Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0113/2018. (no publicada en B.O.) , jueves 19 de abril de 2018, 9 p.

Citas Legales : Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 084, Dictamen AJ 0063/2018, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 24.065 - artículo 02, Ley 24.065 - artículo 31, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); b) y s), Ley 24.065 - artículo 62, Memorándum AARyEE 0807/2016, Nota ENRE 129.709, Resolución ENRE 0730/1999, Resolución ENRE 0730/1999 - artículo 1, Resolución ENRE 1029/1997, Resolución ENRE 1029/1997 - artículo 03

Fallos Citados : CNCom. Sala D; fallo: "Albanese S.A. c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. s/ sumario" [7 de diciembre de 2010], CNCiv. Sala D; fallo: "Coll Collada Antonio c/ Municipalidad de la Capital" [12 de junio de 1986], CNCom. Sala E; fallo: "Depart S.A. c/ Godemberg" [11 de noviembre de 1987], CNCiv. Sala E; fallo: "Sabbattini c/ Consorcio de Propietarios" [28 de abril de 1981], CNCiv. Sala F; fallo: "Beltrame H. Caminos R." [24 de junio de 1996], CNCom. Sala A; fallo: "Banco de Crédito de Liniers S.A. c/ Banvia Juan s/ sumario" [14 de mayo de 1987], CNCom. Sala B; fallo: "Molinos Río de la Plata S.A. c/ Vila José s/ ordinario" [4 de septiembre de 1986], CNCom. Sala B; fallo: "Cía. Minera San Luis c/ Lekerman Favio s/ ejecución" [12 de junio de 1998]

Expediente Citado : ENRE 47345/2016



BUENOS AIRES, 19 DE ABRIL DE 2018

    VISTO el Expediente N° 47.345/2016 del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), las Resoluciones ENRE N° 1029/1997 y N° 730/1999, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante Nota de Entrada N° 234.303, agregada a fojas 1/12 de las actuaciones del Visto, GENER ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA (GENER) solicitó que se deje sin efecto la obligación dispuesta en el artículo 1 de la Resolución ENRE N° 730/1999, que prohíbe a GENER ser controlante en forma conjunta de TERMOANDES SOCIEDAD ANÓNIMA e INTERANDES SOCIEDAD ANÓNIMA a partir del momento en que un nuevo agente, no iniciador, solicite autorización de acceso a la capacidad remante de transporte.

    Que, a tal efecto, manifestó que en la actualidad no se configuran los presupuestos de hecho previstos en la Resolución ENRE N° 730/1999, que justificaron la aplicación de la limitación allí dispuesta. En ese sentido, refirió que esos supuestos eran: i) que la línea estuviera siendo utilizada y despachada por TERMOANDES S.A. cuando un tercero pidiera el acceso, ii) que a raíz de dicha solicitud y conexión se produjeran restricciones a la capacidad de transporte que pudieran dar lugar a conductas discriminatorias.

    Que, a fin de fundamentar su pedido, GENER informó que: i) TERMOANDES S.A. no utiliza desde el año 2013 la línea de INTERANDES S.A.; ii) que el permiso de exportación de energía que tenía la generadora venció en el año 2013 y desde esa fecha el total de su producido es destinado al SISTEMA ARGENTINO DE INTERCONEXIÓN (SADI); iii) en la actualidad la línea es únicamente utilizada por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) para operaciones de importación spot de Chile, siendo dicho organismo el único habilitado para despachar la línea y iv) que no existen en la línea restricciones a la capacidad de transporte que pudieran dar lugar a conductas discriminatorias.

    Que el Área de Análisis Regulatorio y Estudios Especiales (AAREE) del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) mediante su Memorándum AAREE N° 807/2016, obrante a fojas 13/16, menciona que luego de dar tratamiento a la cuestión planteada por GENER y sobre la base del análisis del artículo 31 de la Ley Nº 24.065, concluyó que no es operativamente posible que se produzca, en el presente caso, una situación de abuso de posición dominante, por las razones que allí constan, a las cuales corresponde remitirse en honor a la brevedad.

    Que analizado el planteo de GENER, la Asesoría Jurídica (AJ) del ENRE, mediante Dictamen AJ N° 63/2018 (fojas 26/28), señaló que -sin perjuicio de los argumentos expuestos por GENER S.A. y del análisis efectuado por el AAREE al tomar intervención a fojas 13/16- el artículo 31 de la Ley Nº 24.065 contiene una limitación objetiva, estableciendo una prohibición legal que no puede ser sorteada por una autorización del ENRE, porque de ser así resultaría violatoria de los principios de la Ley Nº 24.065 y por tanto, ilegítima y antijurídica.

