Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0325/2010. (no publicada en B.O.) , miércoles 2 de junio de 2010, 11 p.
Citas Legales : Código civil - artículo 0001, Código civil - artículo 0002, Código civil - artículo 1137, Código civil - artículo 1197, Código penal - artículo 059, Código penal - artículo 062, Código penal - artículo 063, Constitución nacional - artículo 014, Constitución nacional - artículo 018, Constitución nacional - artículo 028, Constitución nacional - artículo 076, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 094, Ley 19.549 - artículo 01 inciso f), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 21.526 - artículo 42, Ley 24.065 - artículo 56 incisos m) y o), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 73, Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.065 - artículo 77, Ley 24.065 - artículo 81, Nota ENRE 091.579, Resolución D.AMB. 0026/2008 (formulación de cargos), Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 02, Resolución ENRE 0092/2003, Resolución ENRE 0178/2007, Resolución ENRE 0555/2001, Resolución ENRE 0555/2001 - anexo - punto I., Resolución ENRE 0555/2001 - anexo - punto III.3., Resolución ENRE 0555/2001 - anexo - punto V., Resolución ENRE 0555/2001 - anexo - punto V.1., Resolución ENRE 0556/2009, Resolución ENRE 0556/2009 - artículo 4, Resolución ENRE 0636/2004 - artículo 5, Resolución SEE 0061/1992 - procedimiento técnico 11
Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 2; fallo: "Central Dock Sud S.A. c/ Resolución ENRE 1021/06 (expte. 19046/05). Causa 5.531/07" [5 de junio de 2008]
Expediente Citado : ENRE 25845/2008
BUENOS AIRES, 2 DE JUNIO DE 2010
VISTO: El Expediente ENRE N° 25.845/2008; y
CONSIDERANDO:
Que mediante Nota de Entrada N° 165.115 de fojas 260/270, la Empresa Generadora de Energía Eléctrica “CENTRALES TERMICAS DEL NOROESTE SOCIEDAD ANONIMA” (“CTNOA S.A.”) impugna la Resolución ENRE N° 556/2009 (fojas 251/255), que aplicó a la misma, una sanción de PESOS NOVENTA MIL ($ 90.000) por no observar las exigencias emergentes de los puntos I., III.3., V. y V.1 del Anexo a la Resolución ENRE N° 555/2001;
Que a exponer sus agravios “CTNOA S.A.” alega que la notificación de la Resolución ENRE N° 556/2009 del 20/11/2009 resulta inválida;
Que además plantea, a todo evento, la defensa de prescripción atento que al momento de formularse los cargos había trascurrido el plazo fijado legalmente para que opere la misma;
Que continúa expresando que ha quedado extinguida cualquier pretensión sancionatoria del ENRE con relación a los hechos alegados, conforme los Artículos 59, 62 y 63 del C. Penal, de aplicación al caso, conforme lo dispone su Artículo 4, pues ha transcurrido el plazo fijado para aquellos hechos reprimidos con la pena de multa;
Que asimismo expresa que el instituto de la prescripción, por ser de orden público, solo admite la exclusión de aquellas acciones respecto a las cuales así lo haya decidido expresamente la ley aplicable, circunstancia que no se da en el presente caso;
Que considera en ese sentido que no es necesario, que se prevea expresamente o determine su aplicación en la ley particular, siendo suficiente para que esto sea posible, recurrir por vía analógica o supletoria al derecho de fondo, como corolario del derecho al debido proceso consagrado en el Artículo 18 de la CN y expresamente reconocido por los incisos “m” y “o” del Artículo 56 y en el Artículo 81 de la ley 24.065 y en el inciso “f” del Artículo 1 de la LNPA;
Que sobre el particular la Empresa sumariada cita doctrina, que expresa que la garantía del debido proceso solo estará resguardada si la Administración da cumplimiento de aquellas formas y procedimientos necesarios para que una Resolución administrativa sea válida y que su contenido y materia respete el valor justicia, no lesione indebidamente los derechos del particular involucrado, y cumpla con un estándar de razonabilidad y justicia, debiendo haber una equivalencia entre el hecho y la sanción, en la medida que procediere su aplicación teniendo en cuenta las circunstancias del caso en particular;
Que alega que no se ha cumplido con lo prescripto en el Artículo 73 de la ley N° 24.065, en el procedimiento llevado a cabo para el dictado del acto, es decir, la obligación que impone al ENRE de convocar a Audiencia Pública si considera que el acto de un generador es violatorio de las normas reguladoras de su actividad;
Que la Administración debe ejercer su potestad sancionadora solo a través de los cauces formales del procedimiento fijado al efecto, por lo que considera que el Ente no ha cumplido, viciando de nulidad absoluta el procedimiento y a la Resolución ENRE N° 556/2009 al haber viciado la garantía constitucional del debido proceso;
