Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0478/2009. (no publicada en B.O.) , miércoles 23 de septiembre de 2009, 11 p.

Citas Legales : Resolución ENRE 0171/2000, Resolución ENRE 0051/2007, Resolución ENRE 0046/2008 - artículo 5, Resolución ENRE 0046/2008 - artículo 2, Resolución ENRE 0046/2008, Ley 25.561 - artículo 08, Ley 25.561, Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); o) y s), Ley 19.549 - artículo 19, Ley 19.549 - artículo 14, Ley 19.549 - artículo 12, Ley 19.549 - artículo 12, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - subanexo IX, Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - subanexo IX apartado B, Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - subanexo X, Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - cláusula 23 - punto 23.1.1., Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - cláusula 24 - punto 24.2., Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - cláusula 23 - punto 23.1.3., Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - cláusula 09 - punto 9.2.1., Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - cláusula 09 - punto 9.2.2., Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - cláusula 23 - punto 23.2.1., Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - cláusula 04, Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - cláusula 25 - punto 25.2., Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.) - anexo - cláusula 05 - punto 5.4., Decreto 01957/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edenor S.A.), Decreto 00311/2003 - artículo 01, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 5.5.2., Contrato de concesión (Edenor S.A.), Código civil - artículo 0543, Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - cláusula 24 - punto 24.2., Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - cláusula 23 - punto 23.1.3., Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - cláusula 05 - punto 5.4., Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - anexo X, Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - anexo IX apartado B, Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - anexo IX, Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.), Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - cláusula 25 - punto 25.2., Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - cláusula 23 - punto 23.2.1., Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - cláusula 23 - punto 23.1.1., Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - cláusula 09 - punto 9.2.2., Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - cláusula 09 - punto 9.2.1., Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - cláusula 05 - punto 5.4., Acta acuerdo (UNIREN - Edenor S.A.) - cláusula 04

Expediente Citado : ENRE 22352/2006, ENRE 23254/2007



BUENOS AIRES, 23 DE SEPTIEMBRE DE 2009

    VISTO: Los Expedientes ENRE N° 22.352/2006 y N° 23.254/2007 y,

    CONSIDERANDO:

    Que la Resolución ENRE N° 46/2008 (fojas 524/529) sancionó a la “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA” (“EDENOR S.A.”), por el incumplimiento de sus obligaciones respecto del relevamiento y procesamiento de la información que permite evaluar la calidad del servicio técnico en el vigésimo semestre de la ETAPA 2 (1 de marzo de 2006 al 31 de agosto de 2006), de acuerdo a lo previsto en el punto 5.5.2 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, con una multa de PESOS TRESCIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON 78/100 ($ 360.584,78);

    Que la modalidad de cómputo y asignación del pago de la penalidad que se impuso se encontraba prevista en el ACTA ACUERDO suscripta por la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos y “EDENOR S.A.” el 21 de septiembre de 2005, ratificada mediante Decreto PEN N° 1957/2006 (ACTA ACUERDO);

    Que en este sentido, en el ARTICULO 2° de la Resolución del VISTO se dispuso que el importe de la multa establecida debía ser depositado en la cuenta abierta de conformidad a la Resolución ENRE N° 171/2000 y acreditarlo oportunamente a los “usuarios activos” en los términos previstos en la citada Resolución;

    Que “EDENOR S.A.” fue notificada de la Resolución ENRE N° 46/2008 con fecha 14 de abril de 2008 (fojas 530), habiéndosele otorgado vista de las actuaciones por el plazo de DIEZ (10) días hábiles administrativos (fojas 528, artículo 5° de la Resolución citada);

    Que mediante Nota Entrada N° 143.622 (fojas 533/539), “EDENOR S.A.” presentó, en legal tiempo y forma Recurso de Reconsideración contra dicho acto el día 25 de abril de 2008 y solicitó la suspensión de su ejecución invocando el artículo 12 de Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549;

    Que a través de dicho Recurso, la Distribuidora solicita que sea revocada la Resolución recurrida por considerarla nula en función de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos, por hallarse viciada en su competencia, en su causa y en la finalidad;

