Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0075/2020. (no publicada en B.O.) , viernes 11 de diciembre de 2020, 13 p.
Citas Legales : Acta acuerdo (UNIREN - Transpa S.A.), Acuerdo SEE - ENRE - Transpa S.A. 2016-2017, Acuerdo SEE - ENRE - Transpa S.A. 2016-2017 - cláusula 1 apartado “D”, Acuerdo SEE - ENRE - Transpa S.A. 2016-2017 - cláusula 5, Código penal, Constitución nacional, Constitución nacional - artículo 014, Constitución nacional - artículo 017, Constitución nacional - artículo 018, Constitución nacional - artículo 028, Constitución nacional - artículo 076, Contrato de concesión (Transpa S.A.), Contrato de concesión (Transpa S.A.), Contrato de concesión (Transpa S.A.) - artículo 22 inciso w), Contrato de concesión (Transpa S.A.) - artículo 29, Contrato de concesión (Transpa S.A.) - artículo 30, Contrato de concesión (Transpa S.A.) - subanexo II-B, Contrato de concesión (Transpa S.A.) - subanexo II-B - artículo 01, Decreto 00277/2020, Decreto 00963/2020, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 094, Decreto 01779/2007 (acta acuerdo UNIREN - Transpa S.A.), Disposición ENRE 0086/2009, Disposición ENRE 0086/2009 - artículo 2, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 14, Ley 24.065 - artículo 36, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); b); o) y s), Ley 24.065 - artículo 63 inciso g), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.065 - artículo 78, Ley 24.065 - artículo 81, Ley 27.541, Ley 27.541 - artículo 06, Resolución AAEFyRT 0003/2019 (formulación de cargos a Transpa S.A.), Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 10, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 15, Resolución ENRE 0079/2017, Resolución ENRE 0091/2017, Resolución ENRE 0241/2010, Resolución ENRE 0325/2010, Resolución ENRE 0773/2005
Expediente Citado : EX-2018-59826340-APN-SD#ENRE
BUENOS AIRES, VIERNES 11 DE DICIEMBRE DE 2020
VISTO el Expediente Nº EX-2018-59826340-APN-SD#ENRE, y
CONSIDERANDO:
Que mediante la Resolución del Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria (AAEFyRT) RESOL-2019-3-APNAAEFYRT# ENRE, de fecha 9 de diciembre de 2019, se instruyó sumario y formularon cargos a la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE LA PATAGONIA SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSPA S.A.) por haber distribuido dividendos, en el mes de mayo de 2018, correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2017, sin haber cumplido el procedimiento establecido en la cláusula quinta del Acuerdo entre la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA NACIÓN (Ex SEE), el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) y TRANSPA S.A., firmado el 25 de abril de 2017.
Que las partes firmaron el Acuerdo para implementar un mecanismo que le asegure a TRANSPA S.A. contar, hasta la realización de la Revisión Tarifaria Integral (RTI), con los ingresos necesarios para recuperar y garantizar la normal operación y mantenimiento del sistema de transporte de energía eléctrica que se encuentra a su cargo y llevar adelante las inversiones necesarias para ello, mediante la transferencia mensual de fondos por parte de la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) para cumplir con dichos objetivos.
Que tal acuerdo, en su cláusula quinta, establece que cuando estuvieran “Cubiertas a criterio del ENRE las necesidades y los requerimientos de la PROYECCIÓN ECONÓMICO FINANCIERA 2016/2017 del ANEXO VI del presente acuerdo, la cual comprende la ejecución del PLAN DE INVERSIONES agosto 2016/enero 2017 del ANEXO III del presente acuerdo, TRANSPA S.A. dispondrá de los fondos remanentes condicionando ello a la previa aprobación del ENRE”
Que los cargos fueron fehacientemente notificados conforme Constancia de Notificación Electrónica IF-2019-109399264-APNSD# ENRE, de fecha 11 de diciembre de 2019.
Que mediante presentación digitalizada como IF-2020-02744502- APN-SD#ENRE, TRANSPA S.A. presentó en legal tiempo y forma su descargo en orden al incumplimiento que le fuera reprochado.
Que sostuvo en primer término, que si bien las disposiciones contenidas en su Contrato de Concesión y en el Marco Regulatorio Eléctrico, prevén determinadas obligaciones a cargo de la transportista vinculadas a la prestación del servicio de transporte de energía eléctrica, no contienen en cambio, limitación alguna a la libre distribución de dividendos por parte de TRANSPA S.A. en favor de sus accionistas; y que la limitación a la distribución de utilidades que fuera determinado en el marco del acuerdo señalado, fue establecida con el fin de garantizar el cumplimiento del Plan de Inversiones asumido por la transportista.
