Normativa

CIUDAD DE BUENOS AIRES, JUEVES 24 DE OCTUBRE DE 2019

VISTO el Expediente EX-2018-62763913-APN-SD#ENRE, la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° 342/2018, y

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE, el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) aprobó el Procedimiento para el Control Físico del Plan de Inversión Anual presentado por las Empresas Concesionarias de Transporte de Energía Eléctrica y el Régimen Sancionatorio por Apartamiento del Plan de Inversiones a aplicar a dichas empresas.

Que, posteriormente, a través de su Nota NO-2019-06504818-APN-SD#ENRE digitalizada como IF-2019-06503795-APN-SD#ENRE, la EMPRESA DE TRASNPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DEL NORESTE ARGENTINO SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSNEA S.A.) interpuso recurso de reconsideración y alzada en subsidio contra la citada resolución con fundamento en las consideraciones que seguidamente serán expuestas.

Que TRANSNEA S.A. sostuvo que, ni en el Acta Acuerdo de Renegociación Contractual, ni en la Resolución ENRE N° 524/2016 (aprobatoria del Programa a aplicar para la Revisión Tarifaria Integral -RTI- 2016), se previó un régimen sancionatorio para las inversiones comprometidas por las transportistas.

Que, asimismo, agregó que si bien en los considerandos de la Resolución ENRE N° 75/2017 -como así también, en las restantes resoluciones del mismo tenor sancionadas paras las otras transportistas- se previó que el Plan de Inversiones aprobado sería objeto de un control posterior por parte de este Ente Nacional y que, a tal efecto, el ENRE emitiría un procedimiento que permitiese la realización del seguimiento de las inversiones tanto de manera física como económico-financiero, no fueron establecidas allí siquiera las “Bases” bajo las cuales sería instrumentado el régimen sancionatorio señalado.

Que, sin embargo, a pesar de tales ausencias normativas, la resolución recurrida -según entiende la transportista- fija un régimen sancionatorio autónomo y adicional al preexistente.

Que alegando defender sus derechos adquiridos, TRANSNEA S.A. afirmó que, si el ENRE pretendía asociar un régimen sancionatorio al cumplimiento del Plan de Inversiones, debió haberlo incluido en la RTI y en las resoluciones aprobatorias de esa revisión, de manera tal que las concesionarias tuvieran conocimiento y pudieran prever los recursos necesarios para la implementación del régimen previsto en la respectiva resolución.

Que, en tal sentido, señaló que las reglas de juego debieron ser conocidas para las partes con antelación al inicio de la RTI y que en medio del período quinquenal no puede válidamente interpretarse que esas facultades sancionatorias devienen del considerando de la Resolución ENRE N° 75/2017 antes citado, tal como refiere la resolución en crisis. En ese sentido, la transportista afirmó que esa mera cita a los referidos considerandos, no puede erigirse como fundamento válido para el dictado del régimen sancionatorio que pretende ser impuesto por este Ente Nacional, a mitad del camino trazado, en la resolución recurrida. Y, aun así, cuando intentara erigirse en fundamento de dicho régimen, el mismo resulta ser extemporáneo, ya que no fue previsto en el programa establecido.

Que, a criterio de la concesionaria, esa es la única interpretación posible devenida de la conducta desarrollada por el ENRE en los DOS (2) años siguientes que median entre la sanción de la Resolución ENRE N° 75/2017 y el dictado de la resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE.

Que, en otras palabras, si la Resolución ENRE N° 75/2017, y sus pares para las restantes transportistas, hubieran considerado imponer un procedimiento sancionatorio, el ENRE no hubiera demorado DOS (2) años para establecer las pautas del mismo.

Que, al respecto, manifestó la recurrente que esa conducta posterior del ENRE evidencia que esa “idea” o “concepto” no se albergaba en los considerandos de la Resolución ENRE N° 75/2017 sino que, por el contrario, emerge en la actualidad, cuando además las condiciones macroeconómicas de nuestro país han variado considerablemente y no a causa de las transportistas.

Que, sin perjuicio de ello, TRANSNEA S.A. reconoce las facultades sancionatorias de las que se encuentra investido este ENRE en virtud de las disposiciones normativas contenidas en la Ley N° 24.065, en el Contrato de Concesión oportunamente suscripto entre el ESTADO NACIONAL y esa misma transportista y de las normas.

Que también reconoce las facultades del ENRE devenidas de la Resolución ENRE N° 75/2017, y su modificatoria, para el control de las inversiones comprometidas dentro del Proceso de RTI.

Que, ahora bien, esa facultad de contralor del ENRE de las inversiones de la transportista otorgada por la Resolución ENRE N° 75/2017, no constituye fundamento normativo suficiente para pretender imponer un régimen sancionatorio propio, ajeno a las potestades dadas por el precitado marco regulatorio, y aplicado retroactivamente.

Que la transportista no desconoció que el régimen sancionatorio aprobado mediante la Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE impondría sanciones para las inversiones de este quinquenio que se incumplieran a partir de su entrada en vigencia, pero las transportistas previeron las inversiones para ese período cuando el pretendido régimen sancionatorio no existía, de allí que sostiene la ilegitimidad de esa pretensión sancionatoria retroactiva para los incumplimientos que se verifiquen respecto del Plan de Inversiones comprometido, inversiones que fueran proyectadas cuando dicho régimen no existía.