Que asimismo considera que el monto de la multa resulta excesivo y más allá de la improcedencia de su aplicación resulta desproporcionada y carece de razonabilidad;
Que por último, solicita se revoque la Resolución impugnada;
Que en atención a los argumentos sostenidos por “CTNOA S.A.”, corresponde expresar en primer término que, conforme surge de la Nota ENRE N° 91.579 obrante a fojas 272, se concedió un plazo a la recurrente para la toma de vista de las actuaciones;
Que respecto a la extinción de la sanción por prescripción, alegada por la recurrente, por aplicación supletoria de los Artículos 59, 62 y 63 del Código Penal, cabe señalar, en primer término, que resulta desacertado asimilar las potestades sancionadoras del Estado y las previstas en las demás normas que conforman el marco regulatorio vigente, con aquellas otras potestades que tienen como fuente al derecho penal y el derecho contravencional;
Que en tal sentido debe recordarse que las sanciones que el Estado aplica en virtud de lo que se ha dado en llamar el derecho de faltas administrativas o derecho penal administrativo, hacen al ejercicio del poder punitivo del Estado, atribuido por Leyes penales y contravencionales, con el objetivo de preservar valores superiores de la sociedad, tales como la paz, la salud y la propiedad, entre otros. En tales casos, no hay duda de que cuando el Estado limita el ejercicio de los derechos individuales mediante la actividad del Congreso (“poder de policía”), encomendando la gestión de la decisión al Poder Administrador (“función de policía”), se está en presencia del ejercicio de una prerrogativa de fuente legal, que apunta a preservar dichos valores (conforme Artículos 14, 28 y 76 de la Constitución Nacional);
Que la Administración puede, por ende, aplicar sanciones en virtud de los poderes que emanan del ordenamiento para reprimir el incumplimiento del deber de los particulares de contribuir al bien común y las infracciones al orden público. Se alude, en tales casos, a sanciones penales administrativas porque suman a su sustancia punitiva la circunstancia de regirse parcialmente por algunas normas y principios de derecho administrativo;
Que por el contrario, las facultades sancionatorias del Estado previstas en las normas que conforman el marco regulatorio vigente, como Régimen Jurídico Especial al que se ha adherido la Agente recurrente al ingresar el MEM, no forma parte del denominado “derecho penal administrativo”, sino que busca -en líneas generales- desalentar los posibles incumplimientos del Agente, procurando de tal modo lograr un más satisfactorio cumplimiento de las obligaciones por éste asumidas mediante un libre acuerdo de voluntades;
Que por ende, la polémica desatada en relación a la existencia o no de un derecho penal administrativo -como especie del género Derecho Penal-, que colocaría a las faltas o contravenciones administrativas en una dimensión semejante al delito y haría aplicable a su respecto la parte general del Código Penal (vgr. tipicidad, presunción de inocencia, non bis in idem, retroactividad y ultra-actividad de la Ley más benigna, prescripción) resulta prácticamente ajena, en principio, a casos como el que aquí se analiza;
Que las diferencias entre ambos tipos de potestades sancionatorias se aprecian al observar, por ejemplo, que las penas contractuales, en este caso, convencionale, tienen un único destinatario -que es la contraparte del contrato celebrado con la Administración-, mientras que en los llamados tipos contravencionales administrativos las penalidades se aplican, sin excepción, a todos los habitantes cuya conducta general tales reglas vienen a reglamentar;
Que otra sustancial diferencia es la distinta fuente que poseen ambos géneros de sanciones, pues las penas contravencionales nacen, en principio, de la exclusiva voluntad del legislador, mientras que la potestad sancionatoria contractual nace, como ya se ha dicho, por efecto del acuerdo de voluntades (basado en los Artículos 1.137 y 1.197 del Código Civil), y aún cuando las infracciones y sus penas no se encuentren expresadas en el convenio escrito y aparezcan establecidas en las leyes y reglamentos que regulan especialmente tal tipo de contrato o la actividad en cuestión, su fuente es convencional ya que adquieren virtualidad cuando el particular, en forma voluntaria, decide contratar con el Estado y se somete así, no sólo a lo expresamente contratado (contenido de los pliegos y circulares aclaratorias, actos del procedimiento licitatorio e instrumento contractual propiamente dicho), sino también al régimen legal que resulte aplicable.
