Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0309/2009. (no publicada en B.O.) , miércoles 10 de junio de 2009, 10 p.

Citas Legales : Decreto 00186/1995, Decreto 01398/1992 - anexo I - artículo 10, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 046, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Ley 15.336, Ley 15.336 - artículo 06, Ley 19.549, Ley 19.549 - artículo 01 inciso f), Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 07 inciso b), Ley 24.065 - artículo 02, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); o) y s), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 72, Resolución DTEE 0071/2008, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 10, Resolución ENRE 0354/2008, Resolución ENRE 0354/2008 - artículo 01, Resolución ENRE 0527/1996, Resolución SE 0137/1992, Resolución SE 0159/1994, Resolución SE 0159/1994 - artículo 01, Resolución SE 0159/1994 - artículo 03, Resolución SE 0672/2006, Resolución SEE 0061/1992, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 17 - punto 3.5.1., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 27 - punto 5. - apartado 5.2. - acápite 5.2.1., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 27 - punto 5. - apartado 5.2. - acápite 5.2.2., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 27 - punto 7. - apartado 7.2. - acápite 7.2.1., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 27 - punto 7. - apartado 7.2. - acápite 7.2.2.

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 5; fallo: "Empresa Distribuidora de Energía de San Luis S.A. c/ Resoluciones ENRE 157/97 - 584 y 585/98" (exptes. 1363/95 - 4834/98). Causa N° 7.295/99. [19 de abril 2000]

Expediente Citado : ENRE 25606/2007



BUENOS AIRES, 10 DE JUNIO DE 2009
    VISTO: el Expediente ENRE Nº 25.606/2007, y

    CONSIDERANDO:

    Que la “COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD Y SERVICIOS ANEXOS LIMITADA DE ZÁRATE” (en adelante “LA COOPERATIVA”) interpuso, a fojas 42/51 de estas actuaciones, Recurso de Reconsideración contra la Resolución ENRE N° 354/2008.

    Que el Artículo 1 de dicha Resolución dispuso una sanción a “LA COOPERATIVA” por incumplimiento a las normas de calidad de servicio contenidas en el punto 5, apartado 5.2.2. del Anexo 27 de LOS PROCEDIMIENTOS (Resolución ex- S.E.E. Nº 61/1992 y sus modificatorias y complementarias) en cuanto a la prestación de la FUNCIÓN TÉCNICA DE TRANSPORTE al Gran Usuario “CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. y G.” durante el semestre Noviembre 2006 - Abril 2007, que se tradujo en una reducción a la tarifa de peaje abonada a “LA COOPERATIVA” en PESOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA CON 96/100 ($ 54.930,96).

    Que el Recurso de Reconsideración impetrado resulta temporáneo en los términos del Artículo 84 del Decreto Nº 1.759/1972 – texto ordenado en 1991- reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

    Que la recurrente interpuso dicho Recurso solicitando la nulidad de la Resolución atacada y, en subsidio, que se revoque por contrario imperio la misma y que se suspendan sus efectos hasta tanto se resuelva el Recurso interpuesto.

    Que la quejosa fundamentó su recurso argumentando que dicha Cooperativa fue sumariada por una infracción -según la Resolución DTEE Nº 71/2008 en la cual se hizo referencia a incumplimientos al punto 5.2.1 del Anexo 27 de LOS PROCEDIMIENTOS- y sancionada por otra Resolución -según la Resolución ENRE Nº 354/2008, Artículo 1, en la que se hizo referencia a incumplimientos al punto 5.2.2 del Anexo 27 de LOS PROCEDIMIENTOS- y es por eso que entiende que ello nulifica de nulidad absoluta la Resolución atacada, pues viola el debido proceso adjetivo y viola las disposiciones del Artículo 7, inciso b) de la Ley Nº 19.549.

    Que asimismo, la recurrente manifestó que para el hipotético caso que no fuera declarada la nulidad impetrada precedentemente, se reconsideren los argumentos vertidos a fojas 9/12 de las presentes actuaciones.

    Que en dicha presentación, la quejosa manifestó que si bien se sobrepasan los niveles de interrupción admitidos, no se superan los niveles de frecuencia, y que las salidas de servicio y/o perturbaciones que sufriera el GUMA “CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. y G.” durante el semestre Noviembre 2006-Abril 2007 no son de ninguna manera atribuibles a la “LA COOPERATIVA”, ya que la totalidad de los cortes fueron casos de fuerza mayor, ocasionados por tormentas y eventos en su Sistema de Distribución.

    Que agregó además, que dichos datos no corresponde sean aportados por la quejosa, ya que están dentro de la órbita de contralor del ENRE, que posee con certeza los datos meteorológicos, así como aún con más certeza los eventos en el Sistema de Transporte, lo que debería haber generado, al menos, una investigación dentro del mismo procedimiento sumarial, y en su caso, compartir las responsabilidades de las consecuencias dañosas de los eventos enunciados para los operadores de dicho sistema.