Que tanto la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) Nº 79 de fecha 31 de enero de 2017, como su posterior modificatoria, la Resolución ENRE Nº 91 de fecha 7 de febrero de 2017, dictadas como resultado del proceso de RTI llevado a cabo, tampoco establecieron restricción o limitación alguna a la distribución de utilidades que deba ser observada por la transportista, a los efectos de asegurar o garantizar la ejecución de las inversiones comprometidas. Añadió asimismo, que la limitación prevista en el acuerdo suscripto, respecto a la previa aprobación del ENRE para disponer libremente de las utilidades generadas por ingresos percibidos a partir del 1 de febrero de 2017, sólo puede entenderse aplicable durante la vigencia del acuerdo y no con posterioridad a él, motivo por el cual, la sumariada consideró que “…habiéndose llevado a cabo la distribución de dividendos con posterioridad a la fecha de vigencia del Acuerdo, la disposición que establecía la restricción relativa a la libre disponibilidad de los fondos remanentes del cumplimiento de las inversiones, no se encontraba vigente al momento de la distribución de utilidades”.
Que, en virtud de ello, TRANSPA S.A. consideró que su comportamiento no puede ser considerado como un incumplimiento al acuerdo celebrado.
Que alegó por otra parte, que toda la información vinculada al cumplimiento de la Proyección Económico Financiera (PEF) y al Plan de Inversiones se encontraba acabadamente acreditada ante este Ente Nacional, y que al momento de decidirse la distribución de dividendos, la ejecución del Plan de Inversiones se encontraba cumplido, “…tanto por haberse cumplido físicamente el 100 % de las obras como por haberse comprometido las inversiones estipuladas en la Cláusula Primera, apartado “D”, del Acuerdo en su totalidad, mediante la emisión de las órdenes de compra correspondientes de materiales, equipamientos y contrataciones de obras y/o servicios”.
Que ambos aspectos previstos en dicho acuerdo se encontraban cumplidos, tal como surge del Memorando ME-2018- 57535571-APN-DIT#ENRE, como así también de la documentación acompañada ante este organismo, mediante Notas GG Nº 3930/18 de fecha 22 de febrero de 2018, Nº 3941/18 de fecha 9 de marzo de 2018 y Nº 4024/18 de fecha 6 de agosto de 2018.
Que de las presentaciones efectuadas, surge que al 31 de diciembre de 2017, todos los proyectos incluidos en el Plan de Inversiones se encontraban iniciados, en ejecución o ejecutados, o bien con las órdenes de compras de materiales, equipamientos y contrataciones de obras y/o servicios ya emitidas, entendiendo de este modo, que ha dado cumplimiento con todos los compromisos de inversión estipulados en el acuerdo, recalcando que en todo momento, informó y acreditó en forma fehaciente ante este Ente Nacional, que los fondos percibidos en virtud del acuerdo celebrado fueron destinados al cumplimiento de las inversiones correspondientes a dichos compromisos.
Que, por otra parte, la transportista afirmó que los fondos sobre los cuales operó la distribución de dividendos reprochada, no provenían del acuerdo celebrado, con lo cual -a su entender- no se encontraban alcanzados por la restricción allí establecida.
Que aclaró al respecto, que “…de los resultados consolidados de TRANSPA de los últimos tres trimestres del año 2017 -en los cuales estuvo vigente … la actual RTI- surge que el resultado neto generado en ese período fue de $ 43.684.122, es decir, excede el monto de dividendos distribuido, lo cual demuestra claramente que dichos dividendos tuvieron como origen los resultados del período en el cual estuvo vigente la RTI y no los fondos remanentes del acuerdo, que ya no se encontraba vigente”, con lo cual, los resultados distribuidos corresponden a resultados “…generados durante el período en el que estuvo vigente la RTI, con fondos generados durante ese mismo período, de modo que no se afectaron fondos provenientes del “Acuerdo SEE - ENRE - TRANSPA S.A.”.
Que, al haber cumplido con los compromisos de inversión establecidos, la transportista consideró que no resultaría razonable la exigencia de la aprobación previa del ENRE, razón por la cual, la formulación de cargos impuesta en su contra devendría a su entender en una mera formalidad, tornándose excesiva, irrazonable y arbitraria.
Que, contrariamente a lo expresado en la formulación de cargos, sostuvo que no incumplió con ningún procedimiento, ya que la autorización prevista en el acuerdo, consiste en una mera formalidad que tendría como única finalidad, evaluar el cumplimiento de las inversiones de los fondos que TRANSPA S.A. recibió en el marco del acuerdo celebrado, y que, en el mismo, no se previó expresamente que tuviera que hacer alguna presentación ante este Ente Nacional.
Que valiéndose de las normas y principios constitucionales invocados en su escrito de descargo, la transportista negó que el ENRE se encuentre dotado de potestad sancionatoria para condenarla por el incumplimiento incurrido, y que en todo caso, las sanciones que se le pretende aplicar, no se encuentran previamente establecidas ni determinadas para la conducta infringida, vulnerándose de este modo -a su criterio- el principio de legalidad consagrado por el artículo 18 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y los principios del derecho penal a cuya invocación y aplicación, recurre la sumariada.
Que tampoco le fue realizada una descripción de las circunstancias fácticas y jurídicas que definan el supuesto incumplimiento de TRANSPA S.A., ni la determinación de la penalidad a aplicar en caso de sostenerse la imputación efectuada por este Ente Nacional.