Que incluso ha de tenerse presente, aunque este caso no quede comprendido en este supuesto, que aún en los casos en que ni los instrumentos convencionales ni la normativa aplicable al contrato prevean semejantes facultades, la doctrina y la jurisprudencia han propiciado el reconocimiento de la potestad sancionatoria en forma implícita en los contratos administrativos, afirmando que esa característica permite diferenciarlos de los contratos civiles de la Administración. Ello tendría fundamento, en definitiva, en que la Administración actúa como poder público, contando –por ende- con las denominadas cláusulas exorbitantes implícitas;
Que a mayor abundamiento, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con fecha 5 de junio de 2008, en los autos caratulados “CENTRAL DOCK SUD S.A. c/Resolución N° 1.021 –ENRE- (Expediente Nº 19.046/2005)”, manifestó que: “…las afirmaciones de la apelante sobre la prescripción de las faltas carecen de sustento, por cuanto, no sólo no se desprende del marco regulatorio eléctrico la aplicación del Código Penal, sino que además, de los considerandos de la Resolución ENRE N° 92/2003, surge el fin de incentivar la observancia del PT N° 11 y no el de reprimir la lesión de sus disposiciones…”;
Que corresponde señalar que tratándose de una cuestión de derecho administrativo – como es la aplicación de la sanción impugnada -, ante la falta de previsión expresa en la norma específica sobre el plazo de prescripción, debe recurrirse por analogía a normas que guarden semejanza dentro de la misma rama del derecho;
Que las normas que deben tomarse analógicamente deben ser, en principio, las normas que integran el derecho administrativo;
Que este criterio ha sido sostenido desde antaño por la doctrina administrativa, pudiendo citarse como ejemplo la opinión del Dr. MARIENHOFF, quien señaló que: “... Es evidente que cuando se habla de que el derecho civil es de aplicación subsidiaria en derecho administrativo, se parte del supuesto de que la cuestión no puede ser resuelta por los datos o materiales propios del derecho administrativo; pero cuando la solución puede hallarse en los `principios generales del mismo ordenamiento administrativo, va de suyo que el derecho civil nada tiene que hacer en tal caso, ya que el derecho administrativo no ha menester, entonces, de su aplicación subsidiaria. Esto último sólo y únicamente procede ante la falta total de normas o principios administrativos de posible aplicación en la especie” (conforme: Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, página 176, 4° edición);
Que dentro del derecho administrativo existen varias normas que fijan plazos de prescripción para las multas aplicadas por la Administración, por órganos de control de actividades que son consideradas servicios públicos o son de interés público. Por ejemplo, las previstas en la Ley de Radiodifusión o la de Entidades Financieras, las cuales establecen plazos de prescripción para las multas superiores a los dos años;
Que en el caso de la Ley de Entidades Financieras N° 21.526, la previsión incluida en el Artículo 42 estipula un plazo de prescripción de seis (6) años;
Que la función del ENRE guarda similitud con la que cumple el Banco Central, en tanto ambos constituyen autoridades regulatorias de una determinada actividad, en el primero de los casos considerada servicio público por imperio de la Ley N° 24065 y su Decreto reglamentario, y en el caso del BCRA considerada como de interés general, contando ambos con el ejercicio de potestades tendientes a verificar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por quienes resultan alcanzados por los respectivos marcos regulatorios del sector;
Que además de lo expuesto cabe también desechar el planteo de prescripción en virtud de que a fojas 235 obra agregado el Informe Técnico de fecha 4/12/2008 y la Resolución de formulación de cargos D. AMB N° 26/2008, actuaciones que dan cuenta del ejercicio del deber de control por parte de este Ente y que actúan como verdaderos actos interruptivos de los plazos de prescripción;
Que por consiguiente y, por las consideraciones precedentes corresponde rechazar el planteo de prescripción introducido por la quejosa;
Que cabe indicar que el hecho de que no se haya realizado Audiencia Pública, de ningún modo implica que el procedimiento esté viciado de nulidad;