Que, en síntesis, a criterio de TRANSNEA S.A., el régimen sancionatorio que pretende imponer este Ente Nacional, (i) afecta derechos adquiridos, (ii) es retroactivo con el alcance indicado, y (iii) resulta extemporáneo, considerando la conducta posterior desplegada por el ENRE en los DOS (2) años indicados.

Que, argumentó que la afectación de derechos adquiridos por las concesionarias no es meramente dialéctica ni constituye una defensa en abstracto de derechos constitucionales, sino que, además, incide claramente sobre los recursos económicos y financieros de esa transportista y su rentabilidad.

Que, por otra parte, TRANSNEA S.A. señaló que en el Programa de RTI ha proyectado inversiones para el quinquenio cuya adquisición se realizó en el exterior, obviamente en moneda extranjera. En efecto, en cumplimiento del programa comprometido, las inversiones adquiridas en el exterior, en moneda extranjera fueron valuadas a un dólar de PESOS DIECISÉIS ($ 16.-) (aproximadamente), mientras que el vigente a la fecha de la resolución impugnada alcanza PESOS TREINTA Y OCHO CON SESENTA CENTAVOS ($ 38,60.-).

Que si bien no desconoció la existencia de las resoluciones semestrales de ajuste de tarifa dictadas por el ENRE en virtud del mecanismo de ajuste dispuesto por la Resolución ENRE N° 75/2017 y su modificatoria, señaló que tal ajuste no compensa ni remotamente la devaluación del peso en relación a la moneda extranjera.

Que, en virtud de ello, afirmó que con la remuneración percibida y a percibir por las inversiones comprometidas para el quinquenio, aún ajustadas semestralmente, las transportistas no pueden cumplimentar debidamente el avance físico comprometido.

Que, asimismo, sostuvo que en el contexto inflacionario nacional y considerando la devaluación del peso en relación a las monedas extranjeras, experimentada desde el dictado de la Resolución ENRE N° 75/2017 hasta la fecha de sanción de la Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE, no es posible sostener con legitimidad el doble control, sino se interpreta de la forma que la transportista propicia, en esa misma presentación. En tal sentido, declaró que “…el seguimiento de las inversiones tanto de manera física como económica-financiera…” no puede ser interpretado sino de la siguiente manera: i) En cuanto al seguimiento “Físico”: en el sentido de que las transportistas destinen su remuneración por dicho rubro a las mismas obras o instalaciones comprometidas en su RTI, no desviando, sin justificación, la remuneración asignada para dicho rubro a un destino distinto, o a una obra o instalación diferente a la comprometida y que ese seguimiento “Físico” avance hasta el quantum monetario asignado a ese rubro; y, ii) en cuanto al seguimiento económico-financiero: en el sentido de que el componente remunerativo asignado al rubro inversiones se destine totalmente a ese fin, en las Inversiones comprometidas en el Proceso de RTI.

Que expresó que, en el escenario económico ideal, los ajustes semestrales deberían -a priori- compensar el proceso inflacionario, sin devaluación de la moneda nacional, y por lo tanto el “seguimiento físico” de las inversiones comprometidas y el avance de las mismas deberían ir a la par del flujo “económico-financiero”, -actualizado semestralmente-, de los fondos solicitados y/o asignados para ello en el Proceso de RTI.

Que, ahora bien, bajo el escenario económico real, de elevada inflación y marcada devaluación, el “seguimiento físico” de esas inversiones comprometidas no hacen posible que vayan a la par; en especial, que el avance físico de aquellas inversiones adquiridas en el exterior, en moneda extranjera, vaya a la par del flujo “económico-financiero”, ya que la actualización semestral prevista en el Proceso de RTI no cubre ni remotamente la devaluación del peso frente a esas monedas foráneas.

Que, en síntesis, la recurrente destacó, que no cabe duda que resulta exigible para las transportistas destinar las sumas reconocidas por el rubro inversiones en la remuneración prevista en el Proceso de RTI, con los ajustes semestrales respectivos, a la realización de las Inversiones comprometidas hasta la medida de dichas sumas. Exigir el cumplimiento por encima de ello, no resulta justificado y menos aún, pretender la aplicación de sanciones por ello. Una interpretación contraria la postulada importaría -a su juicio- avasallar directamente la rentabilidad expresamente regulada, con el consiguiente perjuicio patrimonial que ello le irroga.

Que, asimismo, TRANSNEA S.A. destacó que los costos que conllevan el cumplimiento de la resolución cuestionada, no han sido previstos ni incluidos en el Programa de RTI. En efecto, con relación a las inversiones comprometidas, el Punto b.4) del ANEXO I aprobado por dicha resolución, prevé la certificación de un auditor independiente sobre cada proyecto, con indicación del grado de avance. Los costos de ello no han sido incluidos en el Programa de RTI, por lo tanto, no compensados en su remuneración, afectando con ello -nuevamente- la rentabilidad fijada por el ENRE.

Que sin perjuicio de la posibilidad de que las transportistas presenten modificaciones fundadas al plan aprobado en la RTI, la resolución impugnada pretende imponer un régimen sancionatorio de responsabilidad objetiva por el mero apartamiento de ese plan, aun cuando los fondos tarifarios que la concesionaria recibe no son suficientes para cubrir la integridad de los planes de inversión físicos.

