que se exponen en sus considerandos.

Que asimismo, por dicho acto se estableció que el veedor designado debe elevar al Directorio del ENRE, Informes Parciales periódicos y un Informe Final a presentar dentro de un plazo, contado a partir de que se disponga la finalización de su función.

Que contra dicho decisorio se levantó “EDESUR S.A.” interponiendo Recurso de Reconsideración con Alzada en Subsidio, mediante la Nota de Entrada N° 193.283.

Que en el mismo, y en los aspectos que se juzgan sustanciales, manifestó: a) los argumentos en base a los cuales se tomó la Resolución impugnada son falsos o no resultan sustento suficiente para la decisión adoptada, ya que –a su juicio- no se consideraron allí todos los hechos aplicables al caso; b) al dictar la Resolución no fueron aplicadas las disposiciones de la Ley N° 24.065, su decreto reglamentario, el Contrato de Concesión ni el Acta Acuerdo de Renegociación Contractual oportunamente suscripta; c) la falta de consideración del ahogo financiero y económico al que estaría siendo sometida esa Distribuidora. Dicho ahogo, provendría del retraso en la realización de la Revisión Tarifaria Integral, conforme los términos convenidos en la citada Acta Acuerdo.

Que asimismo agregó lo que entiende que son incumplimientos del Estado y del ENRE en relación a MMC así como del traslado a tarifas de las variaciones reales de costos, en los términos en que la Distribuidora interpreta lo consignado en el Acta Acuerdo.

Que atribuye la recurrente a estos supuestos incumplimientos, que imputa al ENRE, que el acotamiento del margen de distribución que “EDESUR S.A.” percibe por la prestación del servicio público haya disminuido en la proporción que allí consigna.

Que alega, por otra parte, haber intentado todas las acciones a su alcance para cobrar la deuda que mantiene con esa concesionaria el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Que niega haber disminuido los montos de inversión y afirma que –lejos de haberse deteriorado- el servicio ha mejorado al comparar lo períodos 2010/2011.

Que por otra parte, denuncia “vicio en el objeto” del acto recurrido el cual estaría configurado por lo que –a su juicio- es la falta de consideración de su situación tarifaria y de la no realización de la RTI.

Que por último, solicita que, en caso que no se hiciera lugar a la Reconsideración interpuesta, se suspendan los efectos de la Resolución impugnada hasta tanto se resuelvan los Recursos administrativos interpuestos.

Que, luego, el Ente emitió la Resolución ENRE N° 246/2012, por la cual prorrogó la veeduría dispuesta.

Que con posterioridad, mediante las Notas de Entrada ENRE N° 195.174 y 195.175, “EDESUR S.A.” manifestó que mantenía el Recurso interpuesto contra la Resolución ENRE N° 183/2012 y que lo hacía extensivo a la Resolución ENRE N° 246/2012, ampliando asimismo los fundamentos del Recurso en función de las consideraciones técnicas que allí expuso.

Que en los agravios expresados por “EDESUR S.A.” en el Recurso bajo examen y en las Notas de Entrada ENRE N° 195.174 y 195.175, los que aquí se reseñaron en los aspectos que se estiman pertinentes para la Resolución de los presentes, se advierte la total ausencia de mención al daño que la medida impugnada ocasionaría a la empresa

Que en efecto, a través de su extensa presentación, la concurrente se detiene en la descripción de cuestiones que ya han sido motivo de tratamiento en sede judicial y administrativa o, como es el caso del Expediente Judicial N° 2.732/2012, sobre el que -con posterioridad a la presentación del Recurso en análisis- recayó Resolución de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal respecto de la aplicación de los MMC previstos en el Acta Acuerdo o de la realización de la RTI, revocando a favor del ENRE la sentencia de primera instancia.

Que sin embargo, la Distribuidora no ha expresado la razón por la cual se agravia de la Resolución en crisis, habiéndose limitado, en cambio, a disentir con la evaluación que el ENRE hizo de la actual situación de la empresa y de sus posibles causas que dieran motivo a la medida preventiva adoptada, estrategia que replicó mediante la Nota de Entrada N° 195.175.

Que corresponde recordar al respecto, que el objeto de la veeduría dispuesta, conforme surge de los considerandos y de la parte dispositiva de la Resolución ENRE N° 183/2012, es la fiscalización y control de todos los actos de administración habitual y de disposición vinculados a la normal prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica a cargo de “EDESUR S.A.”, en especial las vinculadas a las previsiones legales y contables sobre afectación de fondos suficientes para atender el pago de la totalidad de las obligaciones comprometidas y las necesarias para que adecue su accionar al cumplimiento de la obligación que le impone su contrato de concesión.

