Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0530/2021. (no publicada en B.O.) , martes 28 de diciembre de 2021, 13 p.
Citas Legales : Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.), Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - anexo VI, Acta acuerdo (UNIREN - Transba S.A.) - anexo VII, Acuerdo SEE - ENRE - Transba S.A. 2016-2017 - anexo III, Acuerdo SEE - ENRE - Transba S.A. 2016-2017 - anexo VI, Acuerdo SEE - ENRE - Transba S.A. 2016-2017 - anexo VI, Acuerdo SEE - ENRE - Transba S.A. 2016-2017 - cláusula 1 apartado “D”, Acuerdo SEE - ENRE - Transba S.A. 2016-2017 - cláusula 5, Código penal, Constitución nacional - artículo 014, Constitución nacional - artículo 018, Constitución nacional - artículo 028, Constitución nacional - artículo 076, Contrato de concesión (Transba S.A.), Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 22 inciso j), Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 22 inciso x), Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 29, Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 30, Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 38, Contrato de concesión (Transba S.A.) - subanexo B, Contrato de concesión (Transba S.A.) - subanexo B - artículo 01, Decreto 00963/2020, Decreto 01020/2020 - artículo 12, Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.), Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - subanexo VI, Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.) - anexo - subanexo VII, Decreto 01759/1972 (T.O. 2017) - artículo 046, Decreto 01759/1972 (T.O. 2017) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (T.O. 2017) - artículo 094, Dictamen PTN 306:342, Ley 15.336, Ley 19.549 - artículo 07, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 14, Ley 24.065, Ley 24.065 - artículo 36, Ley 24.065 - artículo 56, Ley 24.065 - artículo 56 inciso a), Ley 24.065 - artículo 56 inciso b), Ley 24.065 - artículo 56 inciso o), Ley 24.065 - artículo 56 inciso s), Ley 24.065 - artículo 63 inciso a), Ley 24.065 - artículo 63 inciso g), Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.065 - artículo 81, Ley 27.541 - artículo 06, Resolución AAEFyRT 0002/2020 (formulación de cargos a Transba S.A.), Resolución AAEFyRT 0003/2020 (formulación de cargos a Transba S.A.), Resolución ENRE 0023/1994, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 10, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 15, Resolución ENRE 0073/2017, Resolución ENRE 0073/2017 - anexo II, Resolución ENRE 0088/2017, Resolución ENRE 0138/2017, Resolución ENRE 0241/2010, Resolución ENRE 0325/2010, Resolución ENRE 0773/2005
Expediente Citado : EX-2019-111472853-APN-SD#ENRE
CIUDAD DE BUENOS AIRES, Martes 28 de Diciembre de 2021
VISTO el Expediente N° EX-2019-111472853-APN-SD#ENRE, y
CONSIDERANDO:
Que el Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria (AAEFyRT) del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), mediante Resolución N° RESOL-2020-2-APNAAEFYRT#ENRE de fecha 14 de enero de 2020 y su rectificatoria la Resolución RESOL-2020-3-APNAAEFYRT#ENRE de fecha 13 de febrero de 2020, instruyó sumario y formuló cargos a la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSBA S.A.) por haber distribuido dividendos, en el mes de julio de 2019 y correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2018, sin haber cumplido el procedimiento establecido en la cláusula quinta del Acuerdo Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA (Ex SEE) - ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) - TRANSBA S.A., firmado el 27 de diciembre de 2016.
Que las partes firmaron el acuerdo citado para implementar un mecanismo que asegure a TRANSBA S.A. contar, hasta la realización de la Revisión Tarifaria Integral (RTI), con los ingresos necesarios para recuperar y garantizar la normal Operación y Mantenimiento del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica que se encuentra a su cargo y llevar adelante las inversiones necesarias para ello mediante la transferencia mensual de fondos por parte de la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA).
Que en la cláusula quinta del acuerdo se establece que cuando estuvieran “…cubiertas a criterio del ENRE las necesidades y los requerimientos de la PROYECCIÓN ECONÓMICO FINANCIERA 2016/2017 del Anexo VI del presente Acuerdo, la cual comprende la ejecución del PLAN DE INVERSIONES octubre 2016/marzo 2017 del Anexo III del presente Acuerdo, TRANSBA dispondrá el destino de los fondos remanentes condicionando ello a la previa aprobación del ENRE…”.
Que los cargos fueron fehacientemente notificados conforme surge de las Constancias de Notificación Electrónica IF-2020-02918615-APN-SD#ENRE de fecha 14 de enero de 2020 e IF-2020-10244813-APN-SD#ENRE de fecha 14 de febrero de 2020.
Que, mediante presentación digitalizada como IF-2020-09498529-APN-SD#ENRE e IF-2020-13985259-APNSD#ENRE, TRANSBA S.A. presentó su descargo en legal tiempo y forma.
Que en su descargo, luego de detallar los distintos antecedentes que dieran origen al Acuerdo Ex SEE - ENRE - TRANSBA S.A. celebrado en fecha 27 de diciembre de 2016, la transportista destacó que conforme a lo establecido en la cláusula octava de dicho instrumento, la vigencia del mismo operaba “…desde el 1 de diciembre de 2015 hasta el 31 de enero de 2017 o hasta la entrada en vigencia del cuadro tarifario que debe resultar de la Revisión Tarifaria Integral, lo que ocurra primero…”, y que “…al dictarse el 31.01.17 la RTI por la cual se fijó el cuadro tarifario aplicable a TRANSBA, el 1 de febrero de 2017, ya no se encontraba vigente el Acuerdo…”.
Que, en ese sentido, afirmó que “…la limitación a la distribución de utilidades determinadas en el Acta Acuerdo UNIREN y los instrumentos complementarios fue establecida a los fines de garantizar el cumplimiento del Plan de Inversiones por parte de la Concesionaria…”.