Que añadió, por otra parte, que si bien la resolución recurrida no lo veda expresamente, tampoco prevé la excusación de esta transportista en su responsabilidad por la demora en el avance físico de las inversiones, a causa de razones no imputables a ésta, como pueden ser eventos de caso fortuito, -dentro de los cuales puede incluirse los actos del propio Estado, o de terceros, tales como la demora de los proveedores en entregar componentes de las inversiones comprometidas, a pesar de habérseles cancelado el precio de los mismos.

Que en todos esos innumerables supuestos, no se establece la falta de inaplicabilidad de la sanción proyectada, fijando a priori un régimen de responsabilidad objetivo, claramente arbitrario y atentatorio de la rentabilidad y/o el patrimonio de las transportistas, según el caso.

Que, por último, TRANSNEA S.A. propició a fin de armonizar las posiciones en pugna, la adopción de las siguientes medidas: i) que el ENRE mediante nueva resolución suspenda la aplicación y/o los efectos de la resolución recurrida hasta el próximo Proceso de RTI que determinará la remuneración para el quinquenio 2022-2027, en especial en cuanto al mecanismo punitivo fijado por ésta. Ello dará satisfactoria respuesta a estos recursos y los tornará abstractos; ii) que el ENRE mantenga las actuales facultades de contralor del avance físico y económico-financiero de las inversiones, con el alcance y la interpretación dada, en especial para aquellas adquiridas en el exterior, en moneda extranjera, en tanto la devaluación del peso en relación a esas monedas no sea cubierto por el mecanismo de actualización semestral normado; y iii) que se aclare en la nueva resolución la expresa potestad de justificar la demora en el avance físico de las Inversiones por cuestiones ajenas a las transportistas.

Que, en razón de todo lo expuesto, TRANSNEA S.A. sostiene que la Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE debe ser revocada.

Que, además, indica que para el hipotético caso que el ENRE no haga lugar a lo peticionado, hace reserva de la cuestión federal constitucional para recurrir por la vía del recurso extraordinario previsto en el artículo 14 de la Ley N° 48 por ante la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, ya que tal proceder importaría violentar garantías tales como el debido proceso, defensa en juicio, acto administrativo fundado, y, de propiedad, todo en función de las consideraciones y argumentos antes expuestos.

Que, en primer lugar, en lo atinente al análisis formal de la procedencia del recurso deducido, corresponde señalar que la resolución que se cuestiona, publicada en el Boletín Oficial N° 34.026 el jueves 3 de enero del año 2019, constituye un reglamento que establece un procedimiento para el control físico del plan de inversiones anual que deben presentar las transportistas y un régimen sancionatorio por apartamientos al mismo, por lo tanto, reviste naturaleza de acto de alcance general y acorde a lo normado en la Ley de Procedimientos Administrativos, el cuestionamiento o impugnación de los actos de alcance general, se puede realizar por DOS (2) vías: 1.- por la vía de reclamo, denominado impropio, cuando directamente se cuestiona el reglamento, en el caso, la Resolución ENRE N° 342/2018 (artículo 24 inciso a) de la Ley N° 19.549), o 2.- por medio de recursos, para el caso de cuestionar el acto posterior de aplicación.

Que, en virtud de ello y por aplicación del principio del informalismo a favor del administrado, más allá de la calificación dada por TRANSNEA S.A. a su recurso, corresponde darle tratamiento de “reclamo impropio” en los términos del referido artículo 24 inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (L.N.P.A.) (Procuración del Tesoro, Dictámenes: 124:300, 131:334, 132:115, entre otros).

Que en atención a ello y en lo que respecta a la temporaneidad de la presentación efectuada, cabe destacar que el reclamo impropio no tiene plazo de interposición, por lo que corresponde sin más, adentrarse en el análisis de los agravios allí expresados; asimismo, ha de tenerse presente que una vez resuelto el reclamo impropio por la autoridad que dictó el acto reglamentario, se produce el agotamiento de la instancia administrativa (artículo 24 inciso a) de la Ley N° 19.549).

Que, ahora bien, teniendo en cuenta los principales argumentos vertidos por la recurrente, no existen causas que justifiquen apartarse del criterio sustentado por este Organismo en la Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE, como así tampoco, para disponer la suspensión de la aplicación y/o efectos de la misma.

Que, en primer término, cabe destacar que de acuerdo a los “Criterios y Metodología para el Proceso de Revisión Tarifaria Integral”, del “Programa para la Revisión Tarifaria Integral del Transporte de Energía Eléctrica en el año 2016” aprobados mediante la Resolución ENRE N° 524/2016, TRANSNEA S.A. debía presentar los Planes de Inversión para los próximos CINCO (5) años posteriores a la entrada en vigencia de la RTI.

Que, por medio de la Nota ENRE N° 122.752, se solicitó a TRANSNEA S.A. el Plan de Inversiones propuesto para el próximo periodo tarifario, en el cual debía detallar las inversiones en bienes de uso e inversiones en bienes intangibles necesarias para la prestación del servicio en las condiciones de calidad requeridas, conforme el detalle de la planilla “Plan de Inversiones” del archivo Excel “Inversiones Transporte” del APENDICE III.

