Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0480/2000. Boletín Oficial n° 29.461, lunes 14 de agosto de 2000, p. 24.

Citas Legales : Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 06, Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 06, Decreto 00186/1995, Decreto 00714/1992, Decreto 00714/1992 - artículo 14, Decreto 00858/1998, Ley 14.772, Ley 15.336, Ley 24.065 - artículo 01, Ley 24.065 - artículo 02, Ley 24.065 - artículo 02 incisos b) y f), Ley 24.065 - artículo 03, Ley 24.065 - artículo 32, Ley 24.065 - artículo 56 inciso a), Ley 25.156, Pliego de bases y condiciones (privatización de Edenor S.A. - Edesur S.A.) - punto 3.1.8., Resolución ME 0266/2000, Resolución MEyOSP 0591/1992 - anexo I - punto 3.1.8.

Fallos Citados : CSJN; fallo: "Nación c/ Pcia. de Mendoza" [1963], CSJN; fallo: "Enrique Eduardo Suñé c/ S.E.G.B.A."

Expediente Citado : ENRE 04408/1997



BUENOS AIRES, 10 DE AGOSTO DE 2000

    VISTO: El Expediente N° 4408/97, y

    CONSIDERANDO:

    Que el Expediente del VISTO se inició con motivo de haber llegado a conocimiento de este Ente la transferencia de acciones de "ENERSIS S.A." y/o de sociedades accionistas de esta, a favor de sociedades que integran el grupo empresario liderado por la sociedad española "ENDESA S.A.", de manera tal que esta última habría devenido controlante de las acciones de aquella empresa y con ello controlante de la sociedad inversora que controla a la Distribuidora "EDESUR S.A.";

    Que la causa de la investigación iniciada, radicaba en la circunstancia de que el referido grupo empresario poseía, simultáneamente con la adquisición referida, una tenencia accionaria importante en la sociedad controlante de "EDENOR S.A.", lo que justificaba la evaluación de los hechos a los efectos de analizar si los mismos se encuadraban en alguna disposición que merituara el accionar del ENRE en cumplimiento de sus obligaciones;

    Que a tal efecto se requirió colaboración a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, la que elaboró un informe en el cual después de hacer un desarrollo doctrinario y jurisprudencial del caso, entendía, desde la óptica del derecho de la Competencia, que la situación atentaría contra elementales reglas de la competencia comparativa entre las Distribuidoras;

    Que luego de un análisis de la situación, el 1º de Setiembre de 1999 se decidió instruir sumario a los efectos de analizar si se daban en el caso disposiciones que impidieran el mantenimiento de la situación existente;

    Que a partir de esta decisión se sucedieron diversas alternativas dentro del procedimiento, dispuestas por el Instructor del sumario, como así también presentaciones de la empresa investigada;

    Que después de sancionada la ley 25.156 se generó un conflicto negativo de competencia en el presente caso con la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, resuelto por el MINISTRO DE ECONOMÍA DE LA NACIÓN quien determinó que este Ente prosiguiera la investigación, mediante el dictado de la Resolución N° 266/00;

    Que entre las incidencias del procedimiento, el Instructor solicitó a la Secretaría de Energía, información acerca de restricciones o incompatibilidades que existieran tendientes a evitar la reconcentración de las grandes unidades empresarias que fueron segmentadas, en especial de SEGBA S.A. en el sector de distribución;

    Que la Secretaría de Energía remitió al ENRE su contestación a lo solicitado señalando una serie de normas existentes al respecto y el criterio en base al cual se habían dictado;

    Que entre otros juicios, expresó la Secretaría de Energía que en este punto el marco regulatorio establecido por la ley 24065 tiene tres objetivos centrales: "El primero es transferir al sector privado la responsabilidad del manejo de las empresas eléctricas existentes y nuevas. El segundo es introducir, hasta donde sea posible, reglas de funcionamiento que permitan el desarrollo de un mercado competitivo, o al menos que simulen su comportamiento. Y el tercero, que está íntimamente ligado a los dos anteriores, es que el proceso de privatización y la evolución posterior del mercado eléctrico no desemboquen en una situación de concentración económica en uno o pocos grupos empresarios, ya que ello atentaría contra el logro de un mercado competitivo.";

    Que entre otras consideraciones también manifiesta esa Secretaría: "...Por otra parte, la privatización de las empresas del Estado Nacional y los contratos de concesión se diseñaron de modo de incluir todos aquellos criterios y mecanismos que constituyen avances en dirección a favorecer posibilidades de mayor competencia. Así la empresa Segba S.A. se dividió para la privatización de la distribución en tres áreas que se adjudicaron a diferentes empresas,...";