Que afirmó, asimismo, que los dividendos distribuidos y los fondos remanentes de TRANSPA S.A. forman parte de su propiedad y patrimonio, cuya protección se encuentra garantizada por los artículos 14 y 17 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, el cual resulta afectado y vulnerado por la formulación de cargos impuesta en su contra, y las eventuales sanciones que el ENRE le pudiera aplicar, ocasionando ello, un daño patrimonial a la transportista.
Que, en base a los mismos argumentos anteriormente reseñados, sostuvo que la resolución por la cual se le formularon cargos adolece de vicios en sus elementos esenciales de competencia y finalidad, como así también, en sus elementos causa, motivación y objeto, conforme a los términos previstos por los artículos 7 y 14 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.
Que refirió al respecto, que el jefe de área de instrucción carece de competencia para instruir sumarios y aplicar sanciones por los incumplimientos incurridos al acuerdo celebrado.
Que, valiéndose de distintas posiciones doctrinarias y jurisprudencia que invoca, la sumariada cuestionó la imparcialidad e independencia de este organismo afirmando, en líneas generales, que al suscribir el acuerdo mencionado lo hizo en calidad de parte, y sostuvo que el ENRE se atribuye potestades sancionatorias que no posee, destacando que la única norma en la que se habría fundamentado su competencia para llevar adelante la instrucción sumarial e imponerle los cargos formulados, sería lo dispuesto por el artículo 2 de la Disposición ENRE Nº 86 de fecha 7 de diciembre de 2009, norma que resulta contraria -a su entender- de la postura y jurisprudencia administrativa propia de este Ente Nacional.
Que concluyó que, al haber cumplido la transportista con las obligaciones de inversión previstas en el acuerdo suscripto, y al haber informado debidamente a este Ente Nacional sobre dicha circunstancia, entendió que se cumplió con la finalidad prevista en dicho instrumento, con lo cual no advierte razón alguna para avanzar con la instrucción del presente sumario.
Que, en primer término, corresponde analizar el cuestionamiento introducido por la sumariada respecto a la falta de competencia que le endilga al jefe de área de instrucción, como así también, a este Ente Nacional, para llevar adelante la instrucción del presente sumario y aplicar las sanciones correspondientes, por el incumplimiento incurrido a lo dispuesto por el Acuerdo celebrado entre TRANSPA S.A., la Ex SEE y este Ente Nacional.
Que vale recordar al respecto, que el artículo 56 de la Ley Nº 24.065 enumera entre las funciones encomendadas a este Ente Nacional, la de dictar reglamentos y hacerlos cumplir (incisos a y b); la de aplicar las sanciones previstas en la ley, en sus reglamentaciones y en los contratos de concesión (inciso o); y, en general, la de realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación (inciso s).
Que el artículo 63 inciso g) de la Ley Nº 24.065, prevé que el ENRE se encuentra expresamente facultado para "…realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones del ente y los objetivos de la presente ley…".
Que por su parte, no debe perderse de vista que TRANSPA S.A., resulta ser una transportista a quien se le ha confiado en forma exclusiva, la concesión del Servicio Público de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal, dentro de la región eléctrica de la Patagonia Sur, y bajo ese carácter, la transportista se encuentra sujeta al cumplimiento de las normas que rigen la prestación del servicio y que fueren dictadas tanto por la SECRETARÍA DE ENERGÍA, como por este Ente Nacional, en ejercicio de las facultades que le fueran legalmente conferidas.
Que examinados los términos del Acuerdo SEE - ENRE - TRANSPA S.A. 2016-2017 suscripto, cláusula primera, apartado D, se establece que: “…El PLAN DE INVERSIONES agosto 2016/enero 2017 estará sujeto a eventuales modificaciones por motivos debidamente fundados, los que serán previamente evaluados y aprobados por el “ENRE”, mientras que la PROYECCIÓN ECONÓMICO FINANCIERA tendrá igual tratamiento cuando se modifiquen los montos y el destino de los mismos”. “En forma mensual “TRANSPA” presentará al “ENRE”, la ejecución de la PROYECCIÓN ECONÓMICO FINANCIERA y del PLAN DE INVERSIONES agosto 2016/enero 2017, conforme lo ejecutado y a ejecutar. A tal fin se considerará que “TRANSPA” cumple con los compromisos de inversión acreditando haber ejecutado los trabajos en términos físicos, o acreditando la decisión de inversión mediante la emisión de las respectivas órdenes de compra de materiales y equipamientos, contrataciones de obras y/o servicios y/o cualquier otro documento que permita comprobar las erogaciones realizadas y/o comprometidas en el PLAN DE INVERSIONES agosto 2016/ enero 2017, sin perjuicio de informar los avances con la apertura de datos de los Anexos VI y VII del “ACTA ACUERDO” y de remitir la información complementaria establecida por el “ENRE” en el Anexo VII del presente “ACUERDO”…”.
Que, asimismo, se pone bajo responsabilidad de este Ente Nacional, realizar una evaluación, en función de toda la documentación que sea presentada por TRANSPA S.A., del cumplimiento del Plan de Inversión.
