Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0204/2018. (no publicada en B.O.) , jueves 19 de julio de 2018, 8 p.

Citas Legales : Contrato de concesión (Hidroeléctrica El Chocón S.A.), Contrato de concesión (Hidroeléctrica El Chocón S.A.) - artículo 26 - punto 26.1., Contrato de concesión (Hidroeléctrica El Chocón S.A.) - artículo 27 - punto 27.2., Contrato de concesión (Hidroeléctrica El Chocón S.A.) - artículo 48 - punto 48.5., Contrato de concesión (Hidroeléctrica El Chocón S.A.) - artículo 58 - punto 58.1., Contrato de concesión (Hidroeléctrica El Chocón S.A.) - artículo 58 - punto 58.2.3., Contrato de concesión (Hidroeléctrica El Chocón S.A.) - artículo 58 - punto 58.2.6., Contrato de concesión (Hidroeléctrica El Chocón S.A.) - artículo 58 - punto 58.5., Decreto 00570/1996, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 094, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); o) y s), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.065 - artículo 81, Nota ENRE 103.988, Resolución DPyAEE 0009/2017 (formulación de cargos a Hidroeléctrica El Chocón S.A.), Resolución ENRE 0111/2012

Expediente Citado : ENRE 42779/2015



BUENOS AIRES, 19 DE JULIO DE 2018

    VISTO el Expediente N° 42.779/2015 del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante la resolución del Departamento de Producción y Abastecimiento de Energía Eléctrica (DPAEE) N° 9/2017 obrante a fojas 628/632 del expediente del Visto se formularon cargos a HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN S.A. por incumplimiento a lo dispuesto en los artículos 26.1 y 48.5 de su Contrato de Concesión, al no haber cumplido las instrucciones impartidas por el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) mediante su Resolución N° 111/2012 que dispone los plazos, formas y demás requisitos para la renovación de los seguros obligatorios.

    Que la concesionaria presentó su descargo en tiempo y forma con fecha 17 de octubre de 2017 mediante Nota de Entrada Nº 245.976, agregada a fojas 636/640. En el mismo expresa que “…la Resolución se encuentra viciada en su objeto, ya que pretende aplicar una sanción a mi mandante por el supuesto incumplimiento de expresas disposiciones de su Contrato de Concesión, cuando la realidad de los hechos demuestra claramente que dicho incumplimiento nunca existió...Por lo tanto, no puede existir una sanción sin que exista una obligación cuyo incumplimiento de lugar a la aplicación de la misma…”.

    Que la Concesionaria argumenta también que “…el Contrato de Concesión establece como una obligación esencial de la Concesionaria, la de mantener los seguros vigentes durante todo el plazo de la concesión y acreditar dicha circunstancia y el pago de las primas mediante la exhibición de las pólizas y recibos correspondientes cuando la secretaría -léase el ENRE- se lo requiera…”.

    Que en tal sentido, agrega que dado que “…el Contrato de Concesión tiene para mi mandante y el ENRE la fuerza obligatoria de la ley, estando las partes “recíprocamente obligadas a respetar lo esencial de lo estipulado” en el mismo, no resulta constitucional ni legalmente válido que el ENRE mediante el dictado de un acto de alcance general y posterior a la celebración del Contrato de Concesión, pretenda imponer obligaciones a mi mandante que no son las esencialmente previstas en el Contrato y que claramente agravan la situación de mi mandante y desnaturalizan su obligación de mantener vigente los contratos de seguros, estableciendo un plazo absolutamente innecesario e inaplicable…”.

    Que, en consecuencia “…al impugnar por el presente la Resolución [DPAEE N° 9/2017], deja también impugnada por los fundamentos brevemente expuestos la Resolución ENRE Nº 111/2012 y sus modificatorias, para el hipotético caso que en el presente expediente el ENRE decidiera imponer a mi mandante una sanción por los motivos expuestos…”.

    Que dice además que la falta de causa o fundamento en los hechos y el derecho que resultan aplicables al caso se ve claramente si sólo se tiene en cuenta si las pólizas correspondientes a los contratos de seguro que fueron oportunamente presentadas ante el ENRE, tienen a solicitud del propio ENRE la cláusula de notificación a su favor ante la caducidad de la póliza. Según su criterio, “…la circunstancia de falta de cobertura por falta de pago que el ENRE pretende evitar al exigir a mi mandante la acreditación del pago de las pólizas ya se encuentra suficientemente cubierta en los respectivos contratos - mediante la cláusula transcripta -…”.

    Que la concesionaria destaca en su descargo que “…de sus propios actos y precedentes puede advertirse que el ENRE desde la vigencia de la Resolución ENRE Nº 111/2012 no ha aplicado sanción alguna a mi mandante por la sola circunstancia de haber constatado la presentación fuera de término de la documentación que acredita la vigencia de los seguros sobre Todo Riesgo Operativo y Responsabilidad Civil. Ello generó en mi mandante una razonable expectativa de que el ENRE no procedería a sancionarla por la mera constatación del incumplimiento de los plazos previstos en la Res. ENRE Nº 111/12…”.