    Que luego agrega que lo dispuesto en el ARTICULO 2° de la Resolución mencionada, se aparta palmariamente de lo dispuesto en el ACTA ACUERDO, ya que considera que la sanción aplicada se encuentra incluida en los preceptos establecidos en la cláusula 23.1.1 y 9.2.2 del Acta;

    Que asimismo manifiesta en su Recurso que la vigencia del ACTA ACUERDO, tal como resulta de la cláusula vigésimo cuarta, en especial el punto 24.2, opera desde la ratificación de la misma efectuada mediante Decreto del PEN;

    Que continúa diciendo que el Decreto PEN N° 1957/2006 ratificatorio del ACTA ACUERDO, ha sido publicado en el Boletín Oficial el día 8 de enero de 2007, “por lo que la fecha de los incumplimientos que han servido de causa a la sanción aplicada queda claramente incluida en el período destacada en el ACTA ACUERDO.”;

    Que dice que el Expediente y la Resolución que resuelven sobre la sanción aplicada, no se encuentran nominados expresamente en el detalle del Anexo IX del ACTA ACUERDO toda vez que al momento de su firma, que fue cuando los listados se confeccionaron, la Resolución impugnada no se había emitido ni notificado pero que no obstante ello, sí formaba parte de los montos estimados detallados en el apartado B del Anexo IX;

    Que afirma que los importes consignados en los Anexos IX y X son los que corresponden a las sanciones aplicadas por el ENRE y las que se estimaron al momento de la suscripción del ACTA ACUERDO, por los períodos que se encuentran comprendidos dentro de los puntos 23.1.1, 23.1.3 y 9.2.2, por lo que al tener causa u origen en dicho lapso también corresponde que sean incluidas dentro del alcance de la mencionada acta;

    Que a raíz de lo expresado por la Distribuidora, cabe destacar en primer lugar que la necesidad de la ratificación del ACTA ACUERDO, sin embargo, no implica necesariamente que la “entrada en vigencia” deba coincidir temporalmente con la fecha de ratificación, pues ello no surge de modo afirmativo ni en la normativa que cita la Distribuidora ni en ninguna parte del ACTA ACUERDO;

    Que asimismo, debe señalarse que la renegociación de los contratos de servicios públicos se enmarcó en lo dispuesto por la Ley de Emergencia Pública N° 25.561 -y sus modificatorias y complementarias- en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria;

    Que en ese marco el PODER EJECUTIVO NACIONAL fue autorizado a renegociar los contratos comprendidos en lo dispuesto en el Artículo 8 de la citada Ley, disponiendo que debían tomarse en consideración los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas”;

    Que en la renegociación se determinó el tratamiento de las sanciones de un primer tramo que terminaba con la firma del ACTA ACUERDO, estableciendo la prerrogativa a favor de las empresas de abonar en cuotas las sanciones destinadas a los usuarios, en tanto las sanciones destinadas a la Cuenta Recaudadora de Fondos de Terceros serían suspendidas para posteriormente ser dejadas sin efecto (conforme numerales 9.2.1, 9.2.2, 23.1.1 y 23.2.1 del ACTA ACUERDO);

    Que respecto del siguiente tramo, que concluye con la entrada en vigencia de la tarifa resultante de la Revisión Tarifaria Integral y para el cual rige la autorización para percibir un aumento del 28% sobre los costos propios de distribución, se determinó que las sanciones debían ser acreditadas en los términos habituales, con la única excepción de admitir la posibilidad de que las penalidades originadas en las mediciones de calidad fuesen destinadas a “inversión adicional” cuando se diese cumplimiento a ciertos parámetros de calidad previstos (numeral 5.4 del ACTA ACUERDO);

    Que a partir de la entrada en vigencia de la tarifa resultante de la Revisión Tarifaria Integral, corresponderá volver a la aplicación plena de las reglas de juego propias del sistema de control, en el cual las sanciones aplicadas deben hacerse inmediatamente efectivas;