    Que, además, indicó respecto de la mención que realiza GENER, de que obligarla a desprenderse de sus acciones ante la mera solicitud de un tercero que pretenda conectarse al sistema de transporte operado por INTERANDES S.A., resulta irrazonable y contrario a la finalidad y espíritu de la Ley N° 24.065, fue el propio grupo solicitante de la construcción de la Línea de Extra Alta Tensión (LEAT) quien frente a las objeciones planteadas en la Audiencia Pública con relación a la prohibición del artículo 31 citado, formuló la propuesta de que la sociedad transportista dejara de tener como accionista mayoritario al controlante de ambas sociedades, a partir de: i) el momento en que un tercero, no iniciador, acceda a la capacidad remanente de transporte o ii) la fecha de inicio de la operación comercial de la línea de transporte.

    Que, en función de dicho análisis, el Presidente del ENRE emitió la Nota ENRE N° 129.709 por la cual hizo saber a GENER que su solicitud de dejar sin efecto el artículo 1 de la Resolución ENRE N° 730/1999 era denegada. Con relación a la referida nota, es que GENER presentó el recurso de reconsideración con alzada en subsidio cuyo tratamiento se efectúa mediante la presente.

    Que desde el punto de vista de la temporaneidad de la presentación del recurso, visto la fecha de notificación de la concesión de la vista solicitada a fojas 34/35 (23 de febrero de 2018, según constancia de fojas 41) y la de la interposición del recurso (16 de marzo de 2018) el recurso ha sido presentado en forma temporánea.

    Que la argumentación expuesta por la recurrente, en sus aspectos sustanciales es la siguiente: 1) La nota por la cual se le deniega la petición que da origen a su recurso, adolece del vicio en la forma esencial del acto, dado que no ha sido suscrita por el Directorio del ENRE en los términos del artículo 62 de la Ley N° 24.065, sino sólo por su Presidente, lo cual determina que el acto sea, según sus dichos, inexistente, y/o en subsidio, nulo de nulidad absoluta e insanable por carecer de un requisito de forma esencial; 2) La “irrazonabilidad y arbitrariedad” de lo dispuesto en la nota atacada, en razón de que -en su interpretación- sería carente de fundamentación, por no haberse tratado los argumentos dados por GENER lo que determinaría, por otra parte, su carencia de motivación; 3) La “irrazonabilidad y arbitrariedad” que se configuraría al aplicar a su caso la restricción dispuesta por el artículo 31 de la Ley N° 24.065, y contrario a la finalidad que tuvo en miras el legislador al obligarla a tener que desprenderse de sus acciones ante la mera solicitud de ingreso de un tercero a la línea, por lo que entiende que, en este caso particular, debería dejarse sin efecto la limitación de dicha normativa; y 4) La “irrazonabilidad” de la decisión atacada por cuanto esta carecere de proporcionalidad entre los medios que el acto adopta y los fines que persigue.

    Que respecto de la falta de quórum para el dictado de la nota recurrida -argumento reseñado precedentemente bajo el número 1)- se estima procedente hacer notar que al tiempo emitirse la nota se encontraba en trámite la designación de nuevos integrantes del Directorio del ENRE, hecho que en la actualidad se ha concretado contando este órgano de dirección con una integración que le permite alcanzar el quórum en los términos de la Ley N° 24.065. Ello, sin perjuicio de hacer notar que lo que por dicha nota se le notificara a la recurrente (la cual fue suscripta por su presidente, e inicialada en conformidad por su vicepresidente, según constancias de fojas 29/31) no fue un acto que modificara las condiciones en las cuales opera GENER en el sistema, sino la ratificación de la vigencia de actos que fueran dictados de acuerdo con las formalidades exigidas por la ley y oportunamente consentidos por la recurrente (la Resolución ENRE N° 1.029/1997 y su modificatoria la Resolución ENRE N° 730/1999).

    Que sin perjuicio de lo antes expuesto -en la actual instancia- deviene abstracto el planteo formal introducido por la recurrente, en función de las razones que se exponen a continuación.

    Que, en primer lugar, la nulidad planteada en autos por GENER no ha sido fundamentada en la ocurrencia de un perjuicio concreto a su derecho -debidamente individualizado- que haya sido invocado.