Que, a su vez, en la cláusula quinta del acuerdo celebrado se establece que: “Cubiertas a criterio del ENRE las necesidades y los requerimientos de la PROYECCIÓN ECONÓMICO FINANCIERA 2016/2017 del Anexo VI del presente ACUERDO, la cual comprende la ejecución del PLAN DE INVERSIONES Agosto 2016/ Enero 2017 del Anexo III del presente ACUERDO, “TRANSPA” dispondrá de los fondos remanentes condicionado ello a la previa aprobación del ENRE…”.
Que, ahora bien, la suscripción por parte de este Ente Nacional al Acuerdo SEE - ENRE - TRANSPA S.A. 2016-2017 fue realizada en el marco de las atribuciones que le fueran conferidas por la Ley Nº 24.065 y demás disposiciones normativas integrantes del Marco Regulatorio Eléctrico.
Que más allá de la falta de precisión que adolece la postura de la transportista, en cuanto sostiene que este organismo suscribió el acuerdo referido, en calidad de parte, lo cierto es que la suscripción e intervención de este Ente Nacional en el acuerdo celebrado, el rol asignado en el cumplimiento de las funciones que le fueran encomendadas y el consecuente control que debe ejercer a fin de verificar el grado de cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por la concesionaria en el marco de dicho instrumento, no puede ser realizado de otro modo más que valiéndose para ello de las mismas potestades, facultades y atribuciones que le fueran conferidas por la Ley Nº 24.065 y demás disposiciones normativas que integran el Marco Regulatorio Eléctrico, a cuyo cumplimiento, se encuentra sujeto también la transportista.
Que bajo esa línea de pensamiento, el artículo 22 inciso w) del Contrato de Concesión de TRANSPA S.A. establece la obligación de cumplir con las disposiciones y normativa emanada de este Ente Nacional en virtud de sus atribuciones legales, como así también, el artículo 29 de ese mismo instrumento, prevé que “…en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas, LA TRANSPORTISTA estará sujeta a las sanciones previstas en el Anexo B, sin perjuicio de las estipuladas en el Artículo 30 del CONTRATO…”.
Que en el citado Anexo B, artículo 1, se prevé que “…el incumplimiento de las obligaciones dispuestas para LA TRANSPORTISTA DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL por la Ley Nº 24.065, el REGLAMENTO DE CONEXIÓN, el REGLAMENTO DE ACCESO, del CONTRATO DE CONCESIÓN o de las normas que dicte la SECRETARÍA DE ENERGÍA, en ejercicio de las facultades regladas por el Artículo 36 de la Ley Nº 24.065, estará sujeto a sanciones…”.
Que de lo expresado se colige, que tanto de la Ley Nº 24.065, como del Contrato de Concesión suscripto entre el ESTADO NACIONAL y la transportista, como así también, de las distintas disposiciones normativas que integran el Marco Regulatorio Eléctrico, surge que este Ente Nacional resulta competente y cuenta con facultades de fiscalización y sancionatorias más que suficientes para llevar a cabo el control de las obligaciones asumidas en el marco del acuerdo y aplicar las sanciones correspondientes en caso de verificar su incumplimiento.
Que, en ese sentido, la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN (PTN), ha expresado que “…el denominado axioma ontológico de la libertad, expresa que en la regla todo lo que no está prohibido está permitido, aplicable tanto para las personas físicas y jurídicas de derecho privado (y ahí se habla de capacidad) como para los órganos y personas jurídicas de derecho público (competencia). Según este criterio, seguido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el ordenamiento establece el órgano y la persona pública, no siendo concebibles éstos sin esa norma atributiva, pero, una vez creados, ellos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de su competencia, con lo cual esta última comprende no sólo lo expreso, sino también lo razonablemente implícito en la norma. En otros casos, se ha partido de la verificación de la existencia de un marco de actuación más o menos amplio para la actividad del órgano o ente estatal que está determinado por el principio de especialidad que se relaciona con los fines que justifican la creación y mantenimiento del órgano o persona jurídica. En una postura de síntesis se ha definido el contenido de los poderes razonablemente implícitos mediante la especialidad, de modo tal de precisar los poderes inherentes que son los que se derivan de la propia naturaleza y existencia del órgano, aun sin norma expresa…” (conforme Dictamen IF-2018-42519253-APN-PTN de fecha 30 de agosto de 2018).
Que, visto desde otra perspectiva, si se tiene presente el carácter que reviste la sumariada -concesionaria de un servicio público otorgado en condiciones de exclusividad- y los objetivos públicos trazados en el marco del Acuerdo celebrado, no resulta admisible sostener que el cumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por la transportista, quede librado a su absoluto arbitrio y parecer, pudiendo resultar indemne ante los apartamientos que fueran verificados desde la autoridad regulatoria.
Que en consecuencia, en atención a las funciones y atribuciones conferidas mediante Ley Nº 24.065, por el Contrato de Concesión suscripto entre el ESTADO NACIONAL y TRANSPA S.A., disposiciones normativas que integran el Marco Regulatorio Eléctrico al cual se encuentra sujeto la transportista, este Ente Nacional resulta competente para controlar y fiscalizar el cumplimiento de lo dispuesto por la cláusula quinta del Acuerdo SEE - ENRE - TRANSPA S.A. 2016-2017 y aplicar las sanciones correspondientes, para el caso de observar apartamiento a lo allí estipulado.