    Que indica, asimismo, que aún cuando no pudieren acreditarse por los medios aducidos los casos de hecho fortuito o fuerza mayor, cabe establecer que si bien el servicio de distribución bajo jurisdicción federal establece que las Distribuidoras están obligadas a satisfacer toda la demanda que se genere, y prestar el servicio en las condiciones de calidad establecidas, y no pueden invocar el abastecimiento insuficiente de energía eléctrica como eximente de responsabilidad por incumplimiento de las normas de Calidad de Servicio, dado que es de su competencia realizar las inversiones necesarias para asegurar la prestación del Servicio Público, conforme a los niveles de calidad establecidos, y que esta aparente diferencia en el tratamiento de las obligaciones del transportista respecto de las de las Distribuidoras, tiene su fundamento en la división horizontal (generación, transporte y distribución) de las actividades del proceso de producción del sector eléctrico.

    Que la recurrente entendió que lo expresado en el considerando precedente solo será aplicable a las Distribuidoras que fueron adquirentes de tres empresas públicas cuya privatización dispuso la Ley Nº 24.065 (“SEGBA S.A.”, “Agua y Energía Eléctrica S.A.” e “HIDRONOR S.A.”), y que al momento de la privatización, las características del marco regulatorio eléctrico y las circunstancias preexistentes, cabe tener presente que las diferencias se refieren a la responsabilidad frente a los usuarios finales, en consonancia con lo previsto en el Artículo 2 de la referida Ley, y que ello no puede imponerse a una Distribuidora que no intervino en dicho proceso, ya que no equilibra su situación con el sistema establecido, y no tiene compensación alguna como para ver equilibradas sus diferencias, tal como la asunción del Caso Fortuito o Fuerza Mayor por las Transportistas y los márgenes de tolerancia a las condiciones de calidad previstas.

    Que finalmente, la quejosa manifestó que el ENRE ha establecido en diversos planteos similares, que de atenerse a este planteo se estaría violando el principio constitucional de igualdad, habida cuenta que a las restantes Distribuidoras se les ha exigido, desde el dictado de la Resolución ENRE Nº 527/1996, el estricto cumplimiento de todas sus normas. Con respecto a ello, la recurrente entendió que es un concepto erróneo, ya que lo violatorio de dicho principio constitucional es poner a todas las Distribuidoras en el mismo plano que las enunciadas privatizadas supra, pero sin las incontables ventajas que recibieron al hacerse cargo de las empresas referidas.

    Que atento los argumentos esgrimidos en el escrito del Recurso cabe consignar que lo manifestado por la recurrente con respecto a que fue sumariada por una infracción y sancionada por otra, resulta erróneo, toda vez que, tal como se hizo referencia en la Resolución ENRE atacada, el apartado 5.2.1 “NIVELES DE INTERRUPCIONES ADMITIDOS” del Anexo 27 de LOS PROCEDIMIENTOS establece los límites admisibles de duración y frecuencia de las interrupciones de servicio eléctrico, y el apartado 5.2.2 “REDUCCIONES POR INCUMPLIMIENTOS CON LOS NIVELES DE INTERRUPCIONES” reglamenta las reducciones monetarias a aplicar consecuentemente con la superación de los niveles admitidos de interrupciones, con lo cual la normativa se refiere a un mismo incumplimiento sobre la calidad del servicio eléctrico prestado al Gran Usuario.

    Que asimismo, cabe agregar que mediante Resolución S.E. Nº 672/2006 se modificó el Anexo 27 de LOS PROCEDIMIENTOS y se sustituyó el articulado, resultando el punto “5.2.1 NIVELES DE INTERRUPCIONES ADMITIDOS” sustituido por el punto “7.2.1. NIVELES DE INTERRUPCIONES ADMITIDOS” y el punto “5.2.2 REDUCCIONES POR INCUMPLIMIENTOS CON LOS NIVELES DE INTERRUPCIONES” sustituido por el “7.2.2. REDUCCIONES POR INCUMPLIMIENTOS CON LOS NIVELES DE INTERRUPCIONES”.

    Que sobre los argumentos vertidos a fojas 9/12 de estas actuaciones, cabe aclarar que fueron oportunamente tratados en la Resolución ENRE atacada. Asimismo, corresponde hacer mención que, contrariamente a lo sostenido por la sumariada, de las constancias obrantes en el Expediente de autos se verifica que los niveles de fallas máximos admitidos fueron superados por “la Cooperativa” toda vez que en el semestre Noviembre 2006 – Abril 2007 cinco (5) interrupciones afectaron al Gran Usuario “CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. y G.”, cuando el Anexo 27 de LOS PROCEDIMIENTOS admite hasta cuatro (4) interrupciones por semestre que no superen cada una las tres (3) horas de duración.

