Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0047/2014. (no publicada en B.O.) , miércoles 19 de febrero de 2014, 10 p.

Citas Legales : Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 081, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 24.065 - artículo 04, Ley 24.065 - artículo 20, Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 66, Ley 24.065 - artículo 67, Ley 24.065 - artículo 68, Nota ENRE 101.463, Nota ENRE 102.533, Resolución ENRE 0052/2012, Resolución ENRE 0153/2012, Resolución ENRE 0231/2011, Resolución ENRE 0231/2011 - artículo 2, Resolución ENRE 0322/2011, Resolución ENRE 0379/2012, Resolución ENRE 0409/2011, Resolución GDyCP 0001/2011, Resolución SE 0220/2007, Resolución SE 0220/2007 - artículo 1, Resolución SE 0220/2007 - artículo 2

Expediente Citado : ENRE 35156/2011, ENRE 35941/2012, ENRE 37568/2012



BUENOS AIRES, 19 DE FEBRERO DE 2014
    VISTO: Los Expedientes ENRE N° 35.156/2011, N° 35.941/2012, y N° 37.568/2012, y

    CONSIDERANDO:

    Que en los Expedientes del VISTO se presentó “ENERGÍA ARGENTINA S.A.” (“ENARSA”) interponiendo Recurso de Reconsideración con Alzada en subsidio contra las Resoluciones GDCP N° 1/2011, ENRE N° 231/2011, ENRE N° 322/2011, ENRE N° 409/2011, ENRE N° 52/2012, ENRE N° 153/2012 y ENRE N° 379/2012, que fijaron las cuotas y el pago final de la Tasa de Fiscalización y Control (TFC) del ENRE, correspondientes a los años 2011, 2012 y las tres primeras cuotas del 2013.

    Que en el Expediente ENRE N° 35.156/2011, por nota de Entrada N° 184.218, “ENARSA” recurrió, en virtud de lo dispuesto por los artículos N° 81 y 84 del Decreto PEN N° 1.759/1972, la primera cuota de la TFC, correspondiente al año 2011 y la Resolución ENRE N° 231/2011, en cuanto su Artículo N° 2, por remisión al Anexo I, que determinó la TFC correspondiente a la segunda y tercera cuota de ese año, haciendo mención a su disconformidad con los intereses que había pagado por los anticipos correspondientes a los años 2009 y 2010 por considerarlos excesivos.

    Que fundamenta su postura en que, para determinar la TFC que debe pagar, se ha calculado el monto que le corresponde sobre el total de los ingresos informados por CAMMESA, por contratos de abastecimiento, siendo que -sostiene-, no los percibe para sí íntegramente, sino tan sólo una comisión vinculada al gerenciamiento de los mismos, ya que son contratos realizados por terceros.

    Que sostiene que de acuerdo a la Resolución SE N° 220/2007, “ENARSA” como agente del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) celebra un contrato de provisión con contratistas de generación y a su vez un contrato de abastecimiento MEM con CAMMESA, habiendo tomado el ENRE -para el cálculo de la tasa que debe pagar- los montos que resultan de este contrato y no la comisión o “fee” de gerenciamiento, con lo cual la cifra que tendría que pagar por TFC debiera ser sustancialmente menor que la determinada por el ENRE.

    Que agrega que lo que el ENRE no perciba de “ENARSA” por este concepto, lo podrá cobrar del resto de los agentes del MEM, mientras que esa empresa no puede recuperar los montos pagados por TFC de sus contratistas por cuanto no es sujeto activo de ese tributo y por ende no tendría legitimación para reclamarlo, expresando que, de cada contrato de abastecimiento MEM, surge con claridad qué suma se le atribuye en cada caso al contratista y qué sumas se le pagan a “ENARSA”, pudiendo realizarse el cálculo.

    Que por lo expresado, habría en general un vicio en el objeto y en la causa, por cuanto se transgrediría el régimen general de pago de tasas, quebrándose un principio general del derecho tributario que sostiene que sólo el beneficiario del servicio debe pagar por la tasa y “ENARSA” no resultaría el beneficiario del servicio sino en la medida de su “fee” de gerenciamiento y también por haber tenido como antecedente, erróneamente, que “ENARSA” percibe como ingreso bruto el que indica CAMMESA.

    Que ofreció como prueba librar oficio a CAMMESA para que puntualice en cada Contrato de Abastecimiento MEM, cuánto correspondía de comisión de gerenciamiento a favor de “ENARSA”.

    Que a fin de dar tratamiento a la impugnación, le fue requerido a “ENARSA” la remisión de las copias certificadas de los Contratos de Abastecimiento MEM cuya determinación realizara CAMMESA a los fines de su análisis, especificándose las sumas a percibir por comisión y las correspondientes a cada uno de los llamados contratistas.