    Que el primer tramo contempló los efectos inmediatos de la emergencia sobre la ecuación económico-financiera de la Distribuidora, el segundo tramo es de transición y contemporáneo a una situación de afectación por la emergencia que ya no es tan aguda -máxime si se toma en cuenta que durante el mismo se le ha otorgado a “EDENOR S.A.” un aumento tarifario de carácter retroactivo al 1 de noviembre de 2005 de acuerdo a lo previsto en la cláusula 4 del ACTA ACUERDO (conforme Resolución ENRE N° 51/2007)- y finalmente en el tercer tramo se aplica la tarifa resultante de la Revisión Tarifaria Integral volviéndose al régimen sancionatorio previsto en el Contrato de Concesión;

    Que las Actas Acuerdo fueron suscriptas por los representantes legales de las empresas concesionarias y los Ministros de Economía y de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios que integraban la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos (UNIREN), en cumplimiento de su objeto que era: “Suscribir los acuerdos integrales o parciales de renegociación contractual con las empresas concesionarias y licenciatarias de servicios públicos, ad referéndum del PODER EJECUTIVO NACIONAL” (conforme artículo 1° Decreto N° 311/2003. B. O. 4/7/2003);

    Que en el ACTA ACUERDO, además de la estipulación citada, se hace referencia en varios pasajes a que el Poder Ejecutivo debía “ratificar” lo acordado en la misma por los Ministros y la empresa, para cumplir con el refrendo (ej. punto 25.2. “Ratificado por el PODER EJECUTIVO NACIONAL el ACUERDO DE RENEGOCIACION INTEGRAL...”);

    Que en los Considerandos del Decreto PEN N° 1957/06, también se deja sentado con toda claridad que el acto que refrendaría el ACTA ACUERDO consistiría en una ratificación por parte del Poder Ejecutivo;

    Que el Considerando 17° expresa: “Que el ACTA ACUERDO fue suscripta “ad referéndum” de la ratificación que corresponde realizar al PODER EJECUTIVO NACIONAL y sus alcances comprenden la renegociación integral del contrato de concesión del servicio de distribución y comercialización de energía eléctrica, con miras a preservar la continuidad y calidad del servicio prestado”, lo que se encuentra reafirmado en los Considerandos 23° y 24°: “Que se han cumplido los requisitos establecidos en la normativa aplicable, lo cual habilita la instancia de ratificación de los acuerdos que corresponde al PODER EJECUTIVO NACIONAL” y “Que, en tal sentido, la evaluación realizada por el PODER EJECUTIVO NACIONAL amerita la decisión de ratificar el ACTA ACUERDO de renegociación contractual suscripta por la UNIDAD DE RENEGOCIACION Y ANALISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PUBLICOS y la EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (“EDENOR S.A.”);

    Que en consecuencia, en la parte dispositiva, el PRESIDENTE DE LA NACION decreta: “Artículo 1°.- Ratificase el ACTA ACUERDO de renegociación contractual celebrada por la UNIDAD DE RENEGOCIACION Y ANALISIS DE CONTRATOS DE SERVICIOS PUBLICOS y la EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (“EDENOR S.A.”) … “;

    Que tratándose el Decreto en cuestión de una norma de derecho administrativo, la inteligencia de sus términos debe interpretarse, primeramente, sobre la base de lo que disponen las normas de ese carácter;

    Que el término “ratificar” tiene un claro significado según el artículo 19 de la Ley N° 19.549 (LPA) como medio de “saneamiento” de un acto anulable por haber sido emitido con ausencia de competencia suficiente: “cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren procedentes”;

    Que, en su sentido vulgar, “ratificar” encuadra perfectamente con su acepción jurídica ya que conforme el Diccionario de la Real Academia Española significa “aprobar o confirmar actos, palabras o escritos dándolos por valederos y ciertos”;

    Que el acuerdo realizado por la UNIREN lo fue por delegación del Presidente de la Nación, pero sin competencia para hacerlo por sí, por lo que, para su validez, requería el saneamiento por parte del Órgano superior con competencia para ello;

    Que en lo que respecta a los efectos de la ratificación, esa misma norma dispone que: “Los efectos del saneamiento se retrotraerán a la fecha de emisión del acto objeto de ratificación o confirmación”;