    Que, finalmente, la Concesionaria solicita que toda vez que el DPYAEE considere aplicar una sanción, la más leve de las sanciones enunciadas en la resolución, es decir la aplicación de la prevista en el artículo 58.2.6 del Contrato de Concesión.

    Que a fin de responder los descargos formulados resulta pertinente comenzar señalando que el artículo 26.1 del Contrato de Concesión establece que la concesionaria “…deberá cumplir las Leyes de Estado, en especial las reglamentaciones, órdenes e instrucciones que impartan la Secretaría, (…) en ejercicio de sus facultades específicas...”.

    Que, asimismo, el artículo 27.2 del citado Contrato establece que “…La CONCESIONARIA deberá proporcionar al ENRE en el momento en que éstos lo requieran, toda la documentación y la información que acredite el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la CONCESIONARIA en este Contrato…”.

    Que, en ese orden, no caben dudas de que la Resolución ENRE N° 111/2012 constituye la reglamentación de las obligaciones señaladas precedentemente y que fueran aludidas por la propia concesionaria.

    Que dicha resolución fue emitida el 16 de mayo de 2012 y notificada a HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN S.A. el 21 de mayo de ese año, mediante Nota ENRE N° 103.988.

    Que, por otra parte, en cuanto a la “Cláusula a favor del ENRE” cabe señalar que la misma contempla los casos en que la póliza deja de estar en vigencia por algún incumplimiento de la prestataria durante la ejecución de ese contrato de seguro (por ejemplo, falta de pago), no para los casos en que dicho contrató llegó a su término en la fecha establecida al suscribirse la póliza.

    Que en el presente caso se formularon cargos por presentar fuera de término las pólizas o certificados de cobertura respectivos y por no acompañar los comprobantes de pago (Informe Técnico de fojas 624/27). Con el primer incumplimiento la prestataria impidió que este Organismo pudiera ejercer su función indelegable de controlar que los seguros se mantengan vigentes, no siendo de aplicación la citada cláusula.

    Que, en cuanto al segundo incumplimiento, le asiste razón a la prestataria en cuanto a que el alcance de la cláusula en cuestión, que se ha verificado incluida en todas las pólizas analizadas, torna abstracto el incumplimiento de no acompañar los respectivos comprobantes de pago, por lo que corresponde dejar sin efecto los cargos formulados en relación a esta exigencia.

    Que con relación a los otros argumentos de su descargo, cabe decir que desde el dictado de esta resolución, otras concesionarias han venido cumpliendo con las formalidades y los plazos allí establecidos. Cuando ello no ha sucedido, el organismo ha aplicado las sanciones correspondientes. A modo de ejemplo se citan los Expedientes ENRE N° 41.032, N° 41.036, N° 42.778, N° 42.780 y N° 42.781.

    Que los hechos hasta aquí expuestos resultan suficientes para desechar los argumentos de la impugnante en relación a su “sorpresa” ante la formulación de cargos así como a su infundada valoración de injusticia en relación al principio de igualdad respecto de las otras concesionarias.

    Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que las expectativas de la concesionaria de ninguna manera la eximen del cumplimiento de sus obligaciones contractuales ni de las normas que el administrador dicte en el marco de sus funciones.

    Que, con respecto a las consideraciones vertidas por la concesionaria en torno a la naturaleza de la norma administrativa que sanciona el incumplimiento, referidas a su índole penal, deberá recordarse que la normativa en cuestión ha sido libremente aceptada por ella como parte de las condiciones del respectivo concurso que originara el contrato y por lo tanto, la responsabilidad de la sumariada se encuentra en primer lugar anudada a lo convenido contractualmente.

    Que habla también la concesionaria de las dificultades de contratación de los seguros debido a que sus pólizas son corporativas y negociadas conjuntamente para todo el grupo empresario en el mundo.

    Que, respecto de este punto, cabe señalar que el ENRE no impone una forma de contratación como así tampoco condiciona la elección de una aseguradora, debiendo las concesionarias establecer y/o adecuar sus procesos administrativos de modo de poder cumplir con la normativa vigente. De hecho, desde el dictado de la Resolución ENRE N° 111/2012 hasta la intimación que diera origen a estas actuaciones transcurrieron más de DOS (2) años, tiempo suficiente como para que la prestataria adaptara sus procedimientos internos para cumplir con los plazos exigidos en la citada norma.

    Que cabe aclarar que la necesidad de dicho plazo surge de contar con el tiempo suficiente para asegurar que las condiciones de las pólizas a contratar por las concesionarias garanticen el total cumplimiento del Contrato de Concesión en cuanto a los requisitos establecidos por éste para la contratación de las pólizas y posibilitar las correcciones que fuesen necesarias antes de la emisión de las pólizas definitivas, garantizándose así la protección de los bienes concesionados por el ESTADO NACIONAL.

    Que, por otra parte, los demás argumentos de la concesionaria se basan en supuestos, valoraciones y consideraciones subjetivas que no encuentran sustento en la normativa que incumple, sin justificar las causas que motivaron sus incumplimientos ni alegar imposibilidad por causa de fuerza mayor o caso fortuito.