Que desde el punto de vista normativo, la figura de la veeduría dispuesta para “EDESUR S.A.” se halla contemplada en el Artículo 38, inc. b) del Contrato de Concesión al remitir al procedimiento previsto en los Artículos 6 al 11, inclusive, de dicho Contrato, indicando el trámite que debe seguirse para el caso de incumplimientos sustanciales de sus obligaciones por parte de la Distribuidora.

Que tratándose en autos de determinar, previamente, si efectivamente se encuentran reunidos los supuestos del Artículo 37 del Contrato de Concesión -particularmente su inciso b)- y, en todo caso, de prevenir los daños al servicio que pudieran derivarse de los incumplimientos sustanciales incurridos por la concesionaria, no caben dudas sobre la legalidad de la medida dispuesta por el ENRE. Máxime cuando la propia Ley N° 24.065, como se consigna más adelante, dota al Ente de amplias facultades a fin de recabar información relacionada con el servicio concesionado.

Que por lo expuesto, la mentada actividad -de naturaleza procedimental- encomendada al veedor designado, lejos de suponer un daño a la Distribuidora o de interferir con su actividad, entraña un legítimo acto de control por parte del ENRE en resguardo del normal funcionamiento del servicio público concesionado.

Que al respecto, debe recordarse lo que la doctrina administrativa ha sostenido acerca de las facultades irrenunciables de la Administración Pública de velar por la vigencia y el funcionamiento de los servicios públicos cuya operación haya concesionado, en cuanto a que no se trata de cualquier contrato administrativo, sino de uno referido a una concesión de un servicio público de fuerte implicancia social.

Que por ello, las prerrogativas -como todas las que impliquen cláusulas exorbitantes virtuales e implícitas del derecho privado- son irrenunciables para el Estado, pues no se trata de derechos de la Administración Pública, sino de potestades de ésta. (BERCAITZ, Miguel Ángel, Teoría general del contrato administrativo, página 568/569, con cita de MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A pág. 409).

Que es por tal razón que no basta el mero desacuerdo expresado por la Distribuidora con referencia a las razones en base a las cuales el ENRE resolvió la veeduría en cuestión, para inhibir sus facultades para disponerla; cuánto más cuando que media a todas luces una razonable relación de proporción entre la finalidad perseguida y el medio implementado a través de la norma impugnada.

Que por otra parte, y como antes se dijo, la cuestión de la aplicación de los MMC o los Reclamos de la Distribuidora en relación a la RTI, en base a cuyo supuesto incumplimiento pretende “EDESUR S.A” atacar la Resolución de autos, son cuestiones que tienen tratamiento en los ámbitos administrativos y judiciales correspondientes, en los cuales las partes involucradas han expuesto ampliamente los argumentos en base a los cuales sustentan sus respectivas posiciones. Tal circunstancia, de ninguna manera excusaría al ENRE de adoptar intertanto las medidas preventivas y correctivas del caso, en resguardo de un servicio esencial como es el eléctrico.

Que debe señalarse, por otra parte, que el disenso de la Distribuidora en el presente caso no se da contra un acto definitivo que afecte o limite su legítima capacidad de decisión, ni su patrimonio, sino en todo caso contra una medida de procedimiento de carácter preventivo -asumida en ejercicio de las competencias conferidas por el Artículo 56, incisos a), n) y s) de la Ley N° 24.065 y Artículo 25, inciso x) del Contrato de Concesión y que es contemplada en los mentados Artículos 38, inc. b) y 11 de éste- y cuyo objeto es el debido resguardo del funcionamiento de un servicio público a través del control in situ del concesionario por parte de un veedor, al cual se lo dotó de todas las facultades necesarias en orden a informar al Concedente sobre el estado de la prestación del servicio y el mantenimiento del sistema afectado al servicio de distribución de electricidad; por ello, el presente planteo de nulidad de “EDESUR S.A.” debe asimilarse en cuanto a su tratamiento, al de uno dirigido contra una medida de carácter procedimental.

Que en tal entendimiento, corresponde aplicar a su Resolución el principio procesal en base al cual sin daño no hay nulidad. En efecto, la Jurisprudencia ha decidido que “en materia de nulidades el principio de trascendencia se encuentra ínsito, requiriendo que quien la invoque alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la invalidez, siendo que la invalidación debe responder a un fin práctico inconciliable con la índole de nulidad por la nulidad misma”, y que

“

…uno de los presupuestos esenciales para la declaración de nulidad es el denominado "principio de trascendencia" (C.N.Civ., Sala D, in re: "Coll Collada A. c/ Municipalidad de la Capital", del 12.6.86, LL, 1986-D-174). Las nulidades existen en la medida que se ha ocasionado un perjuicio, debiendo limitar su procedencia a los supuestos en que el acto que se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (C.N.Com., Sala E, in re: "Depart S.A. c/ Godemberg", del 11.11.87; LL, 1989-B-611)

”

(Conf. Cámara Nacional en lo Comercial, Sala “D”, autos: ALBANESE S.A. C/ PEUGEOT CITROEN ARGENTINA S.A. S/ Sumario - 8932/2000).