    Que por nota Entrada N° 185.995, “ENARSA” cumplimenta el requerimiento acompañando copias de los Contratos de Abastecimiento MEM, suscriptos con CAMMESA. En dicha nota transcribe la Cláusula IX PRECIOS de dichos contratos.

    Que por nota Entrada N° 187.516 se presenta nuevamente “ENARSA” interponiendo Recurso de Reconsideración y Alzada en subsidio contra la Resolución ENRE N° 322/2011, que fija la Tasa definitiva anual de Fiscalización y Control para el año 2011, reiterando los fundamentos expuestos.

    Que por Notas ENRE N° 101.463 y N° 102.533, se le requirió a CAMMESA que informe la nómina de los Contratos de Abastecimiento MEM celebrados por “ENARSA”, de acuerdo a lo previsto en la Resolución SE N° 220/2007, especificándose el concepto de las sumas que se perciben, en cada uno de ellos, correspondientes a esa Empresa y a los Agentes Generadores, las que fueron contestadas por la nota Entrada N° 188.912, adjuntando el listado del monto liquidado a “ENARSA” por cada una de las Centrales durante el período enero 2010 – noviembre 2011 y el detalle de todos los conceptos de la transacción del mes de noviembre de 2011.

    Que en el Expediente ENRE N° 35.941/2012 por Notas de Entrada N° 188.515, N° 190.861 y N° 193.163 obran agregados los escritos presentados por “ENARSA” interponiendo Recurso de Reconsideración con Alzada en Subsidio contra las Resoluciones ENRE N° 409/2011, ENRE N° 52/2012 y ENRE N° 153/2012, que fijan las cuotas de la TFC del año 2012.

    Que en el Expediente ENRE N° 37.568/2012 por Nota de Entrada N° 198.133 obra agregado el escrito presentado por “ENARSA” interponiendo Recurso de Reconsideración con Alzada en Subsidio contra la Resolución ENRE N° 379/2012 que determinó el importe correspondiente a la tasa de fiscalización que deben pagar los Agentes del MEM durante el año 2013, fijándose su cancelación en 4 pagos y el calendario de vencimientos.

    Que los argumentos en que funda estos Recursos son similares a los expuestos en sus anteriores impugnaciones.

    Que con respecto a los Recursos interpuestos cabe consignar que la Resolución GDCP N° 1/2011 que fijó la segunda cuota de 2011 fue notificada a “ENARSA” el 11/5/2011 (fojas 8 Expediente ENRE N° 34.421/2011) y la Resolución ENRE N° 231/2011 que fijó la tercera cuota de 2011, se notificó a “ENARSA” el 11/8/2011 (fojas 8/9 del Expediente ENRE N° 35.007/2011).

    Que su Recurso de Reconsideración y Alzada en subsidio interpuesto contra la Resolución GCDP N° 1/2011 fue presentado por “ENARSA” el 18/8/2011, por lo tanto, se encontraba ya vencido el plazo para impugnarla, estando en plazo para la Resolución ENRE N° 231/2011, por lo que, sólo respecto de esta última, se va a considerar el Recurso y por la primera será considerado como Denuncia de Ilegitimidad.

    Que la Resolución ENRE N° 409/2011 que fijó la primera cuota 2012 fue notificada a “ENARSA” el 29/12/2011 (fojas 11 Expediente ENRE N° 36.154/2012) y ésta presentó el Recurso de Reconsideración y Alzada en subsidio el 20/1/2012 por lo cual el plazo de diez (10) días para interposición del Recurso de Reconsideración se encontraba vencido, por lo que también será considerado como Denuncia de Ilegitimidad.

    Que respecto de las restantes impugnaciones se considerarán los Recursos por haber sido presentados en término.

    Que entrando en la consideración de los argumentos que fundamentan los mismos, estos se reducen a que – entiende- no corresponde que se tome el total de los ingresos informados por CAMMESA resultantes de los Contratos de Abastecimiento para calcular la TFC, sino una comisión o “fee” de gerenciamiento, por lo que la misma debiera ser sustancialmente menor que la determinada.

    Que conforme lo dispuesto en el Artículo 66 de la Ley N° 24.065 entre los recursos con los que cuenta el Ente para solventar su accionar se encuentra la Tasa de Fiscalización y Control.

    Que por su parte, los obligados al pago de dicha tasa, surgen del Artículo 20 de la citada norma que establece: “Los generadores, transportistas y distribuidores abonarán una tasa de inspección y control que será fijada por el ente de conformidad con lo dispuesto por los Artículos 67 y 68 de la presente Ley”, lo que se reitera el primer párrafo del Artículo 67 que expresa: “Productores, transportistas y distribuidores abonarán anualmente, y por adelantado una tasa de fiscalización y control a ser fijada por el Ente en su presupuesto”.

