Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0502/2007. Boletín Oficial n° 31.212, martes 7 de agosto de 2007, p. 13.

Citas Legales : Resolución ENRE 0088/2007, Resolución ENRE 0087/2007 - artículo 5, Resolución ENRE 0087/2007 - artículo 6, Resolución ENRE 0087/2007 - artículo 7, Resolución ENRE 0087/2007 - artículo 8, Resolución ENRE 0087/2007 - artículo 9, Resolución ENRE 0050/2007, Resolución ME 0308/2002 - artículo 02, Decreto 00293/2002, Decreto 00370/2002, Decreto 01090/2002, Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.), Ley 19.549, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 12, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Ley 25.561, Ley 25.561 - artículo 08, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); o) y s), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.065 - artículo 81, Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 04, Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 05, Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 05 - punto 5.4., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 08 - punto 8.2.1., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 08 - punto 8.2.2., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 05 - punto 5.5., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 08 - punto 8.2.3., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 22 - punto 22.1.1., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 22 - punto 22.2.1., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 05 - punto 5.2., Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - anexo VIII, Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - anexo VIII apartado B, Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - anexo IX

Expediente Citado : ENRE 18588/2005, ENRE 19313/2005, ENRE 19532/2005, ENRE 19723/2005, ENRE 19868/2006, ENRE 20114/2006, ENRE 20422/2006



BUENOS AIRES, 31 DE JULIO DE 2007

    VISTO: Los Expedientes ENRE N° 18.588/2005, ENRE N° 19.313/2005, ENRE N° 19.532/2005, ENRE N° 19.723/2005, ENRE N° 19.868/2006, ENRE N° 20.114/2006, ENRE N° 20.422/2006, y la Resolución ENRE N° 88/2007,

    CONSIDERANDO:

    Que mediante la Resolución del Visto este Organismo instruyó a la “EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR S.A.” a que proceda al cálculo de los indicadores de la calidad del servicio técnico a nivel de suministro y de las multas (bonificaciones) asociadas correspondientes al período comprendido entre septiembre de 2005 y febrero de 2006 - decimonoveno semestre de control de la Etapa 2-, excluyendo del referido cálculo las interrupciones aceptadas por el Organismo como originadas en causales de caso fortuito o fuerza mayor;

    Que asimismo dispuso que, en virtud de lo previsto en la Cláusula Quinta del Acta Acuerdo suscripta por la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos y “EDESUR S.A.” el 29 de agosto de 2005, los montos de las sanciones por los apartamientos a la