    Que por lo tanto, producida la ratificación, ésta tiene un efecto declarativo y no constitutivo de derechos, o sea que sus consecuencias se remontan hacia el pasado hasta la fecha en que fue emitido el acto que se ratifica;

    Que en consecuencia la ratificación ha producido la “entrada en vigencia” del ACTA ACUERDO desde el momento de la firma de dicho acta;

    Que cabe también indagar acerca del significado del término “ad referéndum” para confirmar el sentido de lo establecido en el ACTA ACUERDO. Sobre este término el Diccionario de la real Academia dice que significa: “A condición de ser aprobado por el superior o el mandante”;

    Que por ello un acto firmado ad referéndum se encuentra sujeto a una condición suspensiva, es decir que sólo adquirirá validez una vez que ocurra un acontecimiento futuro, que en el caso ha sido la ratificación;

    Que en el Código Civil se encuentra prescripto al respecto que: “Cumplida la condición, los efectos de la obligación se retrotraen al día en que se la contrajo” (artículo 543), lo que resulta coincidente con los efectos de la ratificación;

    Que resulta útil analizar algunas disposiciones del ACTA ACUERDO en los que la “entrada en vigencia” constituye un término final o inicial de un período;

    Que en lo que respecta al régimen de las multas el punto 9.2.2. prevé que: “Las multas cuyo destino sean bonificaciones a usuarios, cuya notificación o causa u origen haya tenido lugar en el período comprendido entre el 6 de enero de 2002 y la entrada en vigencia del ACUERDO DE RENEGOCIACION CONTRACTUAL incluyendo las que se encontraren a esta fecha en trámite y/o recurridas en sede administrativa o judicial y/o en gestión de cobro judicial, individualizadas en el apartado B del ANEXO IX, se abonarán en CATORCE (14) cuotas”…;.

    Que esta clase de multas se encuentran individualizadas o bien estimadas sobre la base de hechos acontecidos hasta la suscripción del ACTA ACUERDO, por lo que para poder ser enlistadas y/o estimadas debía tenerse conocimiento de las mismas “a la fecha de entrada en vigencia”;

    Que ello sólo es posible si se considera a la “fecha de entrada en vigencia” como la fecha de firma del ACTA ACUERDO por las empresas y la UNIREN porque si, por el contrario, se considerase “fecha de entrada en vigencia” a la fecha de ratificación –que fue muy posterior a la primera- existiría un contrasentido en el texto, pues dentro del lapso establecido quedarían comprendidas otras muchas multas (las devengadas entre la firma del ACTA ACUERDO y la fecha de ratificación) que no habría sido posible incluirlas ni estimarlas en el mencionado Anexo “B”, ya que el hecho penalizable no se había verificado a esa fecha;

    Que por el contrario, no existe contradicción alguna al interpretarse a la “fecha de entrada en vigencia” coincidentemente con la fecha de firma del ACTA ACUERDO, ya que es lógico que a esa fecha se hubiera especificado el listado y estimado las que a ese momento aún no habían sido objeto de Resolución;

    Que el semestre de control involucrado en el Recurso de Reconsideración es posterior a la firma del ACTA ACUERDO (cabe destacar que fueron de fecha anterior hasta el 18° semestre) y en consecuencia nunca pudo estar ni incluido ni estimado:

    Que también existe otra disposición del ACTA ACUERDO de importancia para el significado en análisis. El punto 23.1.1. prevé que el ENRE debía suspender los procesos de cobro judicial de las multas derivadas de sanciones aplicadas, cuya notificación, causa u origen haya tenido lugar en el período comprendido entre el 6 de enero de 2002 y la entrada en vigencia del Acuerdo de Renegociación Contractual, excluyendo a las multas que se cancelan a través de bonificaciones a usuarios;

    Que a esos efectos el punto 23.1.2. aclaró que: “Dicha suspensión comprenderá a los procesos en curso en sede administrativa y judicial a través de los cuales se establezcan sanciones o se diriman cuestiones vinculadas a las sanciones aplicadas, como también los procesos ejecutivos de exigibilidad de pago o de ejecución de sentencia, en cualquier instancia en que tales procesos se encuentren al momento de ratificarse el ACUERDO DE RENEGOCIACION CONTRACTUAL y que resulten comprensivas de las sanciones aplicadas hasta la entrada en vigencia del ACUERDO DE RENEGOCIACION CONTRACTUAL”;

