Dictamen S/N - 2018 - Tomo: 304 Página: 326
Procuración del Tesoro de la Nación (PTN)
28 de Febrero de 2018
Expediente: IF-2018-08953058-APN-PTN
Procurador: Juan Pablo Lahitou (Subprocurador)
SUMARIO

Corresponde rechazar el recurso jerárquico en subsidio interpuesto contra la Resolución del (ex) Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios que rescindió el contrato de obra pública para la construcción de la obra denominada Desagües Pluviales en Metán y sus obras accesorias, por culpa del contratista, en virtud de lo dispuesto por el artículo 50, incisos a), b) y e) de la Ley N.° 13.064 y con los efectos previstos por el artículo 51 de ese plexo normativo. Ello en virtud de que los incumplimientos de la reclamante, lejos de haber sido causados por la Administración, resultaron fruto de su falta de diligencia, pues no actuó con la responsabilidad que le demandaba nada menos que la ejecución de una obra pública. Asimismo, el acto administrativo impugnado se sustentó en los hechos y antecedentes que le sirvieron de causa y en el derecho aplicable, se cumplieron los procedimientos esenciales previstos en el ordenamiento jurídico; se encuentra suficientemente motivado y cumple con la finalidad perseguida por las normas que facultan al órgano emisor.

Resulta razonable el criterio adoptado por el Comitente al decidir la rescisión del contrato de obra en los términos del artículo 50, incisos a), b) y e) de la Ley N.° 13.064, toda vez que la causa del acto está constituida por los antecedentes o circunstancias de hecho y de derecho que justifican su dictado, en los términos del artículo 7.°, inciso b) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Al respecto, la resolución atacada encuentra sustento en los informes de la Supervisión, instrumentos que dan cuenta de los diversos incumplimientos de la Empresa. Por otra parte, tratándose de cuestiones eminentemente técnicas y no habiéndose aportado elementos de juicio que desvirtúen dichos informes realizados por la Supervisión, corresponde tener por válida la opinión allí vertida.

El contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la administración en la realización de un fin público (v. Dictámenes 251:557).

Mientras la Administración Pública puede por sí rescindir el contrato en forma unilateral, el contratista debe demandar su rescisión. En consecuencia, mientras la rescisión no se pronuncie por la Administración, el contratista sigue estando obligado por el Contrato (v. Dictámenes 80:241 y Fallos 322:3139).

El mero hecho de presentar una oferta para intervenir en una licitación pública engendra, dada la seriedad y relevancia del acto, la exigencia de una diligencia del postulante que excede la común, al efectuar el estudio previo de sus posibilidades y de las condiciones que son la base de la licitación (v. Dictámenes 90:156; 163:477; 213:147; 292:20).

Respecto del supuesto vicio al procedimiento invocado por la Empresa, de acuerdo a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, previo al dictado del acto debe darse cumplimiento a los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y a los que surjan implícitos del ordenamiento jurídico, considerando esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico (v. art. 7.°, inc. d). A su vez, el artículo 1.°, inciso f) de la referida norma establece la garantía del debido proceso adjetivo -como reglamentación procedimental administrativa de la garantía de defensa consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional- compuesta por el derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, y a obtener una decisión fundada.

A diferencia de lo argumentado por la Empresa, en el caso en análisis, se ha emitido el dictamen jurídico previo al acto que se recurre; a través de diversas órdenes de servicio y comunicaciones tuvo conocimiento de los actos de incumplimiento que se le imputan; en forma previa a la rescisión del contrato se la previno que en caso de paralizar unilateralmente la obra se la consideraría incursa en la causal del artículo 50, inciso e) de la Ley N.º 13.064, situación que no modificó la recurrente. Todo ello lleva a concluir que tanto el debido procedimiento previo a todo acto administrativo como la garantía del debido proceso adjetivo han sido respetados.

Es improcedente el agravio formulado en torno al vicio en la motivación, que es la exteriorización en el acto de los antecedentes de hecho y de derecho que lo preceden y de las razones o motivos en virtud de los cuales el Poder Ejecutivo lo dictó (v. art. 7.°, inc. e), de la Ley N.° 19.549). En tal sentido, la argumentación de la recurrente, sólo demuestra una discrepancia de criterio con la decisión adoptada, sin que ello implique que ésta carezca de suficiente fundamento para tornarla en ilegítima. Por el contrario, las razones volcadas en el Considerando de la medida, dan cuenta acabada del cumplimiento de tal extremo.