    Que en cuanto a lo manifestado sobre caso fortuito o fuerza mayor, es menester manifestar que, tal cual como se indicó en la Resolución ENRE recurrida, la sumariada no ha acreditado en las presentes actuaciones la ocurrencia de un hecho calificable como producto de caso fortuito o fuerza mayor tendiente a deslindarle la responsabilidad consecuente, por lo no corresponde eximir a la quejosa de responsabilidad por los incumplimientos a las obligaciones por ella asumidas.

    Que en ese sentido, corresponde agregar que dicha información no corresponde sea aportada por este ENTE, sino que como se indicó en la Resolución que dispuso la oportuna formulación de cargos por los incumplimientos tratados en estas actuaciones, quien resulta ser sujeto de los mismos, en oportunidad de presentar el correspondiente descargo, podrá acompañar toda prueba documental que estime corresponda y ofrecer la restante de que intente valerse a los fines de acreditar lo argumentado en su defensa.

    Que lo expresado en el considerando anterior se corresponde con lo previsto por el Artículo 46 y siguiente del Decreto Nº 1.759/1972 reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

    Que cabe mencionar sobre la incompetencia territorial alegada, y al respecto expresar, que tal afirmación resulta errónea, toda vez que la FTT, como vinculación que permite la comunicación entre agentes del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) para vehiculizar la circulación de la energía eléctrica, materializando los contratos de compraventa celebrados entre vendedores y compradores, cualquiera sea su ubicación física en todo el país, está sujeta a jurisdicción federal y, por ende, a la regulación nacional.

    Que ello ha sido claramente indicado a partir de la definición de Grandes Usuarios y de Generadores efectuada por la Ley N° 24.065, y su reglamentación. Aspecto éste receptado en forma clara en la regulación pertinente.

    Que asimismo corresponde agregar que las atribuciones de los gobiernos provinciales de resolver lo atinente al otorgamiento de las autorizaciones y concesiones y el ejercicio del poder de policía, y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional, están referidos como indica la norma, a los Sistemas Eléctricos Provinciales (SEP), no así cuando este sistema y sus instalaciones están cumpliendo la Función Técnica de Transporte de energía eléctrica (FTT), “...sin distinción de la persona jurídica o privada a quienes pertenezcan.” (Conforme Artículo 1 de la Resolución SE Nº 159/1994), en cuanto convergen vendedores y compradores de energía eléctrica que forman parte del SADI, encontrándose sujetos a la jurisdicción nacional e identificados por el ORGANISMO ENCARGADO DE DESPACHO (OED).

    Que la referida normativa define a la FTT como el servicio de vinculación que comunica físicamente a vendedores y compradores de energía eléctrica entre sí y con el MEM, aclarando en su Artículo 3 que todas las instalaciones eléctricas que sirven a la prestación de dicha función están alcanzadas por los principios de libre acceso no discriminatorio contenidos en la Ley N° 24.065.

    Que las instalaciones utilizadas para obtener la función de vinculación entre compradores y vendedores del MEM (FTT), forman parte del sistema eléctrico integrado y, por lo tanto, sujetos a jurisdicción federal.

    Que el Artículo 10 del Reglamento de la Ley Nº 24.065 modificado por el Decreto N° 186/1995, Artículo 4, aclara que todo contrato del mercado a término del MEM se ejecuta a través del Sistema Argentino de Interconexión (SADI), el cual está sujeto a jurisdicción nacional por imperio de lo establecido en el Marco Regulatorio Eléctrico integrado por las Leyes N° 15.336 y Nº 24.065.

    Que el Artículo 6 de la Ley N° 15.336 indica que corresponde la jurisdicción federal cuando la transmisión de energía eléctrica integre, en cualquier punto del país, la red nacional de interconexión (inciso “e”) y cuando se destine a servir el comercio de energía eléctrica entre la Capital Federal y una o más Provincias (inciso “b”), siendo que la compraventa mayorista de energía se materializa en el MEM y que dicho mercado se sujeta a las disposiciones emergentes del Marco Regulatorio Eléctrico Nacional.

    Que debe tenerse presente que la prestación que tuvo por base la formulación de cargos en este Expediente es solamente un eslabón en la cadena de transmisión que vincula a compradores y vendedores, no debiéndose confundir la función técnica de transporte con la ubicación física de uno de los eslabones de que se vale, dado que la función que este último cumple excede los límites del territorio en que se encuentra al permitir materializar una compraventa en el MEM, la cual no está sujeta a una limitación territorial determinada.