    Que el segundo párrafo del Artículo 67 establece el sistema previsto para determinar el monto de tasa que debe pagar cada obligado: “Esta tasa será fijada en forma singular para cada productor, transportista o distribuidor en particular y será igual a la suma total de gastos e inversiones previstos por el Ente en dicho presupuesto, multiplicada por una fracción en la cual el numerador, serán los ingresos brutos por la operación correspondiente al año calendario anterior, y el denominador, el total de los ingresos brutos por operación de la totalidad de los productores, transportistas y distribuidores del país, durante igual período”.

    Que por su parte, los Artículos 1 y 2 de la Resolución SE N° 220/2007, habilitan expresamente a “ENARSA” a actuar como Agente Generador y a ser parte de las ofertas de disponibilidad de generación y energía asociada adicionales, y en tal carácter, como ésta lo reconoce en sus escritos, a celebrar contratos de abastecimiento MEM con CAMMESA.

    Que de acuerdo a la norma citada, “ENARSA” en su carácter de “Agente Generador del MEM” resulta obligada al pago de la Tasa de Inspección y Control, por tal carácter.

    Que corresponde puntualizar además, que en la norma transcripta se dispone expresamente que el cálculo se efectuará sobre los “ingresos brutos” por la operación, correspondientes al año calendario anterior del obligado al pago.

    Que en este caso, “ENARSA”, ha registrado como ingresos propios los montos informados por CAMMESA en los Documentos de Transacciones Económicas (DTE).

    Que en el informe que le fuera requerido a CAMMESA, la misma da cuenta de que, aún cuando uno de los rubros que retribuye en cada contrato es el de gerenciamiento, la facturación de los contratos de abastecimiento fue realizada en su totalidad a “ENARSA”.

    Que, siendo en consecuencia, que el monto de TFC que corresponde pagar a “ENARSA” surge del cálculo que debe hacerse tomando como base sus ingresos brutos, y que dicho ingresos son los informados por CAMMESA en su DTE, resulta inoponible a esa determinación que dicha empresa tenga que afrontar pagos a terceros para realizar dichos contratos.

    Que ha entendido la jurisprudencia del fuero administrativo, refiriéndose a la TFC, que “… en la ley se establece el modo de liquidar el tributo. No delega en el Ente la facultad de fijar por sí el monto de la tasa, sino que precisa detalladamente el procedimiento para proceder a ello, no dejando margen a la administración para efectuar modificación alguna al respecto”.

    Que más demostrativo de la improcedencia de la impugnación que realiza “ENARSA” es lo que surge de los contratos de abastecimiento acercados por la propia recurrente.

    Que en efecto, puede advertirse de la Cláusula IX “Precio de la POTENCIA CONTRATADA”, en la que se incluye, en el factor CARFIJCEN, los costos fijos que corresponden a la operación de las máquinas comprometidas que debe cobrar “ENARSA”, y entre ellos lo siguiente: “Tasa de Fiscalización y Control correspondiente a abonar por la CENTRAL al ENRE, según lo previsto en el Artículo 67 de la Ley 24.065($)” (Ejemplo, fojas 604, 612, 621, 636, 650, entre otras).

    Que así queda demostrado que en dichos contratos y dentro del precio, se ha previsto un importe que cubre la TCF del ENRE.

    Que si “ENARSA” cobra sumas destinadas al pago de la TFC del ENRE en los Contratos de Abastecimiento MEM, es porque ha asumido que es ella la que debe pagarlo y no como pretende hacerlo, parcialmente por el monto de la comisión o “fee” de gerenciamiento, sino por el total.

    Que cabe agregar que entre los costos de los contratos también se incluye el IVA, lo cual es demostrativo de que es esa empresa la que debe afrontar las cargas tributarias derivadas de esos contratos.

    Que por último, tampoco resulta procedente la impugnación intentada, por aplicación de la teoría de los actos propios, fundamento permanente sostenido por la doctrina y jurisprudencia para descalificar actuales posiciones que resultan contradictorias con otras anteriores, que en el caso están constituidas por los pagos efectuados durante años, de conformidad con las liquidaciones realizadas por el Ente, idénticas a las que aquí se tratan.

    Que a consecuencia de las normas legales citadas, como así también de los contratos acompañados por “ENARSA” actuando como Agente Generador del MEM, surge con toda claridad que se encuentra comprendida como sujeto obligado al pago de la TFC en lo dispuesto por los Artículos 20 y 67 de la Ley N° 24.065, cuyo cálculo el ENRE lo ha realizado conforme al procedimiento especificado en el segundo párrafo de este último Artículo mencionado.

