Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0216/2013. Boletín Oficial n° 32.698, viernes 9 de agosto de 2013, pp. 39-40.

Citas Legales : Acta ENRE 1243/2013, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 25 incisos x); y) y z), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 37 inciso b), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 5.1., Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 6.3., Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 6.7., Dictamen DAJ 0078/2011, Estatuto social (Edenor S.A.) - artículo 04, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 23.576, Ley 24.065 - artículo 32, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); c) y s), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 25.156, Ley 25.156 - artículo 06, Ley 25.156 - artículo 08, Ley 25.156 - artículo 13, Ley 25.156 - artículo 14, Ley 25.156 - artículo 16, Ley 25.156 - artículo 59, Ley 26.831, Memorándum AAEFyRT 0015/2013, Nota ENRE 100.896, Resolución CNV 18888/2012, Resolución ENRE 0120/2001, Resolución ENRE 0120/2001 - artículo 1, Resolución GDyCP 0001/2012, Resolución MI 0116/2011 (Buenos Aires)

Fallos Citados : CSJN; fallo: "Tomás Guarino e Hijos S.A. Com. CIFI. y A. c/ Fuerza Aérea Argentina - Sec. de Hacienda de la Nación s/ amparo por mora" [20 agosto de 1996], CSJN; fallo: "Rousselot Juan Carlos c/ Concejo Deliberante del Partido de Morón" [2 de diciembre de 1999], CSJN; fallo: "Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. c/ Poder Ejecutivo s/ recurso de hecho" [23 de octubre de 1979]

Expediente Citado : ENRE 34213/2011



BUENOS AIRES, 31 DE JULIO DE 2013

    VISTO: El Expediente ENRE N° 34.213/2011, y

    CONSIDERANDO:

    Que en el Expediente del Visto se presentó, a fojas 1/27, la Distribuidora “EDENOR S.A.”, quien solicitó al ENRE que dictara Resolución autorizando la operación de transferencia accionaria allí descripta, en los términos del Artículo 32 de la Ley N° 24.065.

    Que conforme los términos en que se encuentra planteada, la mencionada petición se refiere a la aceptación efectuada por “PAMPA ENERGÍA S.A.” de una oferta de compra del CIEN POR CIENTO (100%) del capital social de “AESEBA S.A.” titular, a su vez, del NOVENTA POR CIENTO (90%) de “EDEN S.A.” y SETENTA Y SIETE COMA DIECINUEVE POR CIENTO del (77,19 %) de “EMDERSA”, sociedad que controla a “EDESAL”, “EDELAR” y “EDESA.”

    Que asimismo, en la mentada presentación se informó que los “vendedores” en dicha operación son “AEI UTILITIES SL” y “AEI SERVICIOS ARGENTINA S.A.”, controladas por “ASHMORE ENERGY INTERNACIONAL” (“AEI”), perteneciente al Fondo de Inversiones “ASHMORE.” Se aclaró que “AEI UTILITIES SL” es una sociedad constituida de acuerdo con las leyes de España, en tanto “AEI SERVICIOS ARGENTINA S.A.” es una sociedad constituida de acuerdo con las leyes de Argentina, controlada por “AEI UTILITIES SL.” Se agrega que “AEI”, controlante de ambas, es una sociedad “exenta” (junto con los “vendedores”, los “otorgantes”). Se consignó que, de tal modo, un grupo local adquiriría los activos que el fondo de inversiones extranjero mencionado posee en nuestro país.

    Que respecto de las acciones objeto de compra venta, se informó que los “Otorgantes” formalizaron su oferta para vender a PAMPA ENERGÍA S.A.” sus tenencias accionarias conforme allí detallan:

    “AEI UTILITIES SL” es el titular registral de (i) CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVENTA Y CINCO (182.224.095) acciones ordinarias totalmente integradas emitidas por “EMDERSA”, de valor nominal PESOS UNO ($ 1) cada una y derecho a un voto por acción, representativas del SETENTA Y SIETE COMA DIECINUEVE POR CIENTO (77,19%) de su capital social en circulación, (ii) DOS (2) acciones de “EDESAL”, representativas del CERO COMA CERO UNO POR CIENTO (0,01%) de su capital social en circulación, (iii) SEISCIENTAS (600) acciones representativas del CERO COMA CERO DOS POR CIENTO (0,02 %) en circulación de “EMDERSA GENERACIÓN SALTA S.A.” (iv) UNA (1) acción de “EDELAR”, representativa del CERO COMA CERO UNO POR CIENTO (0,01%) de su capital social en circulación, (v) UNA (1) acción representativa del CERO COMA CERO UNO POR CIENTO (0,01%) del capital social en circulación de “EMPRESA DE SISTEMAS ELÉCTRICOS DISPERSOS S.A.” –“ESED”- y (vi) VEITINUEVE MILLONES CIENTO DIECISIETE MIL CIENTO VEINTISIETE (29.117.127) acciones ordinarias totalmente integradas emitidas por “AESEBA”, de valor nominal PESOS UNO ($ 1) cada una y derecho a un voto por acción, representativas de aproximadamente el NOVENTA Y NUEVE COMA NOVENTA Y NUEVE POR CIENTO (99,99%) de su capital social en circulación.