    Que en otro párrafo de ese documento dice: "Cumpliendo con el mandato de la Ley, en el proceso de privatización de las empresas de electricidad en poder del Estado Nacional, se estipularon diferentes compromisos y limitaciones relativos a la propiedad de las unidades de negocio resultantes de la división de dichas empresas. Estos compromisos y limitaciones se incluyeron en los diversos documentos que integraron las correspondientes licitaciones, tales como los decretos que aprueban la documentación licitatoria, los pliegos de bases y condiciones, las circulares, los contratos de concesión y los estatutos de las nuevas sociedades.";

    Que, asimismo, avanza en su pensamiento afirmando: "Entre los compromisos y limitaciones más relevantes establecidos en el momento de la privatización de las unidades de negocio están los siguientes: "Los integrantes y el/los Operador/es no podrán ser Integrantes u Operadores de más de una Oferta por cada Sociedad Concesionaria. Los Integrantes u operadores que quieran participar en Ofertas para las dos Sociedades Concesionarias sólo podrán hacerlo bajo la misma conformación en ambas Ofertas. El Preadjudictario o Adjudicatario de las Acciones Clase "A" de una Sociedad Concesionaria, no podrá serlo de la otra Sociedad Concesionaria." El fundamento de este criterio se encuentra en uno de los considerandos del Decreto N° 714/92, el que más adelante transcribiremos;

    Que de las actuaciones existentes en el Expediente surge que se encuentran acreditados los extremos de hecho que motivaron su iniciación;

    Que un servicio público, puede clasificarse de acuerdo a si el mismo es prestado por el Estado en forma directa o indirectamente, se lo denomina como "servicio público propio", y si es prestado en forma directa por los particulares o administrados, como "servicio público impropio";

    Que en el caso de la distribución de electricidad su carácter de servicio público le ha sido reconocido por el legislador en el artículo 1° de la ley 24.065, asignándose su prestación "prioritariamente" a personas jurídicas privadas a las que el Poder Ejecutivo les haya otorgado las correspondientes concesiones, conforme lo establecido en el artículo 3° de la ley citada;

    Que en tanto esta actividad participa de la clasificación de "servicio público propio" compete a la autoridad administrativa, su "organización", la cual abarca, como señala la doctrina el "adecuar los medios necesarios para el funcionamiento efectivo del servicio. Tales medios son de índole ‘material’ y de índole ‘normativa’, pues tanto comprenden los elementos físicos (incluso fondos o dinero) necesarios para la prestación del servicio como las reglas o normas a que deberá sujetarse el funcionamiento del mismo." (Marienhoff, Miguel; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, página 98; Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990), lo cual ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia, al señalar que la concesión de un servicio público, como el que nos ocupa, "no obstante los aspectos contractuales que pueda reconocérsele, es primordialmente un acto de gobierno cuyo fin es organizar el servicio público de utilidad general". (CSJN "Enrique Eduardo Suñé c/ S.E.G.B.A."; Fallos 258:323);

    Que tal "organización" hállase incluída en la potestad reglamentaria que tiene el Poder Ejecutivo, por lo que resulta de competencia exclusiva de la Administración, en el caso, reafirmada cuando el propio legislador le encomienda, al Poder Ejecutivo en el artículo 3° de la ley 24.065 la celebración de los contratos de concesión de distribución;

    Que como facultad privativa del Estado, la "organización" que éste ha elegido para el servicio público de distribución de electricidad, ha de ser respetada por el concesionario y los terceros, en tanto acto de gobierno "... resulta que el concesionario no puede modificar las condiciones de la concesión, por vía de convenio con terceros, ni alterar los derechos superiores del Estado concedente, para la realización del servicio público de cuya delegación se trata" (CSJN, "Nación Argentina c/ Pcia. de Mendoza"; Fallos 257:173);

    Que conforme lo establecido en el artículo 56 inciso a) de la ley 24.065, el ente debe hacer cumplir esa ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión;

    Que son objetivos de política nacional del sector eléctrico, la promoción de la competitividad en los mercados de demanda de electricidad y el aseguramiento de la competitividad de los mercados, donde sea posible (conforme lo establecido en el artículo 2 incisos b y f);

    Que de acuerdo a dichos objetivos, el decreto 714/92 consignó en uno de sus Considerandos: "Que resulta conveniente delimitar y definir, dentro de la zona cuyos servicios públicos de electricidad se encuentran sujetos a jurisdicción nacional en los términos de la Ley N° 14.772 y la Ley N° 15.336, las áreas de concesión para cada una de los dos (2) unidades de negocio independientes a constituir, a los efectos de permitir la existencia de criterios de comparación de las condiciones de prestación del servicio público de electricidad en cada área, provocando como reflejo de ello que el concesionario preste un servicio de mayor calidad a sus usuarios.", criterio luego establecido en el artículo 14 del mismo;