Que dichas medidas, señaló, fueron adoptadas en un marco general de Emergencia del Sector Público, con una especial incidencia en la industria eléctrica, lo cual motivó a que desde el ESTADO NACIONAL se adoptaran medidas tendientes a restringir la distribución de dividendos a los fines de priorizar la efectiva y eficiente prestación del servicio público, y que “…las restricciones a la distribución de dividendos impuestas en el Acta Acuerdo UNIREN tuvieron lugar en el marco de un proceso de transición que debía finalizar con la efectiva realización de la Revisión Tarifaria Integral del sector, la cual entró en vigencia a principios del 2017…”.
Que al haberse efectuado la RTI, fijándose el nuevo cuadro tarifario, “…no se justificaba la aplicación de los mismos parámetros que se habían establecido en los acuerdos celebrados en plena emergencia, particularmente aquellos relacionados a la distribución de dividendos de las concesionarias, ya que la emergencia, a criterio del Poder Ejecutivo, no subsistía…”.
Que afirmó, además, que la propuesta de inversiones presentada por TRANSBA S.A. para el quinquenio 2017/2021, a ser ejecutada durante dicho período, fue analizada y revisada por este Ente Nacional conforme surge del Anexo II de la Resolución ENRE Nº 73 de fecha 31 de enero de 2017 y que “…a diferencia de lo ocurrido durante el Período de Transición Contractual, a partir de las resoluciones dictadas por el ENRE como resultado de la RTI, no se estableció una restricción a la distribución de utilidades de TRANSBA para asegurar o garantizar la ejecución de las inversiones. En efecto, la Resolución ENRE Nº 73/2017 no estableció ningún tipo de limitación para la distribución de dividendos…”.
Que, asimismo, añadió que tampoco surge restricción alguna a la distribución de dividendos de las Leyes Nº 15.336 y Nº 24.065, de sus normas modificatorias o complementarias, como así tampoco del marco regulatorio vigente, ni del Contrato de Concesión, ni que se haya establecido la obligación de requerir o tener que contar con la aprobación previa del ENRE, ni que la distribución de utilidades estuviera sujeta al efectivo ejercicio de la facultad de control por parte de este organismo, al cumplimiento del Plan de Inversiones.
Que, en virtud de ello, TRANSBA S.A. consideró que podía distribuir libremente utilidades originadas por ingresos percibidos a partir del 1 de febrero de 2017, ya que las resoluciones dictadas por el ENRE como resultado de la RTI no establecían limitación alguna al respecto, y que dicha restricción solo rigió durante la vigencia del acuerdo.
Que concluyó la transportista señalando que, al haberse llevado a cabo la distribución de dividendos con posterioridad a la fecha de vigencia del acuerdo, la disposición que establecía la restricción relativa a la libre disponibilidad de los fondos remanentes del cumplimiento de las inversiones, no se encontraba vigente al momento de haberse operado la distribución de utilidades cuestionada.
Que al haber perdido vigencia el acuerdo celebrado entre la transportista, la Ex SEE y este Ente Nacional y, toda vez que ni de la RTI, ni del Contrato de Concesión, ni del marco regulatorio eléctrico, surge limitación o condicionamiento alguno a la distribución de dividendos, TRANSBA S.A. entendió que no incumplió con obligación alguna en los términos de la formulación de cargos efectuada.
Que afirmó, por otra parte, que toda la información vinculada al cumplimiento de la Proyección Económico Financiera (PEF) y al Plan de Inversiones se encontraba acabadamente acreditado ante este ente, conforme a las condiciones exigidas en dicho instrumento, y que “…al momento de decidirse la distribución de dividendos y de llevarse a cabo esta última, la ejecución del Plan de Inversiones se encontraba cumplida, ya que se habían comprometido las inversiones estipuladas en la Cláusula Primera, apartado “D” del acuerdo en su totalidad mediante la emisión de las órdenes de compra correspondientes de materiales, equipamientos y contrataciones de obras y servicios…”.
Que, al respecto, señaló que mediante Nota DG N°199/17 de fecha 04 de abril de 2017, informó a la Ex SEE que había dado cumplimiento a los compromisos de inversión del período comprendido entre octubre 2016/marzo 2017 y que, por medio de las Notas DIR N° 322/18 (Nota de Entrada Nº 251.393 de fecha 25 de abril 2018 obrante en el Expediente ENRE N° 51.059) y DIR N° 089/19 (NO-2019-06496880-APN-SD#ENRE de fecha 01 de febrero de 2019 obrante en el expediente N° EX-2018-34023211-APN-SD#ENRE) hizo lo propio ante el ENRE, informando el estado de avance del Plan de Inversiones al 31 de marzo de 2018 y 31 de diciembre de 2018, respectivamente.
Que, a criterio de la sumariada, de dichas presentaciones surge que al 31 de diciembre de 2017, habían dado cumplimiento a los compromisos de inversión asumidos al haber emitido órdenes de compras de materiales, equipamientos y contrataciones de obras y/o servicios por un monto total que excedió lo establecido en el acuerdo celebrado.
Que, siguiendo esa línea de pensamiento, TRANSBA S.A. refirió que en todo momento ha informado debidamente el cumplimiento de los compromisos de inversión comprometidos durante el período de emergencia y el abarcado por el acuerdo celebrado, sin que este organismo formulara objeción alguna al respecto, acreditando fehacientemente “…que los fondos percibidos en virtud del Acuerdo celebrado fueron destinados al cumplimiento de las inversiones correspondientes a dichos compromisos…”.