Que, coincidentemente, en el ámbito de la Doctrina Administrativa, Gordillo afirma que: “Es muy importante distinguir la nulidad de los actos de procedimiento, de la nulidad de los actos administrativos que hacen al fondo de la cuestión, pues la apreciación de un vicio determinado variará según se lo considere en relación al procedimiento o en relación al acto. Los actos de procedimiento son en su origen de trámite, y como tales habrán de ser impugnados; sus nulidades serán nulidades procesales” y que “…los criterios del derecho procesal de que no hay nulidad sin daño, y de que las nulidades procesales deben interpretarse con criterio restringido, es aplicable sólo a los verdaderos actos procedimentales que no han afectado todavía, o no llegarán a afectar, la validez del acto administrativo de fondo….” (Conf. Gordillo A. Procedimientos y Recursos Administrativos, en

www.gordillo.com

.ar). Por otra parte, y con criterio más amplio aún ha sostenido Garrido Falla, con la jurisprudencia española, que los actos de trámite no pueden impugnarse por sí mismos, sino en cuanto afecten al acto administrativo final, pero incluso entonces sólo como vicios de forma (Conf. Tratado, p. 453 y 457, citado por Gordillo, op. cit.).

Que como antes se consignó, la veeduría dispuesta por la Resolución impugnada, es un acto que integra inequívocamente un procedimiento ínsito en la normativa que rige la concesión y que –por sí mismo- no implica un acto de fondo y que -por tanto- pueda afectar derecho alguno de la Distribuidora. Recuérdese, una vez más, que “EDESUR S.A.” no dedicó un solo párrafo de su presentación a probar (o identificar, siquiera) el daño –actual o potencial- que le produciría la mentada veeduría que impugna.

Que es por ello, que se estima pertinente desestimar sin más por improcedente el Recurso de Reconsideración interpuesto, confirmando las Resoluciones atacadas, y disponer la elevación del actuado para la intervención de la Alzada, conforme lo solicitado en subsidio por “EDESUR S.A.”

Que por idénticas razones a las hasta aquí expuestas, no corresponde otorgar la suspensión de los efectos de las Resoluciones impugnadas que fuera solicitada por “EDESUR S.A.”.

Que se ha emitido el Dictamen Jurídico que establece el Artículo 7, inciso d) de la Ley N° 19.549.

Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente Resolución en virtud de lo dispuesto en los Artículos 56 incisos a) y s) y 63 inciso a) y g) de la Ley N° 24.065 y en el Artículo 84 del Decreto Nº 1759/72 (t.o.1991) reglamentario de la Ley N° 19.549.

Por ello:

EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
RESUELVE:

ARTÍCULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por “EDESUR S.A.” contra las Resoluciones ENRE N° 183/2012 y ENRE N° 246/2012.

ARTÍCULO 2.- Rechazar la solicitud de suspensión de los efectos de las Resoluciones ENRE N° 183/2012 y ENRE N° 246/2012 planteada por “EDESUR S.A”.

ARTÍCULO 3.- Remitir las actuaciones a la SECRETARIA DE ENERGÍA DE LA NACIÓN a fin de que considere el Recurso de Alzada interpuesto por “EDESUR S.A”.

ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese, notifíquese a “EDESUR S.A.” y, cumplido, archívese.

RESOLUCIÓN ENRE N° 270/2012

ACTA N° 1224

Dr. Enrique Gustavo Cardesa,
Vocal Segundo.-
Ing. Luis Miguel Barletta,
Vicepresidente.-
Ing. Mario H. de Casas
Presidente.

Citas legales:	Resolución ENRE 0183/2012 Resolución ENRE 0246/2012 Decreto 01398/1992 Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Decreto 01959/2006 Ley 19. 549 Ley 24.065 - artículo 56 Ley 24.065 - artículo 63 Contrato de concesión
	Acta ENRE 1224/2012
Bibliografía citada:	Berçaitz, Miguel Angel "*Teoría general de los contratos administrativos". 2. ed. corr. y act. Buenos Aires: Depalma, 1980. 679 p. Gordillo, Agustín Alberto "Tratado de derecho administrativo*". 9a. ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2007. Vol. 3