Que con respecto a los argumentos esgrimidos por la transportista, en cuanto que al momento de decidirse la distribución de dividendos y de llevarse a cabo la misma, la ejecución del Plan de Inversiones se encontraba cumplida, cabe destacar que si bien es cierto que TRANSPA S.A. remitió las notas que fueran individualizadas precedentemente, en las cuales consta la documentación relacionada al Plan de Inversiones y las órdenes de compra emitidas siguiendo las pautas acordadas en el acuerdo, ello no exime a la sumariada de su deber de cumplir con la obligación expresa que surge de la cláusula quinta del acuerdo, referida a someter a la aprobación previa del ENRE toda decisión relativa a la disposición de fondos remanentes.
Que el Área de Aplicación y Administración de Normas Regulatorias (AAANR) del ENRE confirmó la finalización del Plan de Inversiones del acuerdo por medio del Memorando ME-2018-57535571-APN-DIT#ENRE de fecha 9 de noviembre de 2018, informe que fuera elaborado a solicitud del Área de Auditoría Económico Financiera y Revisión Tarifaria (AAEFyRT) de este Ente Nacional, y de fecha posterior a la distribución de dividendos operada.
Que vale destacar, que la finalidad de la cláusula quinta del acuerdo suscripto era garantizar la posibilidad de evaluar el cumplimiento de la PEF y del Plan de Inversiones como condición ineludible para que este Ente Nacional pudiera expedir autorización en favor de la transportista, para que pudiese proceder a distribuir las utilidades remanentes.
Que el ENRE en ninguna oportunidad emitió opinión respecto del cumplimiento por parte de la sumariada de las necesidades y los requerimientos de la PEF, que comprende la evaluación de la ejecución del Plan de Inversiones, pero no se subsume a ella; consecuentemente haber procedido a distribuir dividendos sin la previa aprobación del ENRE, configura un incumplimiento de las previsiones de la cláusula quinta del presente acuerdo.
Que, asimismo, corresponde rechazar lo postulado por la transportista en cuanto afirmó que la limitación prevista en el acuerdo - previa aprobación del ENRE, para poder distribuir los dividendos resultantes de los fondos remanentes entre sus accionistassólo puede entenderse aplicable durante la vigencia del mismo, y no con posterioridad a él.
Que la transportista pretende desviar sin éxito, el eje de análisis que amerita el incumplimiento que le fuera reprochado, ya que está fuera de discusión de que tanto la Ley Nº 24.065, como el Contrato de Concesión y las Resoluciones ENRE Nº 79/2017 y Nº 91/2017 dictadas como consecuencia de la Revisión Tarifaria Integral aprobada, no contemplan limitación alguna a la distribución de utilidades.
Que, efectivamente, la obligación cuyo incumplimiento se le endilga, no se encuentra prevista en ninguna de esas normas, sino que más bien, en lo dispuesto por la cláusula quinta del Acuerdo SEE - ENRE - TRANSPA S.A. 2016-2017, y el hecho de que el procedimiento de previa aprobación allí establecido no se encuentre previsto en las normas señaladas, no implica en modo alguno que los compromisos y demás obligaciones asumidas por la transportista en el marco del acuerdo celebrado queden caducos, como así tampoco, que la verificación de su efectivo cumplimiento quede sustraído a la potestad de control y de fiscalización que ejerce este Ente Nacional, y que para el caso de observar un incumplimiento o apartamiento a lo allí convenido, la transportista quede inmune al ejercicio de la potestad sancionatoria de la cual se encuentra investido este organismo, como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley Nº 24.065, Contrato de Concesión y demás normativa que componen el Marco Regulatorio Eléctrico.
Que, en consecuencia, el hecho de que la distribución de dividendos a sus accionistas haya sido efectuada con posterioridad al 1 de febrero de 2017, ello no determina de por sí la caducidad de las obligaciones y compromisos asumidos por la sumariada en el marco del Acuerdo celebrado, y que quede liberada de tener que observar el procedimiento de previa aprobación estipulado en la cláusula quinta de dicho instrumento.
Que, en todo caso, lo cierto es que para el momento en que TRANSPA S.A. llevó a cabo la distribución de dividendos observada, el ENRE aún no se había expedido aún respecto del Plan de Inversiones y proyectos allí comprendidos, mucho menos aún, había expedido autorización en los términos de la cláusula quinta, no quedando liberada, por ende, de las responsabilidades y compromisos asumidos en el marco del acuerdo celebrado.
Que en cuanto al origen de los fondos sobre los cuales operó dicha distribución de utilidades, el área de instrucción se expidió mediante Memorando ME-2020-40310142-APN-AAEFYRT#ENRE, señalando que la sumariada pretende desconocer la obligación que debía ser observada por la concesionaria, y que se encontraba vigente, como única garantía que tenía el ESTADO NACIONAL, para poder controlar el uso de los fondos en un todo conforme a lo convenido en el acuerdo suscripto.