    “AEI SERVICIOS ARGENTINA S.A.”, se aclaró, es el titular registral de MIL (1.000) acciones ordinarias totalmente integradas emitidas por “AESEBA”, de valor nominal PESOS UNO ($ 1) cada una y derecho a un voto por acción, representativas de aproximadamente el CERO COMA CERO UN POR CIENTO (0,01%) de su capital social en circulación, las cuales, combinadas con las acciones titularidad de “AEI UTILITIES SL” en “AESEBA”, representan el CIEN POR CIENTO (100%) del capital social en circulación de ésta.
    “EMDERSA” es el titular registral de: (i) CINCUENTA Y UN MIL (51.000) acciones de “EDESAL”, representativas del NOVENTA Y NUEVE COMA NOVENTA Y NUEVE POR CIENTO (99,99%) de su capital social en circulación, (ii) TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE (38.245.237) acciones ordinarias totalmente integradas emitidas por “EDESA”, con derecho a un voto por acción, representativas del NOVENTA POR CIENTO (90%) de su capital social en circulación, (iii) DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS (2.999.400) acciones de “EMDERSA GENERACIÓN SALTA S.A.”, representativas del NOVENTA Y NUEVE COMA NOVENTA Y OCHO POR CIENTO (99,98%) de su capital social en circulación, y (iv) TRECE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UNO (13.357.671) acciones de “EDELAR”, representativas del NOVENTA Y NUEVE COMA NOVENTA Y NUEVE POR CIENTO (99,99%) de su capital social en circulación.

    “EDESA” es el titular registral de DOCE MIL DOSCIENTAS CUARENTA (12.240) acciones de “ESED”, representativas del NOVENTA Y NUEVE COMA NOVENTA Y NUEVE POR CIENTO (99,99%) de su capital social en circulación.

    “AESEBA” es el titular registral de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE (372.997.287) acciones ordinarias totalmente integradas emitidas por “EDEN”, de valor nominal PESOS UNO ($ 1) cada una y derecho a un voto por acción, representativas del NOVENTA POR CIENTO (90%) de su capital social en circulación.

    Que respecto del resultado de la operación propuesta, se consignó en la presentación aquí glosada que, por su parte, “PAMPA ENERGÍA S.A.”, sociedad constituida conforme la legislación de la República Argentina, ejerciendo la facultad concedida en tal sentido por los “otorgantes”, formalizó una nueva oferta que tuvo por destinatario a “EDENOR S.A.” y por objeto las mentadas acciones titularidad directa e indirecta de “AEI UTILLITIES SL” y de “AEI SERVICIOS ARGENTINA S.A.” Se manifiesta que, con la aceptación por parte de “EDENOR S.A.” de la oferta formulada por “PAMPA ENERGÍA S.A.”, y su consecuente ejecución, “EDENOR S.A.” pasará a ser titular –en forma directa e indirecta- de: “EMDERSA”, SETENTA Y SIETE COMA DIECINUEVE POR CIENTO (77,19%) de su capital social en circulación, “EDESAL” CIEN POR CIENTO (100%) de su capital social en circulación, “EGSSA”, CIEN POR CIENTO (100%) de su capital social en circulación, “EDELAR”, CIEN POR CIENTO (100%) de su capital social en circulación, “ESED”, CIEN POR CIENTO (100%) de su capital social en circulación, “EDESA”, NOVENTA POR CIENTO (90%) de su capital social en circulación, “AESEBA” CIEN POR CIENTO (100%) de su capital social en circulación, y “EDEN” NOVENTA POR CIENTO (90%) de su capital social en circulación.

    Que a fojas 33, “EDENOR S.A.” informó que el Ministerio de Infraestructura de la Provincia de BUENOS AIRES dictó la Resolución N° 116/2011, cuya copia que acompañó luce a fojas 34/41, mediante la cual se autorizó la transferencia de acciones de “AESEBA S.A.” de manera tal que “EDENOR S.A.” sea titular de una participación del NOVENTA Y NUEVE COMA NOVENTA Y NUEVE POR CIENTO (99,99%) en el capital social de “AESEBA “y “PAMPA ENERGÍA S.A.” de un CERO COMA CERO UNO POR CIENTO (0,01%), convirtiéndose el Grupo Económico Pampa en el accionista controlante de “AESEBA S.A.”, que a su vez es el titular del NOVENTA POR CIENTO (90%) de las acciones emitidas por “EDEN S.A.”

    Que a fojas 41, el Gabinete de Dirección y Coordinación de Procesos tomó intervención solicitando a la Dirección de Asuntos Jurídicos que se expidiera sobre el trámite a dar a la presentación de marras.

    Que la Dirección de Asuntos Jurídicos se expidió mediante Dictamen DAJ N° 78/2011 (fojas 42/46), señalando que el Artículo 32 de la Ley N° 24.065 se vio afectado, en cuanto a los alcances de su aplicación, por el dictado de la Ley N° 24.156 de Defensa la Competencia, la cual en su Artículo 59 estableció que quedó “…derogada toda atribución de competencia relacionada con el objeto y finalidad de esta ley otorgada a otros organismos o entes estatales”.