    Que el Pliego de Bases y Condiciones para el concurso realizado para la venta de los paquetes accionarios mayoritarios de "EDENOR S.A." y "EDESUR S.A.", en su acápite 3.1.8., dispuso las incompatibilidades para la presentación de ofertas por parte de las sociedades oferentes y sus integrantes;

    Que dichas estipulaciones determinan la existencia de una obligación a cargo de los oferentes. Ratificada luego al suscribir los respectivos contratos de adquisición de los paquetes mayoritarios de acciones, de los cuales los Pliegos referidos son parte integrante;

    Que a mayor abundamiento puede señalarse que el principio orientador de aquellas normas originadas en el proceso de privatización -principio que en un sentido amplio denominaremos "competencia por comparación"- ha estado presente como un elemento fundacional de la reforma y privatización del sector eléctrico, así como de otros sectores, asociado a una concepción regulatoria que el transcurso del tiempo ha revelado acertada, especialmente en presencia de dos compañías diferentes de escala similar, independientes entre sí, prestando servicios en vecindad geográfica y sujetas a idénticas normas regulatorias, aportando al Regulador instrumentos adicionales para actuar en beneficio de los usuarios;

    Que el criterio aprobado en las normas fijadas determina una pauta de comportamiento empresario hacia futuro. De lo contrario si no fuera así las empresas podrían haber modificado sus integrantes a partir del mismo momento de hacerse cargo del servicio, burlando la disposición;

    Que abona este criterio la propia disposición del contrato de concesión que estipula que el pliego que se utilice para el llamado a licitación con motivo de la finalización de cada período de gestión deberá tener características similares a las del pliego inicial (conforme artículo 6°);

    Que se encuentra en línea también con este criterio la limitación fijada por el Decreto 186/95 en cuanto a la figura de los comercializadores de electricidad;

    Que las reglas de juego que surgen del pliego de licitación, aceptadas por todos los participantes, disponen con claridad que la participación de los integrantes u operadores en una de las dos Distribuidoras implican la imposibilidad de participar en la otra;

    Que esas reglas, en tanto sancionadas en salvaguarda de principios de competencia que fundamentan toda la transformación del sector eléctrico, se entienden vigentes mientras no sean derogadas por actos fundados de carácter general o particular;

    Que la tendencia del modelo de transformación de la prestación de los servicios públicos, expresamente fijada en la ley de reforma del Estado que le dio origen y en su evolución actual, indica la conveniencia de acentuar la competencia hasta donde sea posible;

    Que las reglas de competencia para este sector, entre otras, previeron esta separación de las empresas de prestación del servicio eléctrico en el Gran Buenos Aires, a los fines de obtener a través de ellas un mejor provecho para los usuarios y para el conjunto del sistema eléctrico;

    Que no puede suponerse otro entendimiento al criterio de competencia por comparación que el estricto cumplimiento de los condicionantes de participación accionaria en las empresas que se establecieron en el Decreto 714/92 y el pliego del concurso para la venta de los paquetes mayoritarios de acciones de las Distribuidoras;

    Que todo otra interpretación a ese principio establecido liminarmente, que flexibilizara su consideración para estos casos iría en detrimento del propio criterio fijado en aquella oportunidad, con el consiguiente deterioro de sus fundamentos y del interés público protegido;

    Que el principio fijado se vulnera aun cuando no se hayan producido cambios de las sociedades que integran la sociedad controlante de la Distribuidora "EDESUR S.A.", y sí lo hayan hecho las sociedades controlantes de las mismas, ya que no puede ser entendido en forma literal, sino en su finalidad que importa la necesidad de inexistencia de una misma voluntad en ambos grupos controlantes, aun cuando fuera minoritaria. En caso contrario, las normas en cuestión serían letra muerta y sin sentido, ya que podrían burlarse cambiando el controlante de esas sociedades miembro y de tal manera lograr el resultado que la norma no quiere;

    Que en lo que a la competencia para la Resolución del presente hace, ya fueron citadas las funciones y facultades que surgen del artículo 56 inciso a) de la ley 24.065;

    Que en orden a las mismas y a otras propias de las prerrogativas generales que la ley le otorga al regulador para el cumplimiento de sus funciones, se añade la atribución que le asigna el Decreto 858/98 como autoridad de aplicación en el cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la documentación licitatoria;

    Que dicha disposición asignó al ENRE "...las atribuciones y responsabilidades de autoridad de aplicación y/o control de los compromisos y obligaciones asumidos en la documentación licitatoria por los generadores, distribuidores y transportistas, por las adjudicatarias e integrantes de las adjudicatarias de los paquetes mayoritarios de dichas unidades de negocios que fueran creadas y privatizadas en el marco del proceso de privatización de las empresas...S.E.G.B.A. en liquidación...";