Que, partiendo de esa premisa, “…la determinación del origen de los fondos repartidos se torna superflua, ya que lo que se objeta no es el origen sino el “tempo” utilizado para ello, ya que al momento de tomar la decisión de distribución no poseía la sumariada una constancia formal que la desligara de la responsabilidad de haber cumplido con el plan de inversiones pactado en el acuerdo de marras. Es decir, al momento de distribuir dividendos el ENRE no había emitido opinión alguna sobre el estado de situación del Plan de Inversiones del Acuerdo ni contaba la empresa con una opinión expresa del ENRE que le autorizara la distribución (exigencia del Acuerdo) constituyendo una falta formal por incumplimiento a lo firmado…”.
Que, respecto al resto de los cuestionamientos introducidos por la sumariada, cabe destacar que la transportista no aportó ningún elemento de análisis que permitiera determinar en qué medida, tramitar y cumplir con la aprobación de este Ente Nacional previo a disponer de los fondos remanentes, le resulta una obligación excesiva, irrazonable y/o arbitraria.
Que la aprobación previa, tal como lo reconoce la sumariada, tiene por objeto brindar una instancia a este organismo a fin de que pueda evaluar y controlar el cumplimiento de las inversiones comprometidas por TRANSPA S.A. en el marco del acuerdo celebrado, con lo cual, tras la voluntaria suscripción y aceptación de sus términos, y de lo expresamente contemplado en la cláusula, cuyo incumplimiento se recrimina, resulta contradictorio que luego la transportista pretenda desconocer el seguimiento de dicho trámite.
Que, es más, si la propia sumariada califica el seguimiento y obtención de dicha aprobación previa como una mera formalidad, como es que después, ante la exigencia por parte de esta autoridad de observar su fiel cumplimiento, deviene automáticamente en una medida irrazonable, excesiva o arbitraria que atenta contra sus derechos.
Que, en definitiva, en lo que a este cuestionamiento refiere, TRANSPA S.A. no logra demostrar la irrazonabilidad o arbitrariedad de la formulación de cargos impuesta mediante la Resolución RESOL-2019-3-APN-AAEFYRT#ENRE, y en tanto el incumplimiento allí reprochado, se fundamenta en lo normado por la cláusula quinta del Acuerdo SEE - ENRE - TRANSPA S.A. 2016-2017, tampoco se advierte en que forma deviene ahora, en esta oportunidad, en una medida excesiva.
Que, en relación a los argumentos expresados con sustento en la pretensa invocación y aplicación de principios del derecho penal, violación del principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, como así también, en la supuesta afectación a su derecho de defensa, cabe señalar lo siguiente.
Que en primer término cabe destacar que tanto el sumario como la formulación de cargos que le fuera impuesta, configura una actividad de tipo administrativa, cuya tramitación debe ser desenvuelta conforme a los principios propios del derecho administrativo, encontrando su basamento y sustento de orden jurídico, tal como se señaló, en la Ley Nº 24.065, en los artículos 22 inciso w) y 29 del Contrato de Concesión que rige su actividad y en las disposiciones infringidas del acuerdo suscripto; los preceptos allí contenidos, ofrecen fundamentación legal suficiente para llevar adelante la instrucción sumarial desarrollada hasta la aplicación de las sanciones correspondientes.
Que en ese sentido cabe precisar, que las sanciones que el ESTADO NACIONAL aplica en virtud de lo que se ha dado en llamar el derecho de faltas administrativas o derecho penal administrativo, hacen al ejercicio del poder punitivo del Estado, atribuido por leyes penales y contravencionales, con el objetivo de preservar valores superiores de la sociedad, tales como la paz, la salud y la propiedad, entre otros.
Que, en tales casos, no hay duda de que cuando el ESTADO NACIONAL limita el ejercicio de los derechos individuales mediante la actividad del Congreso (poder de policía), encomendando la gestión de la decisión al Poder Administrador (función de policía), se está en presencia del ejercicio de una prerrogativa de fuente legal, que apunta a preservar dichos valores (conforme artículos 14, 28 y 76 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL).
Que la Administración puede, por ende, aplicar sanciones en virtud de los poderes que emanan del ordenamiento para reprimir el incumplimiento del deber de los particulares de contribuir al bien común y las infracciones al orden público. Se alude, en tales casos, a sanciones penales administrativas porque suman a su sustancia punitiva la circunstancia de regirse parcialmente por algunas normas y principios de derecho administrativo.
Que en el presente caso, por el contrario, las facultades sancionatorias del Estado previstas en las normas que conforman el marco regulatorio vigente, como Régimen Jurídico Especial al que se encuentra sujeto la concesionaria, no forma parte del denominado derecho penal administrativo, sino que busca -en líneas generales- desalentar los posibles incumplimientos de la transportista, procurando de tal modo lograr un más satisfactorio cumplimiento de las obligaciones por éste asumidas mediante un libre acuerdo de voluntades.
Que la polémica desatada en relación a la existencia o no de un derecho penal administrativo -como especie del género derecho penal-, que colocaría a las faltas o contravenciones administrativas en una dimensión semejante al delito y haría aplicable a su respecto la parte general del Código Penal (verbigracia tipicidad, presunción de inocencia, non bis in idem, retroactividad y ultraactividad de la ley más benigna, prescripción) resulta ajena, en principio, a sumarios como el que aquí se analiza.