Que el plan de inversiones exigido, debía contemplar la normalización progresiva desde los aspectos vinculados a la seguridad pública, de las instalaciones bajo jurisdicción de la transportista, con afectaciones detectadas a la fecha de presentación de la propuesta tarifaria, teniendo en cuenta aquellas resoluciones normativas que le son aplicables y particularmente las técnicas específicas y las relativas a los Sistemas de Gestión de Seguridad Pública (Resolución ENRE N° 57/2003 y sus modificatorias) y la elaboración de su Plan de Gestión Ambiental para el próximo período tarifario, conforme lo establecido en la Resolución ENRE N° 555/2001 y sus modificatorias.

Que, asimismo, para cada inversión, programa o plan, debía indicar el detalle de las inversiones: naturaleza y detalle; año de inicio y finalización; justificación de su necesidad y conveniencia desde el punto de visto de la calidad, confiabilidad y seguridad del sistema de transporte; justificación de la necesidad y conveniencia económica; monto total de la inversión discriminada por rubros o componentes y justificación del costo.

Que, en respuesta a lo solicitado, la transportista presentó la información que obra como ANEXO a la Nota de Entrada N° 253.993, incorporada al Expediente ENRE N° 47.304/2016.

Que, a los efectos de determinar cuáles de las inversiones propuestas debían ser consideradas para ser incluidas en la remuneración regulada de la transportista, se analizó el plan presentado, de cuyo análisis surge que se identificaron las inversiones informadas que resultaron razonables, en función de que responden al estado de obsolescencia en que se encuentran las instalaciones y, además, están dirigidas a mantener y/o mejorar la calidad y confiabilidad del servicio.

Que, el monto correspondiente a estas inversiones fue incorporado para la determinación de los ingresos que se establecieron en la Resolución ENRE N° 75/2017, conforme al método de flujo de fondos descontado dispuesto en la Resolución ENRE N° 524/2016.

Que, en términos económicos, el método de flujo de fondos propuesto por el ENRE es equivalente al enfoque contable establecido en la Ley de Marco Regulatorio Eléctrico. En tal sentido, el inciso a) del artículo 40 de la Ley N° 24.065 establece que se deberá proveer a los transportistas y distribuidores que operen en forma económica y prudente, la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos razonables aplicables al servicio, impuestos, amortizaciones y una tasa de retorno determinada conforme lo dispuesto en el artículo 41 de esta ley.

Que, en función de lo expuesto, TRANSNEA S.A. no puede desconocer que la remuneración que percibe contempla los montos de las inversiones que se aprobaron en la RTI.

Que, asimismo, cabe indicar que en la Resolución ENRE N° 75/2017 se informó que la realización del Plan de Inversiones aprobado, sería objeto de un control posterior por parte de este Ente Nacional, y que, a tal efecto, se emitiría un procedimiento que permitiera la realización del seguimiento de las inversiones tanto de manera física como económico-financiero.

Que, en este sentido, CUATRO (4) meses después del dictado de la Resolución ENRE N° 75/2017, mediante Nota ENRE Nº 126.020 se instruyó a la concesionaria acerca de la información que debía presentar relativa a las inversiones comprometidas para el quinquenio 2017-2021 y además se le indicó explícitamente que este Ente aplicaría sanciones cuando se determine que la transportista incumpla con el Plan de Inversiones informado.

Que dicha nota no sólo no fue recurrida por TRANSNEA S.A., sino que, mediante la Nota de Entrada N° 243.762, se dio respuesta a lo solicitado.

Que la definición por parte del ENRE sobre la forma de cargar la información necesaria para poder efectuar un seguimiento efectivo de las inversiones de la prestataria, se encuentra dentro de las facultades que le son propias y acatar tal decisión se encuentran dentro de las obligaciones que la transportista tiene especificadas en su Contrato de Concesión

Que, por otra parte, cabe destacar que, según dicho contrato, entre las obligaciones que tiene la transportista, el inciso w) del artículo 22 establece que debe cumplimentar las disposiciones y normativa emanada del Ente en virtud de sus atribuciones legales.

Que, en este sentido, se reitera lo que ya fuera expresado en la Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE respecto de que este Ente Nacional se encuentra facultado para el dictado de normas que regulen las condiciones bajo las cuales la transportista debe operar y prestar el servicio público de transporte de energía eléctrica que le fuera concesionado, pudiendo de este modo, fijar procedimientos en donde se fijen las pautas bajo las cuales se debe observar el cumplimiento del plan de inversiones presentado, estableciendo el correspondiente régimen sancionatorio asociado, todo ello, conforme a lo dispuesto por los artículos 56, incisos b) y m) y 63 inciso a) de la Ley N° 24.065.

Que, por otra parte, se advierte que TRANSNEA S.A., al fundamentar su impugnación y sin brindar fundamento normativo alguno que permita mínimamente rever el temperamento adoptado al dictar el régimen sancionatorio aprobado, se hace eco de la postura sustentada por la Asociación de Transportistas de Energía Eléctrica de la República Argentina (ATEERA) en su Nota NO-2019-04095524-APN-SD#ENRE, la cual carece de todo sustento y base legal.

Que en respuesta a lo allí expresado cabe aclarar que el ejercicio de la potestad reglamentaria de la que se encuentra investido este Ente Nacional, no se encuentra restringida, circunscripta, ni condicionada al ámbito temporal dentro del cual fuera desarrollada la RTI, y no emana de lo expresado al dictar la Resolución ENRE N° 75/2017, sino que su fundamento legal reside en lo dispuesto por los artículos 56 incisos a), m), o) y s) y 63 inciso g) de la Ley N° 24.065.