    Que encontrándose las pautas de liquidación expresamente establecidas en la Ley N° 24.065 (Artículo 67), y habiendo el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Nación determinado los presupuestos para los ejercicios de los años 2011 y 2012, el Ente procedió al dictado en el Expediente ENRE N° 33.342/2010, de las Resoluciones ENRE N° 660/2010, GDCP N° 01/2011, ENRE N° 231/2011 y ENRE N° 322/2011 fijando el primero, segundo y tercer anticipo y cuota final respectivamente de la TFC del año 2011; en el Expediente ENRE N° 35.574/2011, las Resoluciones ENRE N° 409/2011, ENRE N° 52/2012, ENRE N° 153/2012 y ENRE N° 302/2012 fijando el primero, segundo y tercer anticipo y la cuota final respectivamente de la TFC del año 2012 y en el Expediente ENRE N° 37.568/2012 la tasa de fiscalización correspondiente al primero, segundo y tercer anticipo del año 2013; fijándose en cada una de ellas la fechas en que debían efectuarse los pagos y en los anexos de ellas la alícuota que le correspondía a cada agente del MEM entre los cuales se encuentra “ENARSA”.

    Que a título informativo, cabe señalar que los servicios regulatorios que el Ente brinda a “ENARSA” consisten, entre otros, en: i) dictar la reglamentación a la que debe ajustarse la generadora; ii) controlar que cumpla con los reglamentos dictados, por ejemplo en materia de seguridad pública y ambiente, iii) resolver en forma obligatoria controversias que se susciten entre generadores, transportistas, distribuidoras y grandes usuarios, iv) proveer pedidos de ampliación de sistemas eléctricos.

    Que estos servicios que el ENRE brinda a todos los actores reconocidos del mercado eléctrico conforme el Artículo 4 de la Ley N° 24.065 justifican el pago de la Tasa de Fiscalización y Control creada por el Articulo 67 de la Ley N° 24.065.

    Que por último, con respecto a la consideración de que los intereses reclamados de los anticipos impagos de 2009 y 2010 fueran excesivos, tal reclamo se tornó abstracto en la medida en que, con posterioridad a la interposición del Recurso fueron cancelados sin reservas.

    Que el Ente ha aplicado correctamente las disposiciones del Artículo 67 de la Ley N° 24.065 tomando los reales ingresos brutos de “ENARSA” informados por CAMMESA.

    Que se ha emitido el correspondiente Dictamen legal conforme lo requerido por el inciso d) del Artículo 7 de la Ley N° 19.459.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD resulta competente para dictar la presente Resolución que se propone como anteproyecto en virtud de lo dispuesto en los Artículos 63 incisos a) y g) y 67 de la Ley N° 24.065.

    Por ello:
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar los Recursos de Reconsideración interpuestos por “ENERGÍA ARGENTINA S.A.” (“ENARSA”) contra las Resoluciones ENRE N° 231/2011, ENRE N° 322/2011, ENRE N° 52/2012, ENRE N° 153/2012 y ENRE N° 379/2012.

    ARTÍCULO 2.- No hacer lugar a la Denuncia de Ilegitimidad contra las Resoluciones GDCP N° 1/2011 que fijó la segunda cuota de 2011, y contra la Resolución ENRE N° 409/2011 que fijó la primera cuota 2012.

    ARTÍCULO 3.- Remitir copia de las presentes actuaciones a la SECRETARIA DE ENERGIA a efectos del tratamiento de los Recursos de Alzada interpuestos en subsidio respecto de las Resoluciones ENRE N° 231/2011, ENRE N° 322/2011, ENRE N° 52/2012, ENRE N° 153/2012 y ENRE N° 379/2012.

    ARTÍCULO 4.- Notifíquese a “ENARSA”.

    ARTÍCULO 5.- Regístrese, comuníquese y cumplido archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 47/2014
    ACTA N° 1297
    Lic. Valeria Martofel,
    Vocal Tercera.-
    Dr. Enrique Gustavo Cardesa,
    Vocal Segundo.-
    Lic. Federico Basualdo Richards,
    Vocal Primero.-
    Ing. Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.-
    Ing. Ricardo Martínez Leone,
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0052/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0153/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0231/2011 Biblioteca
    Resolución ENRE 0322/2011 Biblioteca
    Resolución ENRE 0379/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0409/2011 Biblioteca
    Resolución GDyCP 0001/2011 Biblioteca
    Resolución SE 0220/2007 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 04 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 20 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 66 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 67 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 68 Biblioteca
    Acta ENRE 1297/2014 Biblioteca