Que, asimismo, cuestionó la formulación de cargos efectuada señalando que “…desde el 1 de febrero de 2017, los ingresos percibidos por TRANSBA fueron generados principalmente por los resultados de la nueva Tarifa RTI, junto con los negocios no regulados, siendo objeto de la distribución de dividendos fondos no provenientes del Acuerdo…”.
Que, en ese sentido, interpretó que de la cláusula quinta del acuerdo celebrado surge que la limitación a la libre disponibilidad de utilidades por parte de TRANSBA S.A. fue dispuesta respecto del remanente de los fondos previstos en el acuerdo para la ejecución de las inversiones y, toda vez que los fondos objeto de la distribución cuestionada no provenían del acuerdo, no se encontraban alcanzados por la restricción allí establecida.
Que, en lo que a este punto respecta, afirmó que los resultados distribuidos fueron generados durante el período en el que se encontraba vigente la RTI, con fondos producidos durante ese mismo período, no afectándose los fondos provenientes del Acuerdo Ex SEE - ENRE - TRANSBA S.A., resaltando una vez más que, al momento de llevarse a cabo dicha distribución, TRANSBA S.A. había cumplido con el Plan de Inversiones comprometido y que, además de ello, el acuerdo oportunamente suscripto no se encontraba vigente, no existiendo de este modo, a su entender, razón alguna que impidiera a la transportista disponer de los fondos remanentes.
Que alegó, por otra parte, que el Jefe del AAEFyRT del ENRE carece de competencia para formular cargos, como así tampoco, la tiene este Ente Nacional para ejercer la potestad sancionatoria invocada.
Que valiéndose de jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (CSJN), receptada a su vez por la CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, que postula la naturaleza penal de las sanciones administrativas pecuniarias impuestas por la administración y que se pronuncia por la procedencia de la aplicación de normas y principios propios del derecho penal, sostuvo que el ENRE no posee potestades sancionatorias para formular cargos y aplicar sanciones por los incumplimientos que se le endilgan respecto de los compromisos asumidos en el marco del acuerdo celebrado, configurando ello, una violación al principio de legalidad establecido por el artículo 18 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Que afirmó al respecto que “…no resulta válida la creación de sanciones por parte de organismos de la Administración si no existe ley formal del Congreso Nacional que expresamente lo autorice para ello…” y que si bien “…determinadas materias pueden quedar libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre deberá existir una política legislativa claramente establecida para la imposición de sanciones por parte de la Administración…” concluyendo, en definitiva, que “…el ENRE pretende encontrar facultades delegadas allí donde no las tiene…”.
Que señaló la transportista, que se encuentra afectado su derecho de defensa ya que no conoce el importe de la sanción que eventualmente pueda aplicársele, ni tiene forma alguna de calcularlo, ya que no existe parámetro o metodología alguna que permita siquiera poder estimar su monto.
Que, en ese sentido, sostuvo que se encuentra vulnerado el principio de tipicidad en materia penal, aplicable por analogía al derecho administrativo, ya que consideró que se le han formulado cargos, sin indicar en forma precisa y concreta cuáles fueron los incumplimientos o disposiciones incumplidas por la concesionaria, configurándose con ello, la aplicación de un tipo penal inexistente, que el ENRE puede interpretar y completar a su arbitrio.
Que entendió además, que tanto la formulación de cargos, como las sanciones que eventualmente pudieran serle aplicadas, afectan el derecho de propiedad y de libertad económica que asiste a TRANSBA S.A., manifestando al respecto que la concesión del transporte de energía eléctrica en alta tensión fue asumida en los términos y condiciones establecidos en su Contrato de Concesión y que las obligaciones que emanan, tanto de dicho contrato como del marco regulatorio eléctrico, se encuentran incorporadas al patrimonio de la empresa.
Que bajo ese contexto, la restricción al ejercicio de DOS (2) derechos fundamentales como son el de propiedad y de libertad económica debe efectuarse dentro del marco de la concesión otorgada a la transportista, con lo cual, a su entender, resulta irrazonable que se le restrinja el ejercicio de tales derechos por su parte, implicando ello, una desnaturalización del régimen jurídico que emana tanto del Contrato de Concesión como del resto de la normativa aplicable a la prestación del servicio público encomendado.
Que replicando prácticamente esos mismos fundamentos refirió que la Resolución RESOL-2020-2-APNAAEFYRT#ENRE y su rectificatoria, la Resolución RESOL-2020-3-APN-AAEFYRT#ENRE, se encuentran viciadas en sus elementos competencia, finalidad, causa, motivación y objeto en los términos de los artículos 7 y 14 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.
Que finalmente, ofreció prueba documental y pericial contable y, además, formuló reserva de caso federal.
Que, corresponde analizar en primer término el cuestionamiento introducido por la sumariada respecto a la falta de competencia que le endilga al Jefe del AAEFyRT, como así también a este ente, para llevar adelante la instrucción del presente sumario y aplicar las sanciones correspondientes por el incumplimiento incurrido a lo dispuesto por el acuerdo celebrado entre la transportista, la Ex SEE y este organismo.
Que, al respecto, cabe señalar que el artículo 56 de la Ley Nº 24.065 enumera entre las funciones encomendadas a este ente, la de dictar reglamentos y hacerlos cumplir (inciso b), la de aplicar las sanciones previstas en la ley, en sus reglamentaciones y en los contratos de concesión (inciso o), y, en general, la de realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación (inciso s).
Que, asimismo, el artículo 63 inciso g) de la Ley Nº 24.065, dice que el ENRE se encuentra expresamente facultado para "…realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones del ente y los objetivos de la presente ley".
Que no debe perderse de vista que TRANSBA S.A. resulta ser una empresa a la que se le ha confiado en forma exclusiva la concesión del servicio público de transporte de energía eléctrica en alta tensión y, en ese carácter, se encuentra sujeta al cumplimiento de las normas que rigen la prestación del servicio y que fueron dictadas tanto por la SECRETARÍA DE ENERGÍA, como por este ente, en ejercicio de las facultades que le fueron legalmente conferidas.