Que, por otra parte, cabe destacar que, al habérsele brindado al recurso interpuesto por la transportista el tratamiento correspondiente a un reclamo impropio conforme a los términos del artículo 24 inciso a) de la L.N.P.A., la fundamentación del mismo debe responder a los recaudos exigidos por esa misma norma, como así también, siguiendo una interpretación armónica de los dispositivos normativos en aplicación, de lo prescripto también por el artículo 73 del Decreto Reglamentario N° 1.759/72.

Que, al respecto, el citado artículo 73 establece que: “…los Recursos contra actos de alcance individual y contra actos de alcance general. Los actos administrativos de alcance individual, así como también los de alcance general, a los que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicación, podrán ser impugnados por medio de recursos administrativos en los casos y con el alcance que se prevé en el presente título, ello sin perjuicio de lo normado en el artículo 24 inciso a) de la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, siendo el acto que resuelve tal reclamo irrecurrible. Los recursos podrán fundarse tanto en razones vinculadas a la legitimidad, como a la oportunidad, mérito o conveniencia del acto impugnado o al interés público…”.

Que el artículo 24 inciso a) de la L.N.P.A. exige que el acto de alcance general “…afecte o pueda afectar en forma cierta o inminente…sus derechos subjetivos…”. El derecho subjetivo lesionado debe estar preestablecido y debe ser afectado por el acto de alcance general; es decir, aquél debe ser prexistente respecto del acto de alcance general cuestionado.

Que a la luz de los lineamientos normativos citados, se advierte que el reclamo interpuesto por TRANSNEA S.A. no se ajusta a ninguno de los recaudos allí exigidos; esto es, ni se alega afectación, o potencial afectación, sea en forma cierta o inminente, a derecho subjetivo alguno que le asista y del que sea titular; como así tampoco se ajusta a los recaudos de fundamentación exigidos por el artículo 73 del Decreto Reglamentario N° 1.759/72, ya que -como fuera señalado- la postura de TRANSNEA S.A. se limita a desconocer la potestad sancionatoria de la que se encuentra investido este Ente Nacional sin considerar en su análisis las facultades que al respecto le reconoce la Ley N° 24.065 en sus artículos 56 incisos a), m), o) y s) y 63 inciso g), invocando una postura que, por el contrario, no encuentra respaldo legal alguno.

Que, en el único aspecto en donde la transportista se aventura a cuestionar la legitimidad del reglamento sancionado mediante la Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE, es cuando señala que el mismo deviene en ilegítimo al preverse su aplicación retroactiva para inversiones que fueron proyectadas cuando dicho régimen no existía.

Que, ahora bien, al respecto cabe aclarar en primer término que la aplicación retroactiva del acto administrativo, consiste en su aplicación a relaciones jurídicas ya consumadas antes de su eficacia, es decir, hay retroactividad cuando los efectos jurídicos de un acto administrativo que se han producido antes de la eficacia del nuevo acto, se regulan por éste.

Que, en relación a ese punto, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN ha señalado que: “…Tratándose de un acto administrativo de alcance general, resulta de aplicación el principio contenido en el artículo 3° del Código Civil. Conforme dicho principio, las leyes rigen para el futuro y excepcionalmente pueden regir para el pasado. En tal caso, esa excepcionalidad debe resultar de una declaración o de alguna otra forma inequívoca, toda vez que la regla es la irretroactividad (conforme Dictamen 241:79) …”.

Que, se continúa diciendo que: “…El artículo 13 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 sólo admite la retroactividad del acto administrativo en tres supuestos: cuando se dictare en sustitución de otro revocado, cuando favoreciera al administrado y, siempre que no lesionare derechos adquiridos…” y que bajo ese prisma: “…El efecto normal de un acto administrativo nace para el futuro a partir de su notificación válida. Pero hay diversos supuestos en que puede válidamente producir efectos retroactivos. Ello puede ocurrir por texto expreso del acto, cuando favorece al particular, no se lesionan derechos de terceros y hay sustento fáctico suficiente para la validez en el pasado a lo que el acto resuelve (v. Dictámenes 283:404) ...”.

Que a la luz de esa doctrina, se advierte claramente que la resolución dictada por este Ente Nacional, lejos está de afectar derecho adquirido alguno por parte de la transportista, de hecho, basta con remitirse a la lectura de los fundamentos brindados por TRANSNEA S.A. en su escrito de impugnación para advertir que su principal eje de crítica se centra en cuestionar la potestad sancionatoria de este Ente Nacional, desconociendo el fundamento legal del cual emana, pretendiendo circunscribir su ejercicio al ámbito temporal dentro del cual fuera llevado a cabo la RTI.

Que al hacer mención a los derechos adquiridos que supuestamente le fueran inculcados, la transportista no hace más que citar e invocar de modo genérico el Acta Acuerdo suscripta con la Ex UNIDAD DE RENEGOCIACIÓN Y ANÁLISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS (UNIREN) ratificada mediante Decreto N° 1.544/08, la Resolución del Ex MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA (Ex MEyM) N° 196/2016 y las Resoluciones ENRE N° 524/2016, N° 75/2017 y su posterior modificatoria, la Resolución ENRE N° 519/2017, sin dar mayor detalle o explicación alguna respecto a los derechos adquiridos que supuestamente le fueron conculcados y que -a su entender- emanarían y se le reconocerían en su favor, a la luz de las disposiciones normativas señaladas.