Respecto de la finalidad del acto atacado, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos señala que el acto debe cumplir con la finalidad que prevén las normas y que, las medidas que éste adopte (objeto), deben ser proporcionalmente adecuadas a esa finalidad (v. art. 7.°, inc. f). En este sentido, la lectura de la resolución recurrida permite afirmar que la finalidad perseguida con su dictado no fue otra que posibilitar la conclusión de la obra y satisfacer el interés público comprometido en la construcción de los desagües pluviales en la Ciudad de Metán. Así, conforme surge del Memorándum Interno, la Provincia de Salta tomó a su cargo la continuación de la obra para permitir la operatividad del sistema de desagües inconcluso e inició un nuevo procedimiento licitatorio a tal fin.

Conforme con lo establecido en el artículo tercero del Convenio suscripto entre la recurrente y la Provincia de Salta, esta última tenía a su cargo realizar todos los actos administrativos y judiciales necesarios en lo relativo a las expropiaciones a fin de entregar la traza liberada al momento de la firma del contrato. Parte de los terrenos no se encontraban en cabeza de la Provincia al momento de su firma, especialmente en el Proyecto Metán III. Sin embargo, del análisis de la conducta de la Empresa se advierte que en la operación de replanteo de la obra, es decir, la instancia donde se debía constatar la viabilidad fáctica, técnica y jurídica del proyecto constructivo, ésta no realizó observación alguna al respecto, pese a que ello era fácil de comprobar, ya que, al poco tiempo de iniciada la obra, la propia firma reconoció la existencia de terrenos sembrados y alambrados en el Metán III, cuyos propietarios se negaban a ser expropiados. En ese marco, la Empresa no pudo desconocer la situación jurídica de los terrenos, por lo que puede deducirse que no constituían para ella un impedimento para iniciar los trabajos teniendo en cuenta que la obra incluía importantes sectores que transcurrían en la vía pública de la zona urbana de Metán, y que, con el avance de la obra, se tomaría posesión de aquéllos, como finalmente le fue comunicado el 6 de noviembre de 2007. Desde esta perspectiva, la Empresa no puede válidamente agraviarse en esta instancia por la falta de disponibilidad de algunos terrenos al momento de la firma del contrato, desconociendo su conducta anterior, ya que de conformidad con la teoría de los actos propios nadie puede alegar un derecho que esté en pugna con su propio actuar.

El mismo ordenamiento jurídico es el que no puede tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradicción con una conducta suya previa, que engendra confianza respecto al comportamiento que se iba a observar en la relación jurídica (v. Dictámenes 213:250; 231:72; 243:648; 247:240; 251:339).

Los informes técnicos merecen plena fe, siempre que sean suficientemente serios, precisos y razonables, no adolezcan de arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor (v. Dictámenes 252:349, 253:167, 272:102 y 299:204).

No resulta de la competencia de la Procuración del Tesoro de la Nación expedirse sobre cuestiones que no sean específicamente jurídicas, tales como las que se refieren a la equidad o inequidad de las fórmulas contractuales, así como también a los aspectos técnicos (v. Dictámenes 163:3, 170:69, 204:90 y 159, 207:343 y 229:107).

La Procuración del Tesoro de la Nación no entra a considerar los aspectos técnicos de las cuestiones planteadas, por resultar ello ajeno a su competencia. Su función asesora se encuentra restringida al análisis de las cuestiones de Derecho y su aplicación al caso concreto, quedando libradas las apreciaciones sobre cuestiones técnicas a la autoridad administrativa con competencia en la materia (v. Dictámenes 245:359, 281:57 y 293:21).
TEMAS

Contrato de obra pública, rescisión del contrato administrativo, informe técnico, plena fe, obligaciones del contratista, presentación de las ofertas, dictamen previo de los servicios jurídicos, debido proceso adjetivo, motivación del acto administrativo, finalidad del acto administrativo, teoría de los actos propios