Que las diferencias entre ambos tipos de potestades sancionatorias se aprecian al observar, por ejemplo, que las penas contractuales, en este caso, convencionales, tienen un único destinatario, mientras que en los llamados tipos contravencionales administrativos las penalidades se aplican, sin excepción, a todos los habitantes, cuya conducta general, tales reglas vienen a reglamentar.
Que otra sustancial diferencia es la distinta fuente que poseen ambos géneros de sanciones, pues las penas contravencionales nacen, en principio, de la exclusiva voluntad del legislador, mientras que la potestad sancionatoria contractual nace, como ya se ha dicho, por efecto del acuerdo de voluntades, y aun cuando las infracciones y sus penas no se encuentren expresadas en el convenio escrito y aparezcan establecidas en las leyes y reglamentos que regulan especialmente tal tipo de contrato o la actividad en cuestión, su fuente es convencional ya que adquieren virtualidad cuando el particular, en forma voluntaria, decide contratar con el Estado y se somete así, no sólo a lo expresamente contratado, sino también al régimen legal que resulte aplicable.
Que, siguiendo esa línea de pensamiento, este Ente Nacional ha señalado “…que aún en los casos en que ni los instrumentos convencionales ni la normativa aplicable al contrato prevean semejantes facultades, la doctrina y la jurisprudencia han propiciado el reconocimiento de la potestad sancionatoria en forma implícita en los contratos administrativos, afirmando que esa característica permite diferenciarlos de los contratos civiles de la Administración. Ello tendría fundamento, en definitiva, en que la Administración actúa como poder público, contando -por ende- con las denominadas cláusulas exorbitantes implícitas…” (conforme Resoluciones ENRE Nº 325 de fecha de fecha 2 de junio de 2010, Nº 241 de fecha 21 de abril de 2010, entre otras).
Que el derecho de defensa le fue debidamente resguardado y asegurado en un todo conforme a los términos del Reglamento para Aplicación de Sanciones que fuera aprobado mediante Resolución ENRE Nº 23 de fecha 16 de marzo de 1994, y la graduación de la sanción configura una actividad que es del resorte primario de la administración, y en tanto se brinde a la sumariada la instancia procedimental oportuna, en donde pueda discutir la imputación de la falta cometida y/o la legitimidad o juridicidad de la instrucción sumarial impulsada en su contra, el derecho de defensa -como se dijo- se encuentra debidamente resguardado.
Que, en virtud de lo expuesto, corresponde rechazar los cuestionamientos introducidos por TRANSPA S.A. en ese sentido.
Que finalmente, cabe destacar que en manera alguna los cargos formulados y las sanciones que pudieren corresponderle por el incumplimiento incurrido, resultan medidas atentatorias contra el derecho de propiedad.
Que, en efecto, en torno a este argumento planteado, se observa que la sumariada, nuevamente intenta eludir el eje de análisis y discusión, ya que ninguna de las medidas dispuestas en el marco del presente sumario apuntan en forma alguna a desconocer o impedir la distribución de utilidades de la concesionaria -la cual, por otra parte, vale destacar, ya fue realizada-.
Que nunca le fue desconocido a la transportista, el ejercicio de tal derecho, sino más bien, la instrucción sumarial llevada adelante en este expediente, tiene por objeto determinar si la concesionaria ha incurrido en incumplimiento a lo estipulado por la cláusula quinta del acuerdo celebrado, lo cual no implica, ni más ni menos, que obtener la previa aprobación por parte de este Ente Nacional para llevar adelante dicha operatoria una vez verificado el cumplimiento de la Proyección Económico Financiera 2016/2017 y del Plan de Inversiones agosto 2016/ enero 2017 previstos en el mencionado acuerdo.
Que, en virtud de lo expuesto, corresponde rechazar el descargo presentado por TRANSPA S.A., hacer efectivo el apercibimiento contenido en el artículo 10 de la Resolución ENRE N° 23/1994 y sancionar a la transportista por haber incurrido en incumplimiento a lo normado por la cláusula quinta del Acuerdo SEE - ENRE - TRANSPA S.A., firmado el 25 de abril de 2017.
Que a los efectos de determinar el monto de la sanción a aplicar se deberá tener en cuenta los criterios que fueran establecidos en el procedimiento para la determinación de sanciones por incumplimientos vinculados a la seguridad pública por parte de las empresas transportistas de energía eléctrica en alta y extra tensión que se encuentran bajo la jurisdicción del ENRE, aprobado mediante Resolución ENRE N° 773 de fecha de fecha 27 de octubre de2005.
Que, tomando en cuenta los valores allí establecidos, corresponde aplicar a la transportista una sanción equivalente a CINCUENTA (50) veces la remuneración que recibió como cargo horario por capacidad de transporte para líneas de 132 kV por cada CIEN KILÓMETROS (100 km) (cargo vigente agosto 2019: PESOS DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UNO CON SEISCIENTOS DOS MILÉSIMOS ($ 2.261,602-), lo que arroja un monto equivalente a PESOS CIENTO TRECE MIL OCHENTA CON UN CENTAVO ($ 113.080,01.-).