Que, examinados los términos del Acuerdo Ex SEE - ENRE - TRANSBA S.A. 2016-2017 suscripto, la cláusula primera, apartado D establece que: “…El PLAN DE INVERSIONES octubre 2016/marzo 2017 estará sujeto a eventuales modificaciones por motivos debidamente fundados, los que serán previamente evaluados y aprobados por el “ENRE”, mientras que la PROYECCIÓN ECONÓMICO FINANCIERA tendrá igual tratamiento cuando se modifiquen los montos y el destino de los mismos. En forma mensual “TRANSBA” presentará al “ENRE”, la ejecución de la PROYECCIÓN ECONÓMICO FINANCIERA agosto 2016/enero 2017 y del PLAN DE INVERSIONES octubre 2016/marzo 2017, conforme lo ejecutado y a ejecutar. A tal fin se considerará que “TRANSBA” cumple con los compromisos de inversión acreditando haber ejecutado los trabajos en términos físicos, o acreditando la decisión de inversión mediante la emisión de las respectivas órdenes de compra de materiales y equipamientos, contrataciones de obras y/o servicios y/o cualquier otro documento que permita comprobar las erogaciones realizadas y/o comprometidas en el PLAN DE INVERSIONES octubre 2016/ marzo 2017, sin perjuicio de informar los avances con la apertura de datos de los Anexos VI y VII del “ACTA ACUERDO” y de remitir la información complementaria establecida por el “ENRE” en el Anexo VII del presente “ACUERDO”…”.
Que, asimismo, el acuerdo pone bajo responsabilidad de este Ente Nacional realizar una evaluación, en función de toda la documentación que sea presentada por TRANSBA S.A., del cumplimiento del Plan de Inversiones.
Que, a su vez, en la cláusula quinta del mencionado acuerdo se establece que: “…Cubiertas a criterio del ENRE las necesidades y los requerimientos de la PROYECCIÓN ECONÓMICO FINANCIERA 2016/2017 del Anexo VI del presente ACUERDO, la cual comprende la ejecución del PLAN DE INVERSIONES octubre 2016/ marzo 2017 del Anexo III del presente ACUERDO, “TRANSBA” dispondrá de los fondos remanentes condicionado ello a la previa aprobación del ENRE…”.
Que, ahora bien, la suscripción por parte de este Ente Nacional del Acuerdo Ex SEE - ENRE - TRANSBA S.A. 2016-2017 fue realizada en el marco de las atribuciones que le fueron conferidas por la Ley Nº 24.065 y demás normativas integrantes del Marco Regulatorio Eléctrico.
Que, más allá de la falta de precisión de la que adolece la postura de la transportista en cuanto sostiene que este organismo suscribió el acuerdo referido en calidad de parte, lo cierto es que la participación del ENRE y la suscripción del acuerdo celebrado ocurre en cumplimiento del rol asignado por la ley N° 24.064 y las funciones encomendadas para el consecuente control a fin de verificar el grado de cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por la concesionaria en el marco de dicho instrumento, lo que no puede ser realizado de otro modo más que valiéndose para ello de las mismas potestades, facultades y atribuciones que le fueran conferidas por la Ley Nº 24.065, por el Contrato de Concesión suscripto entre la transportista y el ESTADO NACIONAL y por las demás normativas que integran el Marco Regulatorio Eléctrico.
Que en tal sentido, se advierte que el artículo 22 inciso j) del Contrato de Concesión de TRANSBA S.A. establece la obligación de poner a disposición del ENRE todos los documentos e información necesarios para el cumplimiento de su función específica y en el inciso x) se establece la obligación de cumplir con las disposiciones y normativas emanadas de este Ente Nacional en virtud de sus atribuciones legales, mientras que el artículo 29 de ese mismo instrumento, prevé que “…en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por LA TRANSPORTISTA, el ENTE podrá aplicar las sanciones previstas en el Subanexo B del CONTRATO, sin perjuicio de las estipuladas en el Artículo 30 del CONTRATO…”.
Que en el citado Subanexo B, artículo 1, se prevé que “…el incumplimiento de las obligaciones dispuestas para LA TRANSPORTISTA DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL por la Ley N° 24.065, el REGLAMENTO DE CONEXIÓN, por el REGLAMENTO DE ACCESO, por el CONTRATO DE CONCESIÓN o por las normas que dicte la SECRETARÍA DE OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS, en ejercicio de las facultades regladas por el Artículo 36 de la Ley N° 24.065, estará sujeto a sanciones…”.
Que de lo expresado se colige, que tanto de la Ley Nº 24.065, como del Contrato de Concesión suscripto entre el ESTADO NACIONAL y la transportista, como así también de las distintas disposiciones normativas que integran el Marco Regulatorio Eléctrico, surge que este organismo resulta competente y cuenta con facultades de fiscalización y sanción más que suficientes para llevar a cabo el control de las obligaciones asumidas en el marco del acuerdo y aplicar las sanciones correspondientes en caso de verificar su incumplimiento.