    Que el mentado Artículo 32 de la Ley N° 24.065 dispone que “Sólo mediante la expresa autorización del ente DOS (2) o más transportistas, o DOS (2) o más distribuidores, podrán consolidarse en un mismo grupo empresario o fusionarse.

    También será necesaria dicha autorización para que un transportista o distribuidor pueda adquirir la propiedad de acciones de otro transportista o distribuidor, respectivamente.

    El pedido de autorización deberá ser formulado al Ente, indicando las partes involucradas, una descripción del acuerdo cuya aprobación se solicita, el motivo del mismo y toda otra información que para resolver pueda requerir el Ente.

    El Ente dispondrá la realización de audiencias para conocer la opinión de todos los interesados y otras investigaciones que considere necesarias y otorgará la autorización siempre que no se vulneren las disposiciones de la presente ley ni se resientan el servicio ni el interés público”.

    Que actualmente, y por la circunstancia ante mencionada, la materia de la concentración económica –en cuanto al análisis de sus consecuencias- se encuentra bajo la órbita de la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 25.156 (Artículos 6, 8, 13 y 14) que es el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia.

    Que sin perjuicio de ello, la propia Ley N° 25.156 estableció que, cuando la concentración económica involucrara a empresas o personas cuya actividad económica esté reglada por el Estado Nacional a través de un organismo de control o regulador, el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, previo al dictado de su Resolución, debe requerir a dicho ente estatal un informe y opinión fundada sobre la supuesta concentración económica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo (Conf. Artículo 16). Ello determina, pues, que sobre dos cuestiones deban expedirse –a petición del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia- los organismos de control o regulación: a) respecto del impacto sobre la competencia en el mercado respectivo y b) sobre el cumplimiento del marco regulatorio pertinente.

    Que sin perjuicio del mentado ámbito de actuación de los entes de control o regulación, a partir de la solicitud de su intervención que realice el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, definido en función de las prescripciones de la Ley N° 25.156 (norma subsiguiente en el tiempo respecto de la Ley N° 24.065), corresponde también la intervención del ENRE, pero a requerimiento del interesado, en orden a verificar que la operación cuya autorización se solicita no implique una vulneración del régimen instituido por dicha Ley N° 24.065.

    Que en este último supuesto, en cuanto tal operación pudiera dar origen a una situación de concentración que configure una violación a los principios allí establecidos en cuestiones de integración horizontal y vertical y una posible afectación del servicio público de que se trate, y sin perjuicio de la intervención que necesariamente le compete al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. En tal marco, dicho pronunciamiento del ENRE no significa desmedro alguno de lo establecido en el Artículo 59 de la Ley N° 25.156 (Conf. antepenúltimo Considerando y Artículo 1, in fine, de la Resolución ENRE N° 120/2001).

    Que sentado el marco de incumbencia del ENRE, en cuanto al conocimiento de la operatoria cuya autorización solicitara “EDENOR S.A.”, la Dirección de Asuntos Jurídicos indicó en el mencionado asesoramiento una serie de actividades que deberían realizar las áreas competentes del ENRE a fin de posibilitar el análisis de la misma, las cuales se reseñan más adelante, y señaló que –cumplida que fueran las mismas- correspondería convocar a la Audiencia prevista por el Artículo 32 de la Ley N° 24.065.

    Que a fojas 50 y siguientes se incorporaron las solicitudes de opinión remitidas (y sus correspondientes contestaciones así como los traslados de éstas conferidos a “EDENOR S.A.” y sus respectivas contestaciones) a las autoridades de las provincias de SALTA, LA RIOJA, SAN LUIS y BUENOS AIRES y a sus Entes Provinciales de regulación y control del servicio eléctrico -en atención a estar involucradas en las operaciones bajo examen las sociedades “AESEBA S.A.”, “EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE SALTA S.A.” (“EDESA”), “EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE LA RIOJA S.A.” (“EDELAR”) y “EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE SAN LUIS” (“EDESAL”)- en relación a la operatoria de marras, así como la remisión de los estudios técnicos realizados en orden al impacto que la operatoria propuesta por “EDENOR S.A.” tendría en sus respectivas jurisdicciones. Asimismo, se requirió información a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (fojas 49) y se remitieron notas a las empresas involucradas en las operatorias, a fin de que se expidieran sobre las características de las mismas.

    Que en general no se registraron objeciones sustantivas a la operatoria de autos por parte de las autoridades provinciales y de los entes de control, a excepción de la planteada por parte de la Comisión Reguladora de la Energía Eléctrica de la Provincia de SAN LUIS, a fojas 76/80, quien a través de Nota N° 514 – CRPEE – 2011 (ingresada al ENRE bajo número de Mesa de Entradas N° 183.163) opinó que, previo a la autorización solicitada, urge realizar estudios técnicos que permitan dilucidar las situaciones de integración vertical y horizontal y elaborar propuestas en orden a evitar los procesos de integración empresaria que afecten la situación operativa y patrimonial, además de todas las condiciones prestacionales en la esfera de las empresas controladas. Como más adelante se consigna, a la audiencia celebrada el 6 de junio de corriente año no concurrió ninguna autoridad de la referida Comisión ni se incorporaron al actuado, salvo la señalada, otras presentaciones suyas.