Que se ha emitido el dictamen jurídico correspondiente en un todo conforme a lo exigido por el artículo 7 inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.
Que el ENRE resulta competente para el dictado de la presente resolución, en virtud de lo dispuesto en los artículos 56 incisos a), b), o) y s) y 78 de la Ley Nº 24.065, artículos 22 inciso w) y 29 del Contrato de Concesión y cláusula quinta del Acuerdo celebrado entre la Ex SEE, el ENRE y TRANSPA S.A.
Que la Interventora del ENRE se encuentra facultada para el dictado de la presente resolución en virtud de lo dispuesto en los incisos a) y g) del artículo 63 de la Ley N° 24.065, el artículo 6 de la Ley Nº 27.541, en el Decreto N° 277 de fecha 16 de marzo de 2020 y en el Decreto N° 963 de fecha 30 de noviembre de 2020.
Por ello,
LA INTERVENTORA DEL ENTE NACIONAL
REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
RESUELVE:
ARTÍCULO 1.- Sancionar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE LA PATAGONIA SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSPA S.A.) mediante la aplicación de una multa equivalente a CINCUENTA (50) veces la remuneración que recibió como cargo horario por capacidad de transporte para líneas de 132 kV por cada CIEN KILÓMETROS (100 km) (cargo vigente agosto 2019: PESOS DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UNO CON SEISCIENTOS DOS MILÉSIMOS -$ 2.261,602-), importe que asciende a la suma de PESOS CIENTO TRECE MIL OCHENTA CON UN CENTAVO ($ 113.080,01.-), por haber distribuido dividendos en el mes de mayo de 2018, correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2017, sin haber cumplido el procedimiento establecido para la previa evaluación y autorización del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), configurando un incumplimiento a lo previsto en la cláusula quinta del Acuerdo celebrado entre la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE LA NACIÓN (Ex SEE), el ENRE y TRANSPA S.A., firmado el 25 de abril de 2017, conforme a los fundamentos brindados en los considerandos de esta resolución.
ARTÍCULO 2.- TRANSPA S.A. deberá depositar el importe que se refiere el artículo 1 de la presente resolución dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos contados a partir de la notificación de la presente, en la Cuenta Corriente ENRE N° 50/652 Recaudadora de Fondos de Terceros N° 2.915/89 del BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, Sucursal Plaza de Mayo, bajo apercibimiento de ejecución.
ARTÍCULO 3.- TRANSPA S.A. deberá entregar ENRE copia, firmada por su representante o apoderado, de la documentación respaldatoria del depósito a que se refiere el artículo 2 de este acto, dentro de los TRES (3) días hábiles administrativos siguientes de efectuado el mismo.
ARTÍCULO 4.- Se hace saber que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución ENRE Nº 23 de fecha 16 de marzo de 1994, no se dará trámite a los recursos si previamente no se hace efectiva la multa dispuesta en esta resolución. La mora se producirá de pleno derecho ante la falta de pago en tiempo y forma, correspondiendo en todos los casos el pago de intereses a la tasa activa para descuento de documentos comerciales a TREINTA (30) días que establece el BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA calculada para el lapso que va transcurre desde el momento en que las penalidades deben ser satisfechas conforme a los términos de la presente resolución y hasta la fecha de su efectivo e íntegro pago.
ARTÍCULO 5.- Notifíquese a TRANSPA S.A. y hágase saber que: a) Se le otorga vista del expediente por única vez y por el término de DIEZ (10) días hábiles administrativos contados desde la notificación de este acto, y; b) La presente resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que a continuación se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al último de la vista concedida: i) Por la vía del recurso de reconsideración conforme lo dispone el artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos Decreto N° 1.759/72 T.O. 2017, dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos así como también; ii) En forma subsidiaria o alternativa, por la vía del recurso de alzada previsto en el artículo 76 de la Ley N° 24.065 y en el artículo 94 del citado reglamento, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos y; iii) Mediante el recurso directo por ante la CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL contemplado en el artículo 81 de la Ley N° 24.065, dentro de los TREINTA (30) días hábiles judiciales.
ARTÍCULO 6.- Regístrese, comuníquese y archívese.
Resolución ENRE N° 075/2020
ACTA Nº 1643Dra. María Soledad Manín
Interventora
Ente Nacional Regulador de la Electricidad
| Citas legales: | Resolución ENRE 0023/1994 
Resolución ENRE 0079/2017
Resolución ENRE 0091/2017
Resolución ENRE 0241/2010
Resolución ENRE 0325/2010
Resolución ENRE 0773/2005
Decreto 00277/2020
Decreto 00963/2020
Decreto 01779/2007 (acta acuerdo UNIREN - Transpa S.A.)
Decreto 01759/1972 (t.o. 2017)
Ley 19.549
Ley 24.065 - artículo 36
Ley 24.065 - artículo 56
Ley 24.065 - artículo 63
Ley 24.065 - artículo 76
Ley 24.065 - artículo 78
Ley 24.065 - artículo 81
Ley 27.541
Contrato de Concesión |  |
| Acuerdo SEE - ENRE - Transpa S.A. 2016-2017: |  |
| Acta ENRE 1643/2020 | |
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