Que, en ese sentido, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN (PTN) ha expresado que “…el denominado axioma ontológico de la libertad, expresa que en la regla todo lo que no está prohibido está permitido, aplicable tanto para las personas físicas y jurídicas de derecho privado (y ahí se habla de capacidad) como para los órganos y personas jurídicas de derecho público (competencia). Según este criterio, seguido por la jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, el ordenamiento establece el órgano y la persona pública, no siendo concebibles éstos sin esa norma atributiva, pero, una vez creados, ellos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de su competencia, con lo cual esta última comprende no sólo lo expreso sino también lo razonablemente implícito en la norma. En otros casos, se ha partido de la verificación de la existencia de un marco de actuación más o menos amplio para la actividad del órgano o ente estatal que está determinado por el principio de especialidad que se relaciona con los fines que justifican la creación y mantenimiento del órgano o persona jurídica. En una postura de síntesis se ha definido el contenido de los poderes razonablemente implícitos mediante la especialidad, de modo tal de precisar los poderes inherentes que son los que se derivan de la propia naturaleza y existencia del órgano, aun sin norma expresa…” (véase Dictamen IF-2018-42519253-APNPTN de fecha 30 de agosto de 2018. Expediente EX-2017-32917486-APN-CME#MP. MINISTERIO DE PRODUCCIÓN (Dictámenes 306:342).
Que, visto desde otra perspectiva, si se tiene presente el carácter que reviste la sumariada -concesionaria de un servicio público otorgado en condiciones de exclusividad- y los objetivos públicos trazados en el marco del acuerdo celebrado, no resulta admisible sostener que el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por la transportista queden librados a su absoluto arbitrio y parecer, pudiendo resultar indemne ante los apartamientos que fueran verificados desde la autoridad regulatoria.
Que las atribuciones de control del ENRE respecto de la asignación de los montos transferidos en concepto de remuneración en el marco del acuerdo, más allá de las propias que le corresponden, forman parte de las incumbencias establecidas en el mismo y, mientras haya órdenes de compra pendientes de pago y/o el Plan de Inversiones no se encuentre físicamente concluido, dichas atribuciones siguen vigentes.
Que el ENRE debe controlar la efectiva aplicación de los fondos adelantados para el pago de las órdenes de compra vigentes y debe fiscalizar el cumplimiento de todo lo comprometido.
Que en consecuencia, en atención a las funciones y atribuciones conferidas mediante la Ley Nº 24.065, por el Contrato de Concesión suscripto entre el ESTADO NACIONAL y TRANSBA S.A. y las disposiciones normativas que integran el Marco Regulatorio Eléctrico al cual se encuentra sujeto la transportista, este Ente Nacional resulta competente para controlar y fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula quinta del Acuerdo Ex SEE - ENRE - TRANSBA S.A. 2016-2017 y aplicar las sanciones correspondientes –previa instrucción sumarial- para el caso de que se adviertan incumplimientos a lo estipulado.
Que respecto a lo manifestado por la transportista, en cuanto afirmó que habría dado cumplimiento con la finalidad prevista en el acuerdo suscripto, al justamente haberse cumplido con las obligaciones y compromisos de inversión previstos, como así también, al haber puesto en conocimiento de este Ente Nacional acerca de dicha circunstancia, debe señalarse que según surge del Memorando ME-2019-112153662-APN-DIT#ENRE del 20 de diciembre de 2019, la información recibida para el seguimiento físico del Plan de Inversiones 2018 de TRANSBA S.A. ha sido rechazada, y por ello, la División de Inspección Técnica (DIT) del ENRE no ha podido emitir un informe técnico concluyente sobre el estado de avance físico de las obras a diciembre de 2018.
Que, a su vez, dicho memo agrega que “…considerando que para las inversiones BPE-0262, BPE-0280, BPE-0292, BPL-0070, ZBH0039 y ZBH0040 la transportista declara que no serán realizadas, se puede establecer que el plan de inversiones del Acuerdo no se encontraría concluido...”.
Que, a lo expuesto, cabe agregar que si bien es cierto que al momento de decidirse la distribución de dividendos las órdenes de compra estaban emitidas, también lo es el hecho de que a la fecha de la formulación de cargos aún existen órdenes de compra pendientes de pago, las cuales forman parte de la información mensual del mes de marzo 2020, recibida por Nota digitalizada como IF-2020-27372461-APN-SD#ENRE con fecha 23 de abril de 2020 (EX-2018-27746052-APN-SD#ENRE), cuyos fondos líquidos fueron adelantados hace más de DOS (2) años.
Que ello no exime a la sumariada del cumplimiento de la obligación expresamente asumida de someter a la aprobación previa del ENRE toda decisión relativa a la disposición de fondos remanentes, según surge de la cláusula quinta del acuerdo, anteriormente transcripta, ya que habiendo órdenes de compra pendientes de pago y obras en ejecución al momento de efectuarse la distribución de dividendos, perduran las atribuciones de control encomendadas en el acuerdo, siendo el ENRE garante de los usuarios sobre los fondos transferidos para su correcta aplicación.
Que el ENRE en ninguna oportunidad emitió opinión respecto del cumplimiento por parte de la sumariada de las necesidades y los requerimientos de la Proyección Económico Financiera (PEF), que comprende la evaluación de la ejecución del Plan de Inversiones, pero no se subsume a ella; consecuentemente haber procedido a distribuir dividendos sin la previa aprobación del ENRE, configura un incumplimiento de lo estipulado en la ya referida cláusula quinta del acuerdo celebrado.
Que, por otra parte, vale aclarar que el silencio de la administración no presume aceptación, conformidad o autorización por el mero paso del tiempo.
Que, asimismo, corresponde rechazar lo postulado por la transportista en cuanto afirmó que la limitación prevista en el acuerdo -previa aprobación del ENRE, para poder distribuir los dividendos resultantes de los fondos remanentes entre sus accionistas- sólo puede entenderse aplicable durante la vigencia del mismo y no con posterioridad a él.
Que, bajo estos fundamentos, la transportista intenta desviar el análisis del incumplimiento que le fuera reprochado, ya que está fuera de discusión de que tanto la Ley Nº 24.065, como el Contrato de Concesión y las Resoluciones ENRE Nº 73/2017, Nº 88 de fecha 31 de enero de 2017, Nº 138 de fecha 22 de febrero de 2017 y modificatorias, dictadas como consecuencia de la Revisión Tarifaria Integral aprobada, no contemplan limitación alguna a la distribución de utilidades.