    Que a fojas 98/103, “EDENOR S.A.” contestó el traslado que oportunamente se le confiriera en relación a los planteos de la Comisión Reguladora de la Energía Eléctrica de la Provincia de SAN LUIS y solicitó que se dieran por superadas dichas objeciones.

    Que a fojas 107, mediante Nota ENRE N° 100.896 suscripta por el Directorio del ENRE, se conminó a “EDENOR S.A.” a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Artículo 4 de su Estatuto Social y Artículo 32 de la Ley N° 24.065.

    Que a fojas 111/112, esa Distribuidora mediante Nota de Entrada ENRE N° 185.066, informó que con posterioridad a la fecha de las operaciones que dieran origen a los presentes, adquirió el UNO COMA VEINTICINCO POR CIENTO (1,25 %) más del capital social en circulación de “EMDERSA”, de modo que actualmente “EDENOR S.A.” posee el SETENTA Y OCHO COMA CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (78,44%) del capital social en circulación de “EMDERSA”. Asimismo, informó que su directorio aprobó –el 16/09/2011-, la aceptación de la Carta Oferta N° 020911 de la empresa “ROVELLA CARRANZA S.A.” por la cual esa sociedad efectuó a “EDENOR S.A.” una oferta para la adquisición de las acciones representativas del SETENTA Y OCHO COMA CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (78,44%) de las acciones y votos de una sociedad con objeto de inversión a constituirse, la que sería titular del NOVENTA Y NUEVE COMA NOVENTA Y NUEVE POR CIENTO (99,99%) de las acciones y votos de “EDESAL.” Además, informó, la mencionada oferta comprendió una propuesta de compra del CERO COMA CERO UNO POR CIENTO (0,01%) de las acciones de “EDESAL” que al momento eran propiedad de ““EDENOR S.A.” y dio cuenta del inicio de un proceso de escisión de “EMDERSA”, resultando del mismo la creación de TRES (3) nuevas sociedades, con los demás particulares que allí se detallan.

    Que asimismo, en la referida presentación “EDENOR S.A.” informa la aprobación de la aceptación de la Carta Oferta N° 140.911 de la empresa “ANDES ENERGÍA ARGENTINA S.A.” por la cual esa sociedad efectuó a “EDENOR S.A.” una propuesta para acceder a una opción de compra consistente en: 1) En caso de completarse la escisión de “EMDERSA” dentro del plazo de DOS (2) años, comprar el SETENTA Y OCHO COMA CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (78,44%) de la participación que indirectamente posee “EDENOR S.A.” en “EDELAR”, 2) En caso de no completarse la escisión de “EMDERSA” dentro del plazo de DOS (2) años, la opción dará a “ANDES ENERGÍA ARGENTINA S.A.” el derecho de adquirir el VEINTE COMA VEINTISIETE POR CIENTO (20,27%) del capital social y votos de “EMDERSA” que indirectamente posea ““EDENOR S.A.” En este último caso, “ANDES ENERGÍA ARGENTINA S.A.” podrá optar por no pagar el saldo del precio y adquirir el SEIS COMA TREINTA Y DOS POR CIENTO (6,32%) del capital social y votos de EMDERSA” que indirectamente posea “EDENOR S.A.”. Se consignó que, a fin de instrumentar la operación que se informa, “EDENOR S.A.” aportará el CINCUENTA Y TRES COMA SESENTA Y CUATRO POR CIENTO (53,64%) del capital social y votos de “EMDERSA” a una nueva sociedad a constituirse (“EMDERSA HOLDING”) por lo que las transferencias de acciones de “EMDERSA” que se realicen a favor de “ANDES ENERGÍA ARGENTINA S.A.” se harán a través de “EMDERSA HOLDING”

    Que a fojas 117/8, a requerimiento del ENRE, “EDENOR S.A.” acompañó documentación e información relacionada con la operatoria aludida. Asimismo, informó haber recibido una oferta para la adquisición de las acciones representativas del CIEN POR CIENTO (100%) del capital social de “EGSSA” (directo e indirecto), que se encuentra a decisión del Directorio de “EDENOR S.A.”.

    Que a fojas 132, “EDENOR S.A.” informó la aceptación de la oferta de “PAMPA ENERGÍA S.A.” por la cual esa sociedad le ofertó la adquisición mediante compraventa bajo condición suspensiva de las acciones representativas del SETENTA Y OCHO COMA CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (78,44%) de las acciones y votos de una sociedad con objeto de inversión a constituirse que sería titular del NOVENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y NUEVE POR CIENTO (99,99%) de las acciones y votos de “EMDERSA” “GENERACIÓN SALTA S.A.” junto con el CERO COMA CERO UNO POR CIENTO (0,01%) del capital accionario de “EGSSA” propiedad de “EDENOR S.A.”. Informó también que la condición suspensiva de la compraventa es el perfeccionamiento de la escisión decidida por el Directorio de “EMDERSA” el 23/07/11 en el plazo máximo de VEINTICUATRO (24) meses desde la fecha de aceptación de la oferta, consignando a continuación los demás particulares de la operación.

    Que a fojas 140 y siguientes “EDENOR S.A.” amplió la información conforme se lo solicitara este Ente, a fojas 133/4.