    Que, a este respecto, corresponde estar a lo opinado por la jurisprudencia en materia de nulidades de procedimiento (CNCom, D, 8932/2000. ALBANESE S.A. C/ PEUGEOT CITROEN ARGENTINA S.A. S/ SUMARIO. JUZGADO 9 S.17) en cuanto a que “…uno de los presupuestos esenciales para la declaración de nulidad es el denominado "principio de trascendencia" (CNCiv., Sala D, in re: "Coll Collada A. c/ Municipalidad de la Capital", del 12.6.86, LL, 1986-D-174). Las nulidades existen en la medida que se ha ocasionado un perjuicio, debiendo limitar su procedencia a los supuestos en que el acto que se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (CNCom., Sala E, in re: "Depart S.A. c/ Godemberg", del 11.11.87; LL, 1989-B-611).

    “Esto es así, pues frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos, existe también la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (CNCiv., Sala E, in re: "Sabbattini c/ Consorcio de Propietarios", del 28.4.81, RED 15-671; íd. Sala F, in re: "Beltrame H. Caminos R.", del 24.6.96).

    “En materia de nulidades el principio de trascendencia se encuentra ínsito, requiriendo que quien la invoque alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la invalidez, siendo que la invalidación debe responder a un fin práctico inconciliable con la índole de nulidad por la nulidad misma.

    “Por ese motivo no procede la declaración de nulidad por razones meramente formales. Procurar la nulidad por la nulidad misma constituiría un formulismo inadmisible que conspiraría contra la recta administración de justicia. Aun en la hipótesis de que un acto procesal se haya cumplido sin observancia de los requisitos establecidos bajo pena de nulidad, la declaración es improcedente si el peticionante no demuestra la existencia tanto de un interés personal cuanto del perjuicio que le ha ocasionado el acto que resulta irregular (CNCom, Sala E, 5.12.91, LL 1992-D, pág. 128).

    “En el caso de autos el nulidicente no explicó cuál es el perjuicio concreto que justifique la admisión del planteo, pues sólo dijo haber sido privado de la posibilidad de oponer los recursos que, en su caso, considere pertinentes, y de deducir recurso extraordinario (rectius: recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación) contra la sentencia de fojas 1.436; también invocó la afectación del derecho de defensa en juicio, siendo que la jurisprudencia, desde larga data, juzgó insuficiente la invocación genérica de una indefensión teórica como soporte del pedido de nulidad y efectiva prueba de la lesión al derecho de defensa en juicio (CNCom. Sala A, 14.5.87, "Banco de Crédito Liniers S.A. c/ Banvia, Juan s/ sum."; íd., Sala B, 4.9.86, "Molinos Río de la Plata S.A. c/ Vila, José s/ ordinario"; íd., 12.6.98, "Cía. Minera San Luis c/ Lekerman, Favio s/ ejec.")”.

    Que, en el presente caso, la mera invocación realizada por la recurrente de una supuesta afectación de su derecho de defensa, por las razones dadas precedentemente, no puede prosperar, por lo que corresponde su rechazo. Cuanto más, cuando el tratamiento del presente recurso supone la revisión amplia del acto impugnado y de las razones expuestas por GENER en sustento de su pretensión. En efecto, cualquier defecto que pudiera aducirse con relación a los aspectos formales del acto atacado, resulta ser susceptible de ser subsanado en la presente instancia con una nueva intervención del Directorio, la cual se verifica con el presente tratamiento del recurso sub examine.

    Que, en cuanto a la presunta arbitrariedad, irrazonabilidad y ausencia de proporción que afectarían a la decisión atacada -reseñada precedentemente bajo los números 2), 3) y 4)- debe destacarse que la argumentación de la recurrente surge de un presupuesto erróneo, cual es que las restricciones de las cuales pretende ser eximida provienen de las Resoluciones ENRE Nº 1.029/1997 y N° 730/1999, siendo que estos actos sólo se limitaron a determinar las condiciones en que se aplicaría al caso concreto lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley N° 24.065. Ello, por cuanto el ENRE no puede anular una expresa prohibición legal, sino en todo caso -y en un restringido marco- disponer el modo en que, atendiendo a las particularidades del caso, ésta se hará efectiva, haciendo uso para ello de las facultades regulatorias que le otorga la propia ley.

    Que sentado este principio, cae toda la argumentación de la cual pretende valerse la recurrente, ya que el acto cuestionado no hizo sino atenerse a los términos del artículo 31 de la Ley N° 24.065, cuya prohibición que contiene sólo podría dejarse sin efecto modificándolo o derogándolo a través de una ley (dejando a un lado, claro está, la facultad que tienen los jueces de analizar y resolver un eventual planteo de inconstitucionalidad, ajeno a la presente cuestión).