Que, efectivamente, la obligación cuyo incumplimiento se le endilga no se encuentra prevista en ninguna de esas normas, sino más bien en lo dispuesto por la cláusula quinta del Acuerdo Ex SEE - ENRE - TRANSBA S.A. 2016-2017, y, el hecho de que el procedimiento de previa aprobación de lo allí establecido no se encuentre previsto en el Contrato de Concesión de la transportista y no haya sido receptado en las Resoluciones ENRE Nº 73/2017, Nº 88/2017, Nº 138/2017 dictadas como consecuencia de la RTI llevada a cabo, no implica en modo alguno que los compromisos y demás obligaciones asumidas por la transportista en el marco del acuerdo celebrado queden caducos, como así tampoco, que la verificación de su efectivo cumplimiento quede sustraído a la potestad de control y de fiscalización que ejerce este Ente Nacional, y que para el caso de observar un incumplimiento o apartamiento a lo allí convenido, la transportista quede inmune al ejercicio de la potestad sancionatoria de la cual se encuentra investido este organismo, como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley Nº 24.065, el Contrato de Concesión y demás normativa que compone el Marco Regulatorio Eléctrico.
Que, en consecuencia, el hecho de que la distribución de dividendos a sus accionistas haya sido efectuada con posterioridad al 1 de febrero de 2017 no determina de por sí la caducidad de las obligaciones y compromisos asumidos por la sumariada en el marco del acuerdo celebrado y que quede liberada de tener que observar el procedimiento de previa aprobación estipulado en la cláusula quinta de dicho instrumento.
Que para el momento en que TRANSBA S.A. llevó a cabo la distribución de dividendos observada este ENRE aún no se había expedido respecto del Plan de Inversiones y proyectos allí comprendidos, mucho menos aún, había expedido autorización en los términos de la cláusula quinta, no quedando liberada, por ende, la transportista de las responsabilidades y compromisos asumidos en el marco del acuerdo celebrado.
Que en cuanto al origen de los fondos sobre los cuales operó dicha distribución de utilidades el AAEFyRT se expidió, mediante Memorando ME-2020-61922964-APN-AAEFYRT#ENRE (EX-2019-104538001-APNSD#ENRE), señalando que la sumariada pretende desconocer la obligación que debía ser observada por la empresa y que se encontraba vigente, como única garantía que tenía el ESTADO NACIONAL, para poder controlar el uso de los fondos en un todo conforme a lo convenido en el acuerdo suscripto.
Que el AAEFyRT refirió en el memorando citado que “…la determinación del origen de los fondos repartidos se torna superflua, ya que lo que se objeta no es el origen sino el “tempo” utilizado para ello, ya que al momento de tomar la decisión de distribución no poseía la sumariada una constancia formal que la desligara de la responsabilidad de haber cumplido con el plan de inversiones pactado en el acuerdo de marras…”, destacando una vez más, que “…al momento de distribuir dividendos -concluyó- el ENRE no había emitido opinión alguna sobre el estado de situación del Plan de Inversiones del acuerdo ni contaba la empresa con una opinión expresa por parte de este mismo Organismo, que le autorizara a llevar a cabo la distribución de utilidades observada (exigencia del acuerdo), constituyendo ello, una falta formal por incumplimiento a lo firmado…”.
Que continuó diciendo que, en virtud de ello, es que “…la documentación aportada bajo el Anexo C que acompaña al descargo y la pericia contable ofrecida, resultan improcedentes a los fines de la decisión a adoptar en el marco de la presente instrucción…”, declaración que se ajusta a los términos del artículo 46 del Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto Nº 1.759/72 TO 2017.
Que, en relación a los argumentos expresados con sustento en la pretensa invocación y aplicación de principios del derecho penal, violación del principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, como así también, en la supuesta afectación a su derecho de defensa, cabe señalar lo siguiente.
Que, tanto el sumario como la formulación de cargos que le fuera impuesta, configura una actividad de tipo administrativa cuya tramitación debe ser desenvuelta conforme a los principios propios del derecho administrativo, encontrando su basamento y sustento de orden jurídico, tal como se señaló, en la Ley Nº 24.065, en los artículos 22 incisos j) y x), 29 y 38 primer párrafo del Contrato de Concesión que rige su actividad y en las disposiciones infringidas del acuerdo suscripto; los preceptos allí contenidos ofrecen fundamentación legal suficiente para llevar adelante la instrucción sumarial desarrollada hasta la aplicación de las sanciones correspondientes.
Que en ese sentido cabe precisar que las sanciones que el ESTADO NACIONAL aplica en virtud de lo que se ha dado en llamar el derecho de faltas administrativas o derecho penal administrativo, hacen al ejercicio del poder punitivo del ESTADO NACIONAL, atribuido por leyes penales y contravencionales, con el objetivo de preservar valores superiores de la sociedad tales como la paz, la salud y la propiedad, entre otros.
Que, en tales casos, no hay duda de que cuando el ESTADO NACIONAL limita el ejercicio de los derechos individuales mediante la actividad del Congreso (poder de policía) encomendando la gestión de la decisión al poder administrador (función de policía), se está en presencia del ejercicio de una prerrogativa de fuente legal que apunta a preservar dichos valores (conforme los artículos 14, 28 y 76 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL).
Que la administración puede, por ende, aplicar sanciones en virtud de los poderes que emanan del ordenamiento para reprimir el incumplimiento del deber de los particulares de contribuir al bien común y las infracciones al orden público. Se alude, en tales casos, a sanciones penales administrativas porque suman a su sustancia punitiva la circunstancia de regirse parcialmente por algunas normas y principios de derecho administrativo.