    Que, por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al descargo formulado por HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN S.A. respecto de la Resolución DPAEE Nº 9/2017 en relación a los cargos efectuados por no acompañar los comprobantes de pago, y no hacer lugar con relación a la presentación fuera de término de las pólizas y sus certificados de cobertura.

    Que, en consecuencia, corresponde sancionarla por incumplimiento a lo dispuesto en los artículos 26.1 y 48.5 de su Contrato de Concesión y la Resolución ENRE Nº 111/2012. Que, en cuanto a la base para imponer las sanciones, el Contrato de Concesión de HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN S.A. en el Capítulo XVI “Incumplimientos de la Concesionaria, Penalidades”, artículo 58.1 expresa que “…la CONCESIONARIA será pasible de multas cuyo monto resultará de la aplicación de un porcentaje sobre su facturación bruta de los DOCE (12) meses calendario inmediatos anteriores a la imposición de la sanción…”.

    Que la graduación de las mismas deberá efectuarse entre el CERO CON DIEZ MILÉSIMAS POR CIENTO (0,010 %) y el UNO POR CIENTO (1 %) del monto establecido en el artículo 58.1, conforme lo establecido por el Capítulo XVI, artículos 58.2.3 y 58.2.6 del Contrato de Concesión de HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN S.A. y teniendo en cuenta la entidad del incumplimiento (CUATRO -4- pólizas/certificados presentados fuera de término) y los antecedentes de la concesionaria, procede discernir la misma imponiendo el CERO COMA CUARENTA MILÉSIMAS POR CIENTO (0.040 %) del monto establecido en el artículo 58.1 para el total de los incumplimientos tratados.

    Que el último registro conocido de las facturaciones de HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN S.A. comprende el período que abarca desde abril del año 2017 a marzo del año 2018, inclusive, por un total de PESOS MIL SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE ($ 1.067.543.279).

    Que corresponde en consecuencia establecer una sanción de PESOS CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL DIECISIETE CON 32/100 ($ 427.017,32) de acuerdo a lo estipulado en su Contrato de Concesión.

    Que el procedimiento seguido para la imposición de las sanciones ha preservado los principios del debido proceso legal y el derecho de defensa.

    Que se ha emitido el dictamen jurídico establecido por el artículo 7 inciso d) de la Ley Nacional de procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de este acto en un todo de acuerdo con lo dispuesto el Decreto N° 570/1996 y los artículos 56, incisos a), o) y s) y 63, incisos a) y g) de la Ley N° 24.065.

    Por ello,

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Hacer lugar parcialmente al descargo presentado por HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN S.A. contra la Resolución DPAEE Nº 9/2017 en relación a los cargos formulados por no acompañar los comprobantes de pago, y no hacer lugar en relación a la presentación fuera de término de las pólizas y sus certificados de cobertura en los términos expresados en los Considerandos del presente acto.

    ARTÍCULO 2.- Sancionar a HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN S.A. por incumplimiento a lo dispuesto en los artículos 26.1 y 48.5 de su Contrato de Concesión y la Resolución ENRE Nº 111/2012, en la suma de PESOS CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL DIECISIETE CON 32/100 ($ 427.017,32).

    ARTÍCULO 3.- El importe de la multa establecida en el artículo precedente deberá ser depositado, dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos contados a partir de su notificación, en la cuenta corriente ENRE 50/652 Recaudadora Fondos de Terceros N° 2.915/89 del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, Sucursal Plaza de Mayo, bajo apercibimiento de aplicar el artículo 58.5 de su Contrato de Concesión, debiendo presentar en estas actuaciones la documentación respaldatoria del depósito correspondiente, firmada por su representante legal o apoderado dentro de los TRES (3) días hábiles administrativos siguientes de efectuado el mismo.

    ARTÍCULO 4.- Notifíquese a HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN S.A. y hágase saber que: a) se otorga vista, por única vez, del expediente del Visto por el término de DIEZ (10) días hábiles administrativos, los que se computarán a partir del día siguiente de la notificación de la presente y b) la presente Resolución es susceptible de ser recurrida: (i) por la vía del recurso de reconsideración conforme lo dispone el artículo 84 del Reglamento de la Ley N° 19.549 de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto N° 1.759/1972 (T.O. en 2017), dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos contados a partir del día siguiente del vencimiento del plazo de la vista conferida, como así también, (ii) en forma subsidiaria o alternativa, por vía del recurso de alzada previsto en el artículo 94 del citado Reglamento y en el artículo 76 de la Ley N° 24.065, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos contados de igual manera, y (iii) mediante el recurso directo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal contemplado en el artículo 81 de la Ley N° 24.065, dentro de los TREINTA (30) días hábiles judiciales contados de igual forma que en los supuestos anteriores.

    ARTÍCULO 5.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 204/2018
    ACTA Nº 1535
    Ing. ANDRES CHAMBOULEYRON,
    Presidente.
    Dra. MARTA I. ROSCARDI,
    Vicepresidente.-
    Dra. LAURA G. GIUMELLI,
    Vocal Tercero.
    Citas legales:Resolución ENRE 0111/2012 Biblioteca
    Decreto 00570/1996 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 76 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 81 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 1535/2018 Biblioteca