Que, muy por el contrario, si hay algo que justamente no se establece ni puede pretender invocar TRANSNEA S.A., de las disposiciones normativas citadas, es el reconocimiento de derecho adquirido alguno en su favor, sino que más bien, por medio de esas normas, se fue delineando un régimen dentro del cual se llevaría a cabo el control de las inversiones comprometidas por TRANSNEA S.A. en el marco de cada uno de dichos instrumentos.

Que de los argumentos esgrimidos por TRANSNEA S.A. no se logra advertir cual sería el derecho adquirido por la concesionaria que se le estaría vulnerando o, dicho de otra forma, de las normas que ella misma invoca, no se advierte en cuál de todas ellas, se le estaría reconociendo un derecho adquirido, que es objeto de violación o desconocimiento por parte de este Ente Nacional al aprobar el procedimiento de control y el régimen sancionatorio aprobado.

Que en tal sentido cabe señalar que se tiene por configurada la existencia de un derecho adquirido “…[c]uando bajo la vigencia de una norma, el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y formales previstos para ser titular de un determinado derecho…”, de ahí que deba considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa normativa se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por norma posterior sin agravio del derecho de propiedad (conforme Dictamen 225:28 y Fallos 325:28) …”, y que es en virtud del mismo, que “…[e]l principio de irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando la aplicación de una nueva norma conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su patrimonio (conforme Dictamen 249:347) …”.

Que de más está decir que si la transportista pretende equiparar la noción de derecho adquirido a lo dispuesto en cada uno de los instrumentos normativos invocados, chocaría de pleno con la conocida y reiterada doctrina de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN que consagra que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad (conforme Dictámenes 240:158; 243:522; 246:613).

Que a lo expuesto cabe agregar que en autos “TRANSNEA SA C/ RESOL 266/09 AANR-ENRE (EXPTE 27435/08)” de fecha 21 de Octubre del año 2010, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al analizar los cuestionamientos de similar tenor a los planteados por esa transportista pero en relación a la aplicación temporal de la Resolución ENRE N° 92/2003, destacó que “…en relación a la alegada irretroactividad de la resolución 92/03 y sus modificatorias, y la consecuente inaplicabilidad del régimen de penalidades allí establecido, debe señalarse que de la ley 24.065 se desprende el Ente Nacional Regulador de la Electricidad está facultado a imponer sanciones y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la citada ley, a reglamentar los procedimientos para la aplicación de las penalidades que correspondan por violación de disposiciones legales reglamentarias o contractuales, siempre que se asegure el principio del debido proceso (inciso m). Asimismo, cabe poner de relieve que del artículo 29 del Contrato de Concesión de Transnea se desprende que todo incumplimiento de las obligaciones establecidas por la Secretaría de Energía, en ejercicio de las facultades regladas por el artículo 36 de la ley 24.065 estará sujeto a sanciones, las que, a falta de previsión normativa expresa, serán determinadas por el ENRE, quién en su aplicación deberá guardar proporcionalidad con las sanciones que estuvieran regladas por las normas pertinentes…” y bajo esa premisa, dicha sala concluyó que al no haber probado la apelante los perjuicios que la aplicación de tales lineamientos le trajeron aparejados, no puede ampararse “…en la pretendida irretroactividad de una norma regulatoria, [para] deslindarse de toda responsabilidad en el caso…”.

Que, en virtud de lo expuesto, y teniendo presente la noción de derecho adquirido conceptuada, se reitera, resulta a todas luces incorrecto sostener que las normas invocadas por la transportista, le reconocen derecho adquirido alguno, sobre el cual pueda alegarse menoscabo o desconocimiento alguno.

Que, a todo ello, cabe reiterar que según lo establecido en la Resolución ENRE N° 342 del 27 de diciembre de 2018, el régimen sancionatorio será aplicado por primera vez en el año 2020, en caso de verificarse apartamientos en la realización del plan de inversiones comprometido en el año 2019. Es decir, que la transportista fue notificada con más de UN (1) año de antelación de la aplicación de este régimen.

Que, en función de lo anteriormente expuesto, mediante el dictado de la resolución recurrida, no se afectaron derechos adquiridos, como afirma la recurrente, ni se transgredió el principio de irretroactividad de la ley.

Que en relación a la supuesta afectación de su rentabilidad y los perjuicios económicos-financieros que le traería aparejada a la concesionaria la implementación del procedimiento de control físico y del régimen sancionatorio aprobado mediante la Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE, se destaca que la transportista no solamente no ofrece siquiera medio de prueba alguno tendiente a acreditar los supuestos perjuicios que le irrogaría la implementación del régimen de control y sanción del Plan de Inversiones, sino que además, bajo ningún punto de vista, la invocación de dichos argumentos constituye motivos válidos para enervar la potestad reglamentaria y sancionatoria de la cual se encuentra investido este Ente Nacional.

Que TRANSNEA S.A. no puede desconocer que la remuneración que percibe contempla los ingresos necesarios para la realización de las inversiones que se aprobaron en la RTI.

Que, por otra parte, cabe agregar que la jurisprudencia que ha sostenido en reiteradas oportunidades que “…cualquiera sea la actividad de que se trate, el derecho de propiedad no es absoluto y es susceptible de reglamentación, siempre que ésta sea razonable (Fallos 251:155; 278:313; 308:2626 y 314:1393, entre muchos otros). En el ámbito de los servicios públicos y las actividades inmediatamente ligadas a ellos, ese poder de reglamentar se manifiesta con modalidades más intensas que en los restantes (Fallos 321:1784; 322:3008; 330:1646 y 2286, entre otros) y toda reglamentación presupone como regla general la asignación de una determinada carga de contenido económico…”.