Que en el presente caso, por el contrario, las facultades sancionatorias del ESTADO NACIONAL previstas en las normas que conforman el marco regulatorio vigente, como régimen jurídico especial al que se encuentra sujeto la concesionaria, no forman parte del denominado derecho penal administrativo sino que busca -en líneas generalesdesalentar los posibles incumplimientos de la transportista, procurando de tal modo lograr un más satisfactorio cumplimiento de las obligaciones por ésta asumidas mediante un libre acuerdo de voluntades.
Que la polémica desatada con relación a la existencia o no de un derecho penal administrativo -como especie del género derecho penal-, que colocaría a las faltas o contravenciones administrativas en una dimensión semejante al delito y haría aplicable a su respecto la parte general del Código Penal (verbigracia, tipicidad, presunción de inocencia, non bis in ídem, retroactividad y ultra-actividad de la ley más benigna, prescripción) resulta ajena, en principio, a sumarios como el que aquí se analiza.
Que las diferencias entre ambos tipos de potestades sancionatorias se aprecian al observar, por ejemplo, que las penas contractuales, en este caso, convencionales, tienen un único destinatario, mientras que en los llamados tipos contravencionales administrativos las penalidades se aplican, sin excepción, a todos los habitantes cuya conducta general vienen a reglamentar.
Que otra sustancial diferencia es la distinta fuente que poseen ambos géneros de sanciones, pues, las penas contravencionales nacen, en principio, de la exclusiva voluntad del legislador, mientras que la potestad sancionatoria contractual nace, como ya se ha dicho, por efecto del acuerdo de voluntades y, aun cuando las infracciones y sus penas no se encuentren expresadas en el convenio escrito y aparezcan establecidas en las leyes y reglamentos que regulan especialmente tal tipo de contrato o la actividad en cuestión, su fuente es convencional ya que adquieren virtualidad cuando el particular, en forma voluntaria, decide contratar con el ESTADO NACIONAL y se somete así, no sólo a lo expresamente contratado, sino también al régimen legal que resulte aplicable.
Que, siguiendo esa línea de pensamiento, este Ente Nacional ha señalado “…que aún en los casos en que ni los instrumentos convencionales ni la normativa aplicable al contrato prevean semejantes facultades, la doctrina y la jurisprudencia han propiciado el reconocimiento de la potestad sancionatoria en forma implícita en los contratos administrativos, afirmando que esa característica permite diferenciarlos de los contratos civiles de la Administración. Ello tendría fundamento, en definitiva, en que la Administración actúa como poder público, contando -por ende- con las denominadas cláusulas exorbitantes implícitas…” (véanse Resoluciones ENRE Nº 241 de fecha 21 de abril de 2010 y Nº 325 del 2 de junio de 2010, entre otras).
Que el derecho de defensa de TRANSBA S.A. fue debidamente resguardado y asegurado en un todo conforme a los términos del Reglamento para Aplicación de sanciones aprobado mediante Resolución ENRE Nº 23 de fecha 16 de marzo de 1994.
Que en tanto se brinde a la sumariada la instancia procedimental oportuna en donde pueda discutir la imputación de la falta cometida y/o la legitimidad o juridicidad de la instrucción sumarial impulsada en su contra, el derecho de defensa -como se dijo- se encuentra debidamente resguardado.
Que, en virtud de lo expuesto, corresponde rechazar los cuestionamientos introducidos por TRANSBA S.A. en ese sentido.
Que finalmente, debe señalarse que en manera alguna los cargos formulados y las sanciones que en consecuencia sean aplicadas, resultan medidas que atentan contra el derecho de propiedad, ya que las mismas no tienen por objeto desconocer o impedir la distribución de utilidades de la empresa, la cual, por otra parte, ya fue realizada. Obsérvese que nunca se le desconoció a la transportista el ejercicio de tal derecho, sino más bien, la instrucción sumarial llevada adelante en este expediente tuvo por objeto determinar si la concesionaria ha incurrido -o no- en incumplimiento a lo estipulado por la cláusula quinta del acuerdo celebrado, lo cual no implica, ni más ni menos, que obtener la previa aprobación por parte de este Ente Nacional para llevar adelante dicha operatoria una vez verificado el cumplimiento de la Proyección Económico Financiera agosto 2016/enero 2017 y del Plan de Inversiones octubre 2016/marzo 2017 previstos en el mencionado acuerdo.
Que cabe destacar, por otra parte, que en atención al carácter de concesionaria de un servicio público que reviste la sumariada y a los términos del acuerdo celebrado, el cual voluntariamente suscribió, la alegación e invocación del principio de libertad económica al que hace alusión resulta manifiestamente improcedente.
Que, en virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el descargo presentado por TRANSBA S.A., digitalizado como IF-2020-09498529-APN-SD#ENRE e IF-2020-13985259-APN-SD#ENRE, hacer efectivo el apercibimiento contenido en el artículo 10 de la Resolución ENRE N° 23/1994 y sancionar a la concesionaria por haber incurrido en incumplimiento de lo normado por la cláusula quinta del Acuerdo Ex SEE - ENRE - TRANSBA S.A., firmado el 27 de diciembre de 2016.
Que, a los efectos de determinar el monto de la sanción a aplicar, se deberán tener en cuenta los criterios establecidos en el Procedimiento para la Determinación de Sanciones por Incumplimientos vinculados a la Seguridad Pública por parte de las Empresas Transportistas de Energía Eléctrica en Alta y Extra Alta Tensión que se encuentran bajo la jurisdicción del ENRE, aprobado mediante Resolución ENRE N° 773 de fecha 27 de octubre de 2005.