    Que a fojas 264 y siguientes esa Distribuidora –en continuación de las comunicaciones antes glosadas referidas a las ofertas realizadas por “ROVELLA CARRANZA S.A.”, “ANDES ENERGÍA ARGENTINA S.A.” y “PAMPA ENERGÍA S.A.” y el inicio del procesos de escisión de “EMDERSA” en TRES (3) nuevas sociedades- informó que el 13/01/2012 la Asamblea General Extraordinaria de “EMDERSA” decidió la constitución de TRES (3) sociedades anónimas denominadas “EDESAL HOLDING S.A.”, “EDESA HOLDING S.A.” y “EGSSA HOLDING S.A.”

    Que a esta altura de la presente reseña, corresponde destacar que la operatoria que diera origen a los presentes y las subsiguientes, fue efectuada por “EDENOR S.A.” sin que el ENRE hubiera ejercido la atribución que le confiere el Artículo 32 de la Ley N° 24.065, es decir, sin contar con su previa y expresa aprobación.

    Que en efecto, a fojas 277/282 la Dirección de Asuntos Jurídicos procedió a examinar la actuación –conforme las constancias recabadas en el actuado hasta ese momento- y recomendó: a) En relación a la documentación incorporada al Expediente, dar intervención a la Unidad de Auditoría Económico Financiera a fin que proceda a analizar la información incorporada al Expediente. Asimismo, determinar las entidades públicas o privadas a las que deberá convocarse a la Audiencia a celebrarse, en los términos del Artículo 32 de la ley N° 24.065. b) Formular cargos a “EDENOR S.A.” por incumplimiento al procedimiento establecido por Artículo 32 de la Ley N° 24.065 y al Artículo 4 de su Estatuto Societario, en la presente actuación y en las correspondientes a los Expedientes ENRE N° 34.957/2011, N° 35.649/2011, N° 35.650/2011, al no haber sometido la cuestión a la decisión del Ente en tiempo oportuno, incurriendo con ello -además- en incumplimiento de lo establecido por el Contrato de Concesión en su Artículo 25, incisos x), y) y z); lo expuesto, haciéndole saber también que de confirmarse, corresponderá aplicar las sanciones previstas en el Subanexo 4 del Contrato de Concesión, Apartados 5.1, 6.3 y 6.7. A dicho fin, deberá formarse Expediente separado con copia del presente y elevarse el actuado al Gabinete de Dirección y Coordinación de Procesos. c) Intimar a “EDENOR S.A.” a fin de que, mientras se sustancia el presente procedimiento, se abstenga de realizar nuevos actos que puedan afectar la solvencia de la empresa y resentir, así, el servicio. Ello, bajo apercibimiento de considerar su incumplimiento como grave, en los términos del Artículo 37, inciso b) del Contrato de Concesión, poniéndose dicha circunstancia en conocimiento de la Concedente a sus efectos.

    Que no obstante ello, a fojas 294/5, “EDENOR S.A.” informó la aceptación de la oferta efectuada por “SALTA INVERSIONES ELÉCTRICAS S.A.” a esa Distribuidora y a su subsidiaria “EMDERSA HOLDING S.A.” para la adquisición de acciones representativas del SETENTA Y OCHO COMA CUARENTA Y CUATRO POR CIENTO (78,44%) del capital accionario y derechos de voto de “EDESA HOLDING S.A.”, con los demás particulares que allí se describen.

    Que a fojas 296, esa Distribuidora informó, en relación al avance del proceso de escisión de “EMDERSA” que la Comisión Nacional de Valores prestó conformidad a la escisión parcial del patrimonio de “EMDERSA”, reducción del capital y reforma de su estatuto social aprobados por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de esa sociedad del 16/12/2011 continuada el 13/01/2012 y, a fojas 297, que la Inspección General de Justicia procedió a inscribir la escisión parcial de “EMDERSA” y a registrar las TRES (3) nuevas sociedades resultantes: “EDESAL HOLDING S.A.“, “EDESA HOLDING S.A.” y “EGSSA HOLDING S.A.”. Informó también que el Ente Regulador de Servicio Públicos de Salta dio su autorización para la continuación del trámite de escisión de “EMDERSA” en lo atinente a la creación de “EDESA HOLDING S.A.” sociedad controlante de “EDESA S.A.”

    Que a fojas 333 y siguientes, la Comisión Nacional de Valores acompañó copia del Expediente CNV N° 2593/2011, en el cual constan los antecedentes de la Resolución CNV N° 18.888/2012 por la cual prestó conformidad a la escisión parcial del patrimonio de “EMDERSA”, reducción de capital y reforma del Estatuto Social, que fueran aprobados por Asamblea General de Accionistas de esa sociedad el 16/12/2011 y reanudada el 13/01/2012, conforme se le solicitara a fojas 298/9.

    Que oportunamente, en el Expediente ENRE N° 36.464/2012, por Resolución del Gabinete de Dirección y Coordinación de Procesos N° 1/2012, se formularon cargos a “EDENOR S.A.” en razón de haber incumplido con la obligación que le impone el Artículo 32 de la Ley 24.065 en relación a la información en tiempo oportuno de las operaciones de compra-venta accionaria cuyo tratamiento corre por Expedientes ENRE N° 34.213/2011, N° 34.957/2011, N° 35.649/2011 y N°35.650/2011.