Que en ese mismo sentido se expresó la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con fecha 5 de junio de 2008, en los autos caratulados “CENTRAL DOCK SUD S.A. c/Resolución N° 1.021 –ENRE- (Expediente Nº 19.046/2005)”, en los que manifestó que: “…cabe destacar que el “Reglamento de los Procedimientos para Aplicación de Sanciones” aprobado por la Resolución ENRE Nº 23/1994 resolvió en su Artículo 2 que “en los casos que corresponda la realización de audiencia pública se notificará personalmente al imputado y se convocará a la misma mediante publicación en el Boletín Oficial y en/los diario/s…”, debiendo ese Artículo vincularse al 6 según el cual “cuando se trate de infracciones cometidas por los concesionarios a las prestaciones que reglamentan la prestación del servicio público referidas en los respectivos contratos de concesión no se efectuará audiencia pública salvo que por su magnitud se resolviera lo contrario”. En ese orden, conviene precisar que de la lectura del Artículo 2 no se sigue la necesaria celebración de la audiencia, debiendo acentuarse que asiste razón a la demandada cuando sostiene que la última norma es aplicable por analogía sub examine. Por lo demás, no se percibe una lesión al derecho de defensa de la recurrente, quien tuvo oportunidad de ejercerlo amplia y adecuadamente, exponiendo su versión de los hechos, ofreciendo pruebas e impugnando el acto sancionatorio…”;
Que de modo alguno ha existido violación al derecho de defensa o al debido proceso, toda vez que la recurrente ha tenido oportunidad de ejercer su derecho y ser debidamente oída, con la notificación de la Resolución de formulación de cargos D. AMB N° 26/2008, acorde con lo dispuesto por la Resolución ENRE N° 23/1994, Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y su Decreto Reglamentario N° 1.759/1978;
Que además, la Resolución ENRE objeto de impugnación ha sido el resultado de un procedimiento administrativo regular y completo, enmarcado en una conducta por parte del ENRE, de respeto y sometimiento al debido proceso adjetivo, a los principios constitucionales y al marco regulatorio que le rige;
Que la Resolución ENRE N° 636/2004 en su Artículo 5 establece que el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Resolución ENRE N° 555/2001 y en la presente Resolución, hará pasibles a los agentes del MEM de las sanciones y penalidades previstas en el Artículo 77 de la Ley N° 24.065;
Que basta con la simple lectura del acto objeto de impugnación para inferir que el mismo ha sido dictado por autoridad competente, expresa causa y objeto, se encuentra debidamente motivado y determina el fin que define el dictado del mismo y, en concordancia con el Artículo 12 de la Ley N° 19.549, ha sido emitido conforme al ordenamiento jurídico vigente, presunción no desvirtuada por argumento alguno y suficientemente válido argüido en la impugnación que permita revocar la Resolución ENRE N° 556/2009;
Que lo que interesa al Estado es el conocimiento anterior de las operaciones y actividades realizadas por el administrado y si éstas se adecuan y obedecen a las normativas aplicables en la materia por cuanto, resulta redundante para la recurrente recordarle que el ordenamiento jurídico y marco regulatorio vigentes en materia ambiental, se suponen conocidos por éste y no puede alegar en derecho su propia torpeza (Título I – Artículos 1 y 2 del Código Civil) y pretender que este Ente de Control le esté recordando sistemáticamente como agente del MEM el deber de cumplir con los plazos fijados por tal o cual reglamentación o Resolución, porque su incumplimiento se sanciona con multa;
Que el ENRE en oportunidad de dictar la Resolución ENRE N° 556/2009 se ha explayado en la real intelección de las potestades de control y prevención ejercidas por el mismo en resguardo de los ecosistemas y, por qué la naturaleza de estas facultades de prevención inherentes al Estado imponen la necesidad de un conocimiento ex – ante al cumplimiento de la obligación y no ex – post por cuanto, tornaría ilusorio cualquier reproche posterior por un posible menoscabo a los ecosistemas existentes, desvirtuando la propia naturaleza jurídica de estas potestades que deben ser efectivamente anteriores, porque son preventivas y no reparadoras o reconstructivas de los bienes jurídicamente protegidos que pudieren ser perjudicados;