    Que, es por ello, que las circunstancias alegadas por GENER no alcanzan para eximir al Directorio del ENRE de su obligación de aplicar la ley que rige el régimen eléctrico: no otra cosa supondría, de otorgársele con el alcance que lo plantea, lo requerido por GENER en su Nota de Entrada N° 234.303 en la cual introdujo su pretensión y que reitera en su presentación en tratamiento.

    Que ahora bien, descartada la posibilidad de que pueda hacerse lugar a la solicitud de derogación -lisa y llana- del artículo 1 de la Resolución ENRE N° 730/1999 introducida por GENER en su Nota de Entrada N° 234.303 y, consecuentemente, de que pueda progresar tal como fuera planteado el recurso aquí en tratamiento, cabe preguntarse si -atendiendo a las circunstancias expuestas por la recurrente y a lo opinado por el AAREE en su citado Memorándum N° 807/2016 sería viable dotar de mayor precisión a lo dispuesto en el referido artículo, visto que la finalidad de ese acto y la de su antecesor, la Resolución ENRE N° 1.029/1997 -como antes se expuso-, no fue otra que la de fijar la modalidad conforme a la cual se haría efectiva la aplicación de la limitación del artículo 31 de la Ley N° 24.065.

    Que, a este respecto, evaluando razones de oportunidad, mérito y conveniencia relacionadas con la finalidad de asegurar la más amplia vigencia de los principios emanados del artículo 2 de la Ley N° 24.065, se estima conveniente precisar el límite temporal a partir del cual deberá hacerse efectiva la transferencia accionaria necesaria para que TERMOANDES S.A. e INTERANDES S.A. dejen de tener a GENER como controlante de ambas, el cual no puede exceder del momento en que un nuevo agente no iniciador del proyecto en cuestión, efectivamente se conecte al sistema de Transporte Güemes - Paso Sico, concesionado a la firma INTERANDES S.A., perfeccionando su solicitud. Ello, teniendo en cuenta que resulta razonable que la prescripción del artículo 31 de la Ley N° 24.065 recién se haga efectiva cuando las instalaciones del nuevo agente, desde un punto de vista operativo, pasen a integrar el sistema concesionado.

    Que, en función de los antecedentes expuestos, atendiendo a las razones fácticas invocadas por la recurrente así como por el AAREE en su citado memorándum, corresponde rechazar parcialmente el recurso de reconsideración con alzada en subsidio interpuesto por GENER contra la Nota ENRE N° 129.709 y precisar en el sentido expuesto lo definido en el artículo 1 de la Resolución ENRE N° 730/1999, en cuanto al momento en que deberá hacerse efectiva la prescripción del artículo 3 de la Resolución ENRE N° 1.029/1997.

    Que se ha emitido el correspondiente dictamen jurídico conforme lo requerido por el inciso d) del artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado del presente acto, en virtud de lo establecido en el artículo 2 y en los incisos a), b), y s) del artículo 56 de la Ley Nº 24.065, así como en el artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto N° 1.759/72 (T.O. 2017).

    Por ello,
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar parcialmente el recurso de reconsideración interpuesto por GENER ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA (GENER) contra la Nota ENRE N° 129.709 y precisar el alcance del artículo 1 de la Resolución ENRE N° 730/1999 en el sentido que, la condición suspensiva establecida en el artículo 3 de la Resolución ENRE Nº 1.029/1997, será operativa al momento en que un nuevo agente no iniciador del proyecto, que haya solicitado autorización para ingresar al sistema de Transporte Güemes - Paso Sico concesionado a la firma INTERANDES SOCIEDAD ANÓNIMA, materialmente se conecte, perfeccionado así su solicitud.

    ARTÍCULO 2.- Remitir las actuaciones del Visto a la SUBSECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA en virtud del recurso de alzada interpuesto en subsidio.

    ARTÍCULO 3.- Notifíquese a GENER, a TERMOANDES SOCIEDAD ANÓNIMA, y a INTERANDES SOCIEDAD ANÓNIMA.

    ARTÍCULO 4.- Comuníquese y cumplido, archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 113/2018
    ACTA N° 1524
    Ing. ANDRES CHAMBOULEYRON,
    Presidente.
    Dra. MARTA I. ROSCARDI,
    Vicepresidente.-
    Ing. RICARDO A. MARTINEZ LEONE,
    Vocal Segundo.
    Dra. LAURA G. GIUMELLI,
    Vocal Tercero.
    Citas legales:Resolución ENRE 0730/1999 Biblioteca
    Resolución ENRE 1029/1997 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 31 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 62 Biblioteca
    Acta ENRE 1524/2018 Biblioteca