    Que dicha formulación de cargos se fundamentó en las constancias recabadas en los presentes, y que aquí han sido objeto de reseña. Que la naturaleza de la conducta reprochada a “EDENOR S.A.” mediante la Resolución GDyCP N° 1/2013 se circunscribe al incumplimiento incurrido por la concesionaria del procedimiento establecido en el Artículo 32 de la Ley N° 24.065 y el Artículo 4 de su Estatuto Social, consistente en la extemporaneidad de su presentación, quedando excluido, en consecuencia, el análisis de la procedencia de las operaciones informadas, el cual resulta objeto de los presentes actuados y de cuya Resolución aquí se trata.

    Que vale reiterar entonces, que la presente intervención del ENRE, a requerimiento del interesado, lo es en orden a verificar que la operación cuya autorización se solicita no implique una vulneración del régimen instituido por dicha Ley N° 24.065. Ello, en cuanto a que tal operación pudiera dar origen a una situación de concentración que configure una violación a los principios allí establecidos en cuestiones de integración horizontal y vertical, estrictamente referidas a una posible afectación del servicio público de que se trate, y sin perjuicio de la intervención que necesariamente le compete –dentro de su ámbito propio- al Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia. En tal marco, dicho pronunciamiento del ENRE no significa desmedro alguno de lo establecido en el Artículo 59 de la Ley N° 25.156.

    Que de lo expuesto, también surge que -como antes se dijo- los presentes tienen por objeto analizar el fondo de la cuestión sometida a tratamiento del ENRE, siguiendo el análisis de los incumplimientos al procedimiento del Artículo 32 de la Ley N° 24.065 su curso en el Expediente ENRE N° 36.464/2012.

    Que a fojas 1025, obra copia de la parte pertinente del Acta de Directorio N° 1243/2013 de fecha 27/02/2013, por la cual instruyó al Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria que produjera la información necesaria para resolver los presentes.

    Que a fojas 1026, “EDENOR S.A.” informó la aceptación de la Carta Oferta enviada por “SERVICIOS ELÉCTRICOS NORTE BA S.L.” del 26/02/2013 mediante el cual esta última le formuló una oferta para la adquisición de acciones representativas del CIEN POR CIENTO (100%) del capital accionario y derechos de voto de “AESEBA S.A.”, compañía a su vez titular del NOVENTA POR CIENTO (90%) del capital accionario y derechos de voto de “EDEN”, describiendo los demás particulares de esa operación. Se informó el cierre de la operación a fojas 1.101

    Que a fojas 1028/30, “EDENOR S.A.” cumplió con lo solicitado a fojas 1027, efectuando las aclaraciones y ampliaciones requeridas.

    Que del conjunto de operaciones informadas en autos por “EDENOR S.A.” se infiere que, al presente, las objeciones oportunamente planteadas por la Comisión Reguladora de la Energía Eléctrica de la Provincia de San Luis se tornaron abstractas, en la media en que no subsiste la situación que las motivara.

    Que a fojas 1103/4, se dispuso la realización para el 6 de junio de 2013 de una Audiencia, en los términos del Artículo 32 de la Ley N° 24.065, constando a continuación las notificaciones cursadas a las empresas involucradas, directores designados por el Estado Nacional y a los entes de control y autoridades de las provincias de SALTA, LA RIOJA, BUENOS AIRES y SAN LUIS.

    Que a fojas 1.172/1.188, obra la versión taquigráfica de la referida Audiencia, en la cual se hizo constar que no se hizo presente ningún representante de los entes de control o autoridades provinciales invitadas.

    Que tal como consta en la referida versión taquigráfica, en el marco de la audiencia “EDENOR S.A.” expuso ampliamente a través de sus representantes, los particulares de la operatoria en cuestión, destacando el resultado positivo obtenido del conjunto de operaciones de compra y venta accionaria llevadas a cabo.

    Que en función de lo expuesto por “EDENOR S.A.” los representantes del ENRE presentes en la Audiencia requirieron a esa Distribuidora información complementaria sobre los aspectos financieros de la operación sujeta a autorización, la cual fue cumplimentada a fojas 1.190.

    Que el Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria del Ente se ha expedido mediante el Memorándum AAEFyRT 15/2013, señalando que el resultado que se pretende analizar comprende una significativa cantidad de movimientos dinerarios referidos a compras de empresas, otorgamiento de préstamos a las empresas compradas, un proceso de escisión y la posterior venta de cada una de las empresas escindidas.

    Que destacó también, que todo ello involucró operaciones con efectivo, en títulos públicos, en obligaciones negociables, así como, el surgimiento de deudas entre las empresas compradas y la distribuidora regulada y a su vez los créditos de ésta última con su controlante.

    Que asimismo, consignó que a los fines de convalidar las operaciones descriptas en la documentación obrante en el Expediente y resumidos los movimientos según lo manifestado por los representantes de la regulada en la Audiencia celebrada el día 6 de Junio de 2013 y sus notas complementarias Nota Entrada Nº 201.590 (13/junio/2013) y Nota Entrada Nº 202.513 (12/julio/2013), esa Área procedió a realizar las tareas necesarias que permitieran su verificación y constatación en los propios registros contables de la Distribuidora.