Que, tomando en cuenta los valores allí establecidos, corresponde aplicar a la transportista una sanción equivalente a DOSCIENTAS (200) veces la remuneración que recibió como cargo horario por capacidad de transporte para líneas de 132 kV por cada CIEN KILÓMETROS (100 km) (cargo vigente al mes de agosto 2019: PESOS CUATRO MIL TREINTA Y SIETE CON SEISCIENTAS OCHENTA Y UN MILÉSIMAS -$ 4.037,681-).
Que en el trámite de estas actuaciones se ha respetado el debido proceso y se ha emitido el dictamen legal establecido en el artículo 7 inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.
Que el ENRE resulta competente para el dictado de la presente resolución, en virtud de las facultades conferidas por los artículos 56 incisos a), b), o) y s) y 78 de la Ley Nº 24.065, artículos 22 incisos j) y x) y 29 del Contrato de Concesión y cláusula quinta del Acuerdo Ex SEE - ENRE - TRANSBA S.A.
Que la Interventora del ENRE se encuentra facultada para el dictado de la presente resolución en virtud de lo dispuesto en los incisos a) y g) del artículo 63 de la Ley N° 24.065, el artículo 6 de la Ley Nº 27.541, en el Decreto N° 277 de fecha 16 de marzo de 2020, en el Decreto N° 963 de fecha 30 de noviembre de 2020 y en el artículo 12 del Decreto N° 1.020 de fecha 16 de diciembre de 2020.
Por ello,
LA INTERVENTORA DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
RESUELVE:
ARTÍCULO 1.- Sancionar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSBA S.A.) por un monto equivalente a DOSCIENTAS (200) veces la remuneración que recibió como cargo horario por capacidad de transporte para líneas de 132 kV por cada CIEN KILÓMETROS (100 km) (cargo vigente al mes de agosto 2019: PESOS CUATRO MIL TREINTA Y SIETE CON SEISCIENTAS OCHENTA Y UN MILÉSIMAS -$ 4.037,681-) lo que resulta en un monto total de PESOS OCHOCIENTOS SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS CON VEINTE CENTAVOS ($ 807.536,20) , por haber distribuido dividendos en el mes de julio de 2019, correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2018, sin haber cumplido el procedimiento establecido para la previa evaluación y autorización del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), lo cual constituye un incumplimiento a lo previsto en la cláusula quinta del Acuerdo entre la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA (Ex SEE), el ENRE y TRANSBA S.A., firmado el 27 de diciembre de 2016, conforme a los fundamentos brindados en los considerandos de esta resolución.
ARTÍCULO 2.- TRANSBA S.A. deberá depositar el importe que se refiere el artículo 1 de la presente resolución dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos contados a partir de la notificación de la presente, en la Cuenta Corriente ENRE N° 50/652 Recaudadora de Fondos de Terceros N° 2.915/89 del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, Sucursal Plaza de Mayo, bajo apercibimiento de ejecución.
ARTÍCULO 3.- TRANSBA S.A. deberá entregar al ENRE copia firmada por su representante o apoderado de la documentación respaldatoria del depósito a que se refiere el artículo 2 de este acto, dentro de los TRES (3) días hábiles administrativos siguientes de efectuado el mismo.
ARTÍCULO 4.- Se hace saber que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución ENRE Nº 23 de fecha 16 de marzo de 1994, no se dará trámite a los recursos si previamente no se hace efectiva la multa dispuesta en esta resolución. La mora se producirá de pleno derecho ante la falta de pago en tiempo y forma, correspondiendo en todos los casos el pago de intereses a la tasa activa para descuento de documentos comerciales a TREINTA (30) días que establece el BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA calculada para el lapso de tiempo que transcurre desde la fecha en que las penalidades deban ser satisfechas conforme a los términos de la presente resolución y hasta la fecha de su efectivo e íntegro pago.
ARTÍCULO 5.- Notifíquese a TRANSBA S.A. y hágase saber que: a) Se le otorga vista del expediente por única vez y por el término de DIEZ (10) días hábiles administrativos contados desde la notificación de este acto, y; b) La presente resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que a continuación se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al último de la vista concedida: i) Por la vía del recurso de reconsideración conforme lo dispone el artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto N° 1.759/72 T.O. 2017, dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos así como también; ii) En forma subsidiaria o alternativa, por la vía del recurso de alzada previsto en el artículo 76 de la Ley N° 24.065 y en el artículo 94 del citado reglamento, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos, y; iii) Mediante el recurso directo por ante la CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL contemplado en el artículo 81 de la Ley N° 24.065, dentro de los TREINTA (30) días hábiles judiciales.
ARTÍCULO 6.- Regístrese, comuníquese y archívese.
Resolución ENRE Nº 530/2021
ACTA N° 1734Dra. María Soledad Manín
Interventora
Ente Nacional Regulador de la Electricidad
| Citas legales: | Resolución ENRE 0023/1994 
Resolución ENRE 0073/2017
Resolución ENRE 0088/2017
Resolución ENRE 0138/2017
Resolución ENRE 0241/2010
Resolución ENRE 0325/2010
Resolución ENRE 0773/2005
Decreto 00963/2020
Decreto 01020/2020
Decreto 01460/2005 (acta acuerdo UNIREN - Transba S.A.)
Decreto 01759/1972 (t.o. 2017)
Ley 15.336
Ley 19.549
Ley 24.065 - artículo 36
Ley 24.065 - artículo 56
Ley 24.065 - artículo 63
Ley 24.065 - artículo 76
Ley 24.065 - artículo 81
Ley 27.541 |  |
| Acuerdo SEE - ENRE - Transba S.A. 2016-2017: |  |
| Acta ENRE 1734/2021 | |
|