    Que en efecto, el sistema físico de distribución de la “COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD Y SERVICIOS ANEXOS LTDA. DE ZÁRATE” cumple diferentes funciones: la que vincula a la propia Distribuidora con sus usuarios cautivos finales, lo que es propio de la jurisdicción local y la que la vincula a un generador con un gran usuario que aunque esté en el mismo territorio provincial se encuentra sujeto a jurisdicción nacional.

    Que en el caso se encuentra involucrado un contrato de compraventa de energía eléctrica entre dos agentes de dicho mercado, independientemente de su ubicación física, (uno el GUMA o GUME y otro el generador con el que el GUMA o GUME contrató), siendo además que cualquier controversia entre agentes del MEM (sea comprador, fuese vendedor o bien concesionario de transporte o prestador de dicha función) debe sustanciarse necesariamente por imperio del Artículo 72 de la Ley N° 24.065 ante este Organismo con carácter previo y obligatorio.

    Que además “LA COOPERATIVA”, cuando ingresó al MEM como agente de dicho mercado, se sujetó a LOS PROCEDIMIENTOS que lo regulan, siendo las regulaciones en materia de FTT anexos de dichos Procedimientos, por lo que corresponde aplicar en el presente sumario las reglas conocidas y aceptadas por la “COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD Y SERVICIOS ANEXOS LIMITADA. DE ZÁRATE”, al momento de tal incorporación al mercado, según lo dispuesto en el punto 3.5.1 del Anexo 17 de LOS PROCEDIMIENTOS.

    Que, en idéntico sentido al aquí sostenido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en autos “EDESAL S.A.” c/RESOLUCIONES 157/97, 584 Y 585/98 – ENRE (EXPTES. 1.363/1995 – 4.834/1998)” ha expresado que en el caso en que “el conflicto se plantea entre un distribuidor provincial que presta FTT a Grandes Usuarios Menores que operan en el MEM, (aquél debe) sujetarse necesariamente a toda la normativa y su reglamentación, al actuar en el ámbito federal que regula el funcionamiento del MEM, y que precisamente se halla contenida en las disposiciones de la Secretaría de Energía de la Nación Nº 61/1992, N° 137/1992 y N° 159/1994 (Anexo 27 – Los Procedimientos -), donde se prevé un expreso y obligatorio compromiso de los agentes del mercado de operar de acuerdo a la metodología allí dispuesta” (Causa N° 7.295/1999, Sala V, 19/04/2000).

    Que por todo lo expuesto, procede rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la “COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD Y SERVICIOS ANEXOS LIMITADA DE ZÁRATE” contra la Resolución ENRE N° 354/2008, manteniendo el criterio allí sostenido respecto de la competencia del ENRE.

    Que en la tramitación de las presentes actuaciones se ha respetado el debido proceso adjetivo, según lo dispuesto en el Artículo 10 del Reglamento de los Procedimientos para la Aplicación de Sanciones aprobado por Resolución ENRE N° 23/1994, y en el Artículo 1 inciso f) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, y se ha producido el Dictamen jurídico exigido por el Artículo 7, inciso d) de ésta norma.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente en virtud de lo que disponen los Artículos 56 incisos a), o) y s) y 63 incisos a) y g) de la Ley Nº 24.065 y el Artículo 84 del Decreto Nº 1.759/1972 (texto ordenado en 1991) reglamentario de la Ley Nº 19.549.

    Por ello:
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la “COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD Y SERVICIOS ANEXOS LIMITADA DE ZÁRATE” contra la Resolución ENRE N° 354/2008.

    ARTÍCULO 2.- Notifíquese a la “COOPERATIVA DE ELECTRICIDAD Y SERVICIOS ANEXOS LIMITADA DE ZÁRATE”.

    ARTÍCULO 3.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 309/2009
    ACTA N° 1052
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.-
    Ing. Mario H .de Casas
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0354/2008 Biblioteca
    Resolución ENRE 0023/1994 Biblioteca
    Resolución ENRE 0527/1996 Biblioteca
    Resolución SE 0137/1992 Biblioteca
    Resolución SE 0159/1994 Biblioteca
    Resolución SE 0672/2006 Biblioteca
    Resolución SEE 0061/1992 Biblioteca
    Decreto 00186/1995 Biblioteca
    Decreto 01398/1992 - artículo 10 Biblioteca
    Decreto 1759/72 (t.o. 1991) Biblioteca
    Ley 15.336 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Acta ENRE 1052/2009 Biblioteca
    Fallo citado:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala V, fallo "Empresa Distribuidora de Energía de San Luis S.A. c/ Resoluciones ENRE 157/97 - 584 y 585/98 (exptes. 1363/95 - 4834/98). Causa N° 7.295/99" [19 de abril 2000] Libros