    Que esta disposición se funda, entre otras consideraciones, en que "...para el mejor y más eficiente control de las obligaciones asumidas y a fin de evitar superposición en el ejercicio de las facultades encomendadas resulta conveniente concentrar en un solo órgano público las atribuciones, funciones y responsabilidades de Autoridad de Aplicación y/o Autoridad de Control de las obligaciones asumidas por generadores, distribuidores y transportistas, por los adjudicatarios y por los integrantes del adjudicatario en los Concursos Públicos Nacionales y/o Internacionales celebrados para la venta de las acciones de las unidades de negocio mencionadas.";

    Que asimismo entiende el Decreto "Que el ENRE es la autoridad pública por excelencia en el sector eléctrico encargada del control de las obligaciones de las unidades de negocio privatizadas, motivo por el cual cuenta con una organización que le permite ejercer con mayor economía y eficiencia tales cometidos.";

    Que en ese sentido la incompatibilidad que se analiza en esta disposición se origina en las normas establecidas en el decreto 714/92 y en los Pliegos del concurso referido, aprobados por la Resolución N° 591/92 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos;

    Que por los argumentos vertidos anteriormente, y la aceptación de "ENDESA" sobre su participación simultánea, por sí o por sociedades controladas en ambas sociedades controlantes de las concesionarias, se ha configurado la situación de incompatibilidad para participar en ambas sociedades que establece la normativa vigente;

    Que corresponde adoptar una decisión respecto de esa transgresión, a cuyo efecto este organismo debe evaluar aquella que se compadezca con la finalidad de salvaguardar el interés público comprometido;

    Que resulta conveniente por lo tanto hacer cesar la actual situación de incompatibilidad, requiriendo a la empresa controlante del grupo que tiene acciones de las dos sociedades controlantes de las Distribuidoras "EDENOR S.A." y "EDESUR S.A.", que se desprenda de dicho control en una de ellas.

    Que mientras se produce tal procedimiento no deberá afectarse en absoluto la prestación del servicio público;

    Que lo expuesto torna innecesario analizar en el caso la procedencia del artículo 32 de la ley 24.065;

    Que se ha producido el correspondiente dictamen legal;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado de la presente Resolución en virtud de lo dispuesto por los artículos 2 y 56 inciso a) de la ley 24065 y lo establecido en el Decreto 858/98.

    Por ello:
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Ordenar a la empresa "ENDESA S.A." que deberá disponer la realización de los actos necesarios para desprenderse de la titularidad de todas las acciones que posea como propietario o para que lo hagan las sociedades que controla, en una de las dos sociedades controlantes de las Distribuidoras "EDENOR S.A." y "EDESUR S.A." y de la calidad de operador ó co-operador, en su caso.

    ARTÍCULO 2.- A efectos de proceder a lo dispuesto en el ARTÍCULO 1, instrúyese a "ENDESA S.A." para que la misma o cualquiera de sus sociedades controladas presente un plan de acción para la transferencia de las tenencias accionarias que correspondan.

    ARTÍCULO 3.- Notifíquese "ENDESA S.A.", a "EDENOR S.A." y a "EDESUR S.A."

    ARTICULO 4.- Póngase en conocimiento la presente resolución a la "COMISION BICAMERAL DE LA REFORMA DEL ESTADO y SEGUIMIENTO DE LAS PRIVATIZACIONES", al MINISTERIO DE ECONOMIA, a la SECRETARÍA DE ENERGÍA, A LA SECRETARÍA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA y del CONSUMIDOR y a las Asociaciones de Usuarios y Consumidores Registradas.

    ARTÍCULO 5.- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
    RESOLUCION ENRE N° 480/2000
    ACTA N° 542
    Daniel Muguerza,
    Vocal Tercero.-
    Ester Beatriz Fandiño,
    Vocal Primera.-
    Alberto E. Devoto,
    Vicepresidente.-
    Juan Antonio Legisa,
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ME 0266/2000 Biblioteca
    Resolución MEyOSP 0591/1992 Biblioteca
    Ley 14.772 Biblioteca
    Ley 15.336 Biblioteca
    Ley 25.156 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 32 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Decreto 00714/1992 Biblioteca
    Decreto 00186/1995 Biblioteca
    Decreto 00858/1998 Biblioteca
    Bibliografía:Petrecolla, Diego; Romero, Carlos "Concentración horizontal en un ambiente regulado. El caso de la distribución de electricidad en el área metropolitana de Buenos Aires". Buenos Aires: Universidad Argentina de la Empresa, diciembre 2003. 21 p. (Textos de Discusión/ Universidad Argentina de la Empresa. Instituto de Economía. Centro de Estudios Económicos de la Regulación; 51) Libros