Que, por ello, no cabe cuestionar la reglamentación impuesta por la Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE, sin invocar y demostrar que las medidas que ella involucra, resultan desproporcionadas respecto de la finalidad que este Ente Nacional persigue, que no es otra que el efectivo control de cumplimiento de plan de inversiones comprometido. La mera disconformidad con el criterio seguido por el Ente para llevar adelante el control de los planes de inversión y aplicar sanciones frente a eventuales incumplimientos, no resulta un argumento válido para demostrar la irrazonabilidad de la normativa cuya declaración de nulidad persigue la concesionaria.

Que, en efecto, la potestad sancionatoria por parte del ENRE, claramente tiene como presupuesto el establecimiento de un marco normativo que contenga los requisitos mínimos de protección para los consumidores y Usuarios, y que no se cumple tal objetivo en la medida que el Ente Regulador no pueda garantizar la calidad, eficiencia y seguridad del servicio que se suministra (conforme Sala V CNACAF, “GECOR S.A. C/ RESOLUCIÓN 685/04 ENRE EXPTE. 5410/05” del 22/06/2006).

Que la recurrente debe tener presente que son los Usuarios los que abonan las tarifas de transporte, las cuales como ya se mencionó, contemplan el pago de las inversiones aprobadas en la RTI. Es por ello, que el ENRE debe observar su cumplimiento a los efectos de proteger adecuadamente los derechos de los Usuarios, según lo establecido en el artículo 2 inciso a) de la Ley N° 24.065. En este sentido, el esquema aprobado en la resolución recurrida es una señal regulatoria a fin de alcanzar este objetivo.

Que, cabe recordarle a la transportista, que la resolución recurrida establece que el control físico se realiza estrictamente sobre el plan anual por ella presentado, una vez verificada su correspondencia con el aprobado en la RTI.

Que el régimen sancionatorio implementado prevé verificar, en términos reales, su apartamiento con respecto al monto anual considerado en la RTI para determinar la remuneración de la transportista. Este se realiza mediante el coeficiente Q establecido en el ANEXO II de la resolución recurrida.

Que, en este sentido, el tratamiento dado al cumplimiento del Plan de Inversiones obedece a cumplimentar la naturaleza y detalle, cronogramas y justificación de su necesidad y conveniencia desde el punto de visto de la calidad, confiabilidad y seguridad del sistema de transporte. En efecto, si solamente se pudiera evaluar el aspecto financiero de la inversión para darla por cumplida, supondría que las inversiones podrían destinarse a otros bienes que no influyeran en la calidad, confiabilidad y seguridad del sistema de transporte, lo que resultaría inaceptable.

Que por ello el dictado de la resolución que aquí se recurre, deviene de la necesidad de dar las señales claras y efectivas para que la transportista cumpla con los compromisos físicos asumidos al momento de reclamar fondos que deben ser invertidos para impactar en mejoras de calidad, confiabilidad y seguridad.

Que la transportista no puede desconocer que el ENRE puede y debe controlar la información que presenta. Por otra parte, tampoco resulta aceptable que un plan de inversiones en su aspecto físico para influir en la calidad, confiabilidad y seguridad del sistema de transporte de la manera más eficiente pueda variar en función de los controles que realice el ENRE.

Que, asimismo, en relación a los cuestionamientos alegados por la transportista al considerar que el régimen sancionatorio establecido “…fija a priori un régimen de responsabilidad objetivo, arbitrario y atentatorio de la rentabilidad y/o patrimonio de la concesionaria…”, tengo presente lo expresado por la Sala II en autos “TRANSNEA S.A. C/ RESOLUCIÓN 110/2010 - ENRE (EXPTE. N° 28.785/09)”, causa número 19.299/2010, de fecha 18 de octubre de 2011, precedente en donde la sala interviniente se abocó a realizar un análisis del factor de atribución de responsabilidad por los apartamientos normativos al Marco Regulatorio Eléctrico conformado por las Leyes N° 15.336 y N° 24.065 y todas sus normas reglamentarias.

Que sobre el punto, dicha sala expresó que: “…[e]l ejercicio de la potestad sancionadora es de la administración y el de la potestad criminal es de la justicia (Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal”, T. I. pág. 39, párr. 11), debiendo puntualizarse que aquélla no tiene ni el rigor ni la inflexibilidad de las normas del Derecho Penal sustantivo (Villegas Basavilbaso, “Derecho Administrativo”, T. HI, pág. 530, n° 358), y que existen circunstancias irrelevantes en el ámbito penal que pueden no serlo en el administrativo (Fallos: 307:1282, y Proc. Tes. de la Nación en Dictámenes 97:310, 108:34). En consonancia, este Tribunal ha destacado que el Derecho Administrativo tiene principios ignorados por el Derecho Penal, como la preponderancia del elemento objetivo sobre el intencional (esta Sala -con otra integración- in re: “Jacovella, Patricio”, del 24/12/91 y “Dar S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda”), y que la faz sancionadora del Derecho Administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente al Derecho Penal (esta Sala in re -con otra integración-: “Aceitera Chabas S.A.”, del 25/10/94; “Vicentín S.A.I.C. c/ Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal”, del 17/5/94; y “Francisco López S.A c/ Inst. Nac. de Semillas”, del 7/4/94) …”.