    Que el AAEFyRT estimó oportuno recalcar lo manifestado por la empresa, y corroborado por esa Auditoría, en cuanto a que todas las operaciones explicitadas están valuadas a moneda corriente (pesos del momento en que se concretó cada operación) sin ningún tipo de ajuste ni re-expresión de los valores a la fecha de la audiencia.

    Que aclaró también que el informe en mención no evalúa ni emite opinión alguna respecto a la correcta valuación o exposición de las transacciones bajo análisis respecto a lo dispuesto por las normas contables en vigencia.

    Que a continuación detalló las operaciones declaradas por “EDENOR S.A.” y los resultados manifestados por ésta, en transcripción literal de lo vertido en el Expediente:


    Que estimó que si al resultado generado por las operaciones de compra y venta (Ps.199MM) se le resta el crédito de “EDELAR S.A.” (Ps.31MM) y se le suman los dividendos cobrados (Ps.18MM) se arriba al resultado expuesto en la presentación de Ps.186MM. Si a este resultado, prosigue, se le restan los costos asociados con la compra y posterior venta de las subsidiarias, incluyendo, pero no limitando, los referidos a abogados, auditores, servicios de asesoramientos, etc. (Ps.12MM) y se le restan los costos financieros netos (incluyendo intereses y diferencia de cambio) asociados a las transacciones financieras relacionadas con dichas empresas (Ps.24MM) se arriba a un resultado final positivo de Ps.150 MM.

    Que de lo expresado en el apartado anterior, prosigue el informe, puede decirse que existen operaciones ya realizadas y otras que se producirán en un futuro. Las ya realizadas han sido registradas por la compañía en su sistema contable (conforme su Anexo I –Verificación y Constatación Contable).

    Que en el mentado informe, el Área consideró importante dejar sentado que: a) Con respecto al monto del crédito otorgado a la empresa “EDELAR S.A.” En este caso “EDENOR S.A.” considera una pérdida de $31MM aunque sus registros contables contemplan una pérdida por un importe de $37.3MM por considerar incobrable dicho crédito. En tal sentido el Área entiende que éste importe es el que debería descontarse. b) En lo que respecta a los demás costos explicitados en forma genérica (intereses, diferencias de cambio, servicios de asesoramiento, etc.) el Área no ha podido verificarlos e individualizarlos dentro de la totalidad de las operaciones registradas por la empresa. No obstante estima que debe tomarse lo manifestado por estos conceptos, como una declaración jurada de la propia empresa.

    Que como conclusión del informe en mención, el Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria ha consignado que: a) Las operaciones sobre las cuales la regulada manifestó haber obtenido el resultado positivo indicado en la audiencia efectuada el 6 de Junio de 2013 (y sus notas ampliatorias y rectificatorias posteriores), han sido verificadas en el sistema contable de la misma, con las salvedades ya expresadas de la diferencia del empréstito de la empresa “EDELAR S.A.” ($6.3MM) y los conceptos de gastos por intereses, diferencias de cambio y otros gastos sobre los cuales “EDENOR S.A.” dice haber alcanzado los $36MM. b) A los fines de un correcto entendimiento, recalca que el resultado de las operaciones manifestado por la regulada se divide en operaciones ya realizadas (constatadas contablemente) y otras que deberían ocurrir en el futuro sufriendo incluso, algunas de ellas, las fluctuaciones del mercado cambiarios o de títulos valores locales o del exterior.

    Que, por lo expuesto, estima el Área recomendable la necesaria vigilancia sobre dichas operaciones sin olvidar los alcances y limitaciones planteados en el informe.

    Que finalmente el Área destacó que, de tenerse por válidos los resultados volcados hasta el momento por la concesionaria en su sistema contable, la operación bajo análisis podría resultar de escasa incidencia en el tracto de la empresa.

    Que por su parte el Dictamen legal complementario que se glosa en las presentes actuaciones concluye en que, las operaciones bajo análisis han sido ya concretadas; y que con independencia de la contumacia de la concesionaria, a cumplimentar con carácter previo, el procedimiento establecido por el Artículo 32 de la Ley N° 24.065, que se analiza por cuerda separada, corresponde determinar si como consecuencia de las operaciones concretadas se ha resentido o no el servicio y el interés público en juego.

    Que en este entendimiento, resultan determinantes las conclusiones a las que arriba el dictamen del Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria, en el sentido que “la operación bajo análisis podría resultar de escasa incidencia en el tracto de la empresa”; lo que sumado al hecho que las operaciones societarias posteriores a la solicitud original de “EDENOR S.A.” (fojas 1 y siguientes) ya se han concretado, enervando ipso facto el andamiento del procedimiento excitado. Ello deviene la discusión en abstracta, en la medida que no se cercenan, al menos en forma actual, los intereses colectivos que la normativa tiende a preservar.