    Que la citada estipulación diferencia con claridad dos situaciones: la ratificación y la entrada en vigencia;

    Que en efecto, el punto establece que “al momento de ratificarse el ACUERDO” el ENRE debía proceder a suspender los procesos judiciales de cobro de multas. Las multas de que se trata son las “que resulten comprensivas de las sanciones aplicadas hasta la entrada en vigencia del ACUERDO...”;

    Que esta dicotomía en un mismo texto es claramente demostrativa de la referencia a dos momentos distintos: uno es el de la ratificación y otro es el de la entrada en vigencia;

    Que si así no fuera el texto habría dicho: “... en cualquier instancia en que tales procesos se encuentren al momento de ratificarse el ACUERDO DE RENEGOCIACION CONTRACTUAL y que resulten comprensivas de las sanciones aplicadas hasta dicha ratificación” (y no, como dice, “hasta la entrada en vigencia del ACUERDO DE RENEGOCIACION CONTRACTUAL”);

    Que por ello otro tratamiento fue dispuesto para las sanciones del tramo siguiente, hasta la entrada en vigencia de la tarifa resultante de la REVISIÓN TARIFARIA INTEGRAL. En este tramo se autorizaron aumentos sobre los costos propios de distribución, congruente con la previsión de que las sanciones debían ser acreditadas en los términos habituales, salvo la excepción con respecto a las penalidades originadas en las mediciones de calidad, pudiendo estas últimas ser destinadas a “inversión adicional” siempre que las Distribuidoras den cumplimiento a ciertos parámetros de calidad previstos, (conforme punto 5.4 del ACTA ACUERDO);

    Que finalmente debe señalarse que las interpretaciones no pueden hacerse únicamente sobre la exégesis de las normas, sino que debe buscarse, además del sentido literal de los términos utilizados, su significado en el contexto del sistema normativo;

    Que por ello procede ratificar que la fecha de vigencia del ACTA ACUERDO es la de su suscripción, el 21 de septiembre de 2005 y, en consecuencia, el semestre 20° de control del servicio técnico se encuentra comprendido en el régimen de CALIDAD MEDIA DE REFERENCIA;

    Que por todo lo anteriormente expuesto, corresponde rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la concesionaria contra la Resolución ENRE N° 46/2008 y rechazar la existencia de vicios en el acto administrativo objeto de dicho Recurso;

    Que con respecto a la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida peticionada la Distribuidora en su Recurso, también procede su rechazo por no encontrarse configurados los supuestos previstos en el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Distribuidora no ha acreditado la existencia de razones de interés publico, de perjuicios graves al interesado ni de nulidad absoluta del acto que justifiquen su pedido, siendo evidente que la suspensión requerida sólo persigue la satisfacción del interés privado de la recurrente;

    Que se ha producido el Dictamen jurídico requerido por el inciso d) del artículo 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado del presente acto en virtud de lo que disponen los artículos 56 incisos a), o) y s) y 63 incisos a) y g) de la Ley N° 24.065 y el artículo 84 del Decreto Nº 1759/72 (t.o.1991) reglamentario de la Ley Nº 19.549;

    Por ello:

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración de “EDENOR S.A.” contra la Resolución ENRE N° 46/2008 y desestimar el pedido de suspensión de los efectos de la misma Resolución.

    ARTICULO 3.- Notifíquese a la “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA”

    ARTICULO 4.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 478/2009
    ACTA N° 1067
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Enrique Gustavo Cardesa,
    Vocal Segundo.-
    Ing. Mario H .de Casas
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0046/2008 Biblioteca
    Resolución ENRE 0051/2007 Biblioteca
    Resolución ENRE 0171/2000 Biblioteca
    Decreto 01957/2006 Biblioteca
    Decreto 00311/2003 Biblioteca
    Ley 25.561 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 1067/2009 Biblioteca