Que por último, cabe aclarar, que ante el caso de que este Ente Nacional verifique presuntos apartamientos al plan de inversiones comprometido y, en consecuencia, se llegara a disponer la apertura de los sumarios correspondientes, los mismos se instrumentarán conforme a las disposiciones contenidas en el Reglamento para Aplicación de Sanciones que fuera aprobado mediante Resolución ENRE N° 23/1994, como así también, claro está, a los preceptos contenidos en el Decreto Reglamentario N° 1.759/72 (T.O. 2017); pudiendo en ese caso la transportista, como cualquier otra concesionaria que fuera sumariada, alegar todas las circunstancias de hecho y de derecho que estimare corresponder a su descargo, como así también, ofrecer los medios y elementos de prueba de los que intente valerse (artículos 10 y 11 de la Resolución ENRE N° 23/1994) a fin de refutar los incumplimientos que eventualmente le sean reprochados.

Que, tal como la misma transportista lo reconoce, los procedimientos delineados en la Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE no vedan ni impiden en forma alguna que pueda alegar cualquier circunstancia de hecho o de derecho que pueda ser considerada por este Ente Nacional como una causal de excusación o exoneración de su responsabilidad en términos objetivos, sino que además, la instrumentación de dichos procedimientos debe integrarse con las amplias previsiones que en materia de prueba se encuentran reglamentadas en el procedimiento para aplicación de sanciones mencionado, las cuales de manera alguna coartan el amplio espectro de alegaciones u ofrecimientos de prueba de las que puede valerse la transportista, a fin de deslindarse de las responsabilidades que le sean eventualmente atribuidas, en caso de incurrir, a los apartamientos allí reprochados.

Que, en virtud de lo expuesto es que también corresponde rechazar la arbitrariedad atribuida por la transportista en ese punto.

Que, en virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, corresponde rechazar el reclamo interpuesto por TRANSNEA S.A. mediante Nota NO-2019-06504818-APN-SD#ENRE, haciéndole saber, asimismo, que conforme a lo dispuesto por el artículo 73 del Decreto Reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 1.759/72 (T.O. 2017), esta resolución es irrecurrible, quedándole expedita la vía judicial prevista por el artículo 24 inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que se ha emitido el correspondiente dictamen jurídico conforme lo requerido por el inciso d) del artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado de este acto, en virtud de lo establecido en el artículo 2 inciso a), 56 incisos a), m), o) y s) y 63 inciso g) de la Ley N° 24.065, artículo 24 inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y en el artículo 73 del Decreto Reglamentario N° 1.759/72 (T.O. por Decreto N° 894/17).

Por ello,

EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
RESUELVE:

ARTÍCULO 1.- Rechazar el reclamo impropio interpuesto contra la Resolución RESFC-2018-342-APN-DIRECTORIO#ENRE por la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DEL NORESTE ARGENTINO SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSNEA S.A.), mediante su presentación digitalizada como IF-2019-06503795-APN-SD#ENRE obrante en la nota NO-2019-06504818-APN-SD#ENRE.

ARTÍCULO 2.- Hágase saber a TRANSNEA S.A. que el presente acto agota la instancia administrativa, quedando expedita la vía judicial en los términos del artículo 24 inciso a) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 y del artículo 73 de su Decreto Reglamentario N° 1.759/72 (TO 2017), para lo cual contará con TREINTA (30) días hábiles judiciales desde la notificación de esta resolución y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley N° 24.065.

ARTÍCULO 3.- Notifíquese a TRANSNEA S.A.

ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese y archívese.

RESOLUCIÓN ENRE 284/2019

ACTA N° 1590

Ing. ANDRES CHAMBOULEYRON,
Presidente.-
Dra. MARTA I. ROSCARDI,
Vicepresidente.-
Ing. RICARDO A. MARTINEZ LEONE,
Vocal Segundo.

Citas legales:	Resolución ENRE 0023/1994 Resolución ENRE 0075/2017 Resolución ENRE 0092/2003 Resolución ENRE 0342/2018 Resolución ENRE 0519/2017 Resolución ENRE 0524/2016 Resolución ENRE 0555/2001 Resolución MEyM 0196/2016 Decreto 00894/2017 Decreto 01544/2008 (acta acuerdo Transnea S.A. - UNIREN) Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) Ley 00.048 Ley 19.549 Ley 24.065 - artículo 02 Ley 24.065 - artículo 36 Ley 24.065 - artículo 40 Ley 24.065 - artículo 56 Ley 24.065 - artículo 63 Ley 24.065 - artículo 76 Código civil - artículo 0003 Contrato de concesión
	Acta ENRE 1590/2019
Fallos citados:	Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, fallo: "*Transnea S.A. c/ Resolución 110/2010 - ENRE (Expte. N° 28.785/09). Causa Nº 19.299/2010" (18 de octubre de 2011) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala IV, fallo: "Transnea S.A. c/ Resolución AAANR 266/09 (Expte. N° 27435/08). Causa N° 23.690/09" (21 de octubre de 2010) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala V, fallo: "Generadora Córdoba S.A. c/ Resolución ENRE 685/2004 s/ recurso de apelación*" (22 de junio de 2006)