    Que así las cosas, analizado lo expuesto por el área técnica, desde la óptica jurídica, corresponde subsumir el caso al instituto pretoriano del “moot case” o caso abstracto. En efecto, en este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados pronunciamientos ha expresado que sólo pueden ejercerse funciones jurisdiccionales acabadamente cuando se somete la decisión a un caso concreto; es decir que se carece de jurisdicción cuando éste haya devenido abstracto (Fallos 308:1.489, 319:1.558, 322:2.953 entre otros). Asimismo consolidada jurisprudencia del Superior Tribunal sostiene que las sentencias-en el caso una Resolución de un Ente en el ámbito de sus competencias legales- deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas. (Fallos 301:947; 306:1.160; 319:1.558 entre otros).

    Que sin perjuicio de lo expuesto, y dado que por la complejidad del proceso bajo análisis, emergen, no solo las operaciones ya realizadas (constatadas contablemente), sino también eventualmente otras, que podrían sufrir las fluctuaciones del mercado cambiarios o de títulos valores locales o del exterior, es que corresponde a este Organismo arbitrar todas las medidas a su alcance, tendientes a evitar, que una ulterior conducta de la Concesionaria, pudiere implicar de algún modo, un manejo impropio u aumento de sus niveles de endeudamiento en detrimento del servicio público eléctrico.

    Que en este sentido corresponde instruir al Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria para que controle en forma periódica, permanente y exhaustiva, conductas o actividades de cualquier naturaleza de la Concesionaria, que pudieren en el futuro desarrollarse y que reconocieren como causa eficiente las operaciones bajo análisis, conminándose en su caso a la prestadora al cese inmediato de las mismas, según correspondiere.

    Que en idéntico sentido, y en el marco del convenio de asistencia técnica y colaboración recíproca oportunamente suscripto por este Organismo con la Comisión Nacional de Valores (CNV), corresponde a través del Área de Auditoria Económico Financiera y Revisión Tarifaria se inste una “solicitud de asistencia” a dicha Comisión, requiriendo en el ámbito de las Leyes N° 26.831; N° 23.576 y toda sus concordantes. y complementarias; el análisis y control interactivo, de operaciones financieras del Concesionario y/o sus accionistas, agentes o representantes, vinculadas de algún modo al presente proceso.

    Que por lo demás, corresponde invitar a los Entes Reguladores de incumbencia provincial, oportunamente notificados de la operatoria bajo análisis, para que en su respectivo ámbito competencial, y sin perjuicio de la presente, insten todas las acciones regulatorias y de control que estimaren pertinentes.

    Que se ha emitido el Dictamen legal en los términos del Artículo 7 inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente Resolución, en virtud de lo dispuesto en los Artículos 32, 56 incisos a), c) y s) y 63 incisos a) y g) de la Ley N° 24.065;

    Por ello:

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Declárese cumplido el procedimiento del Artículo 32 de la Ley N° 24.065 en lo referido a las operaciones objeto de análisis en el presente; y por autorizadas formalmente las mismas con las salvedades y condiciones contenidas en la presente.

    ARTÍCULO 2.- Instruir al Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria para que controle en forma periódica, permanente y exhaustiva, conductas o actividades de cualquier naturaleza de la Concesionaria que pudieren en el futuro desarrollarse y que reconocieren como causa eficiente las operaciones bajo análisis, conminándose en su caso a la prestadora, al cese inmediato de las mismas, según correspondiere.

    ARTÍCULO 3.- Instar a través del Área de Auditoria Económico Financiera y Revisión Tarifaria una “solicitud de asistencia” a la Comisión Nacional de Valores (CNV), requiriendo en el ámbito de las Leyes N° 26.831; N° 23.576; y todas sus ccdtes. y complementarias; el análisis y control interactivo, de operaciones financieras del Concesionario “EDENOR S.A.” y/o sus accionistas, agentes o representantes, vinculadas de algún modo al presente proceso.

    ARTÍCULO 4.- Invitar a los Entes Reguladores de incumbencia provincial, oportunamente notificados de la operatoria bajo análisis, para que en su respectivo ámbito competencial, y sin perjuicio de la presente, insten todas las acciones regulatorias y de control que estimaren pertinentes.

    ARTÍCULO 5.- Notifíquese a “EDENOR S.A.”, a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) en el marco de lo dispuesto por Ley N° 25.156 y toda su complementaria; a la Comisión Nacional de Valores (CNV) en los términos expuestos; al ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE SALTA, ENTE ÚNICO DE CONTROL DE PRIVATIZACIONES DE LA PROVINCIA DE LA RIOJA, COMISIÓN REGULADORA DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA DE SAN LUIS, ORGANISMO DE CONTROL DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES en lo pertinente y a la SECRETARÍA DE ENERGÍA DE LA NACIÓN en su calidad de Concedente.

    ARTÍCULO 6.- Incorpórese copia de la presente al Expediente ENRE N° 34.213/2011.

    ARTÍCULO 7.- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
    RESOLUCION ENRE N° 216/2013
    ACTA N° 1268
    Dr. Enrique Gustavo Cardesa,
    Vocal Segundo.-
    Ing. Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.-
    Ing. Mario H. de Casas
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0120/2001 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 32 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 25.156 Biblioteca
    Acta ENRE 1243/2013 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Estatuto social Biblioteca
    Acta ENRE 1268/2013