Que las facultades de control son ejercidas por este Ente en oportunidad de tomar conocimiento del desarrollo del Plan de Gestión Ambiental -Planificación Ambiental (PA) según la Resolución ENRE N° 178/2007- a través de los Informes de Avance semestrales, información que debe ser suministrada por los agentes del MEM en los plazos determinados por el Anexo de la Resolución ENRE N° 555/2001;
Que por consiguiente, si nos atenemos a los hechos que motivan la aplicación de la sanción y que se encuentran especificados en la Resolución ENRE N° 556/2009 y Resolución D. AMB N° 26/2008 a las que hacemos remisión por razones de brevedad, se infiere palmariamente que este Ente al aplicar a la recurrente una multa de PESOS noventa mil ($ 90.000), ha respetado y observado los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben imperar en el ejercicio discrecional de potestades por parte de la Administración;
Que cabe consignar, que los criterios sancionatorios que utiliza este Ente al momento de merituar la sanción a aplicar surgen de lo dispuesto en la Resolución ENRE N° 556/2009, la que ha sido dictada respetando los principios de razonabilidad, proporcionalidad y legitimidad, por lo que corresponde rechazar los argumentos de nulidad esgrimidos por la quejosa;
Que sin perjuicio de lo expuesto, resulta oportuno señalar que el monto de la multa aplicada fue determinado merituando por un lado, la gravedad del incumplimiento y por otro, el número de infracciones cometidas;
Que de lo expresado en los considerandos que anteceden, surge que los argumentos esgrimidos por la recurrente, no alcanzan a desvirtuar el razonamiento expuesto por este Ente al dictar la Resolución atacada;
Que por todo ello, corresponde rechazar la impugnación de la Resolución ENRE N° 556/2009 interpuesta por “CTNOA S.A.”;
Que se ha emitido el correspondiente Dictamen Legan, conforme lo requerido por el inciso d) del Artículo 7 de la Ley N° 19.459.
Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado del presente acto de virtud de lo dispuesto por los Artículos 63 incs. a) y g) de la Ley 24.065;
Por ello:
EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
RESUELVE:
ARTÍCULO 1.- Rechazar la impugnación interpuesta por la empresa “CENTRALES TERMICAS DEL NOROESTE S.A.” contra de la Resolución ENRE N° 556/2009.
ARTÍCULO 2.- Confirmar en todos sus términos la Resolución ENRE N° 556/2009.
ARTÍCULO 3.- Notificar a “CENTRALES TERMICAS DEL NOROESTE S.A.” y hacer saber que la presente Resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que a continuación se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al de operada la notificación: (i) por la vía del Recurso de Alzada previsto en el Artículo 94 del Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto N° 1.759/1972 y en el Artículo 76 de la Ley N° 24.065, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos y; (ii) por vía del Recurso Directo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal conforme a lo previsto en el Artículo 81 de la Ley 24.065, dentro de los TREINTA (30) días hábiles judiciales.
ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese y archívese.-
RESOLUCIÓN ENRE N° 325/2010
ACTA Nº 1100Marcelo Baldomir Kiener,
Vocal Primero.-
Enrique Gustavo Cardesa,
Vocal Segundo.-
Luis Miguel Barletta,
Vicepresidente.-
Ing. Mario H .de Casas
Presidente.
| Citas legales: | Resolución ENRE 0023/1994 
Resolución ENRE 0092/2003
Resolución ENRE 0178/2007
Resolución ENRE 0555/2001
Resolución ENRE 0556/2009
Resolución ENRE 0636/2004
Resolución SEE 0061/1992
Decreto 01759/1972 (t.o. 1991)
Ley 19.549
Ley 21.526
Ley 24.065 - artículo 56
Ley 24.065 - artículo 63
Ley 24.065 - artículo 73
Ley 24.065 - artículo 76
Ley 24.065 - artículo 77
Ley 24.065 - artículo 81
Código civil - artículo 0001
Código civil - artículo 0002
Código civil - artículo 1197
Código penal - artículo 059
Código penal - artículo 062
Código penal - artículo 063
Constitución nacional - artículo 014
Constitución nacional - artículo 018
Constitución nacional - artículo 019
Constitución nacional - artículo 028
Constitución nacional - artículo 076
Procedimiento Técnico nº 11
Acta ENRE 1100/2010 |
| Fallo citado: | Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, fallo: "Central Dock Sud S.A. c/ Resolución ENRE 1021/06 (expte. 19046/05). Causa 5.531/07" [5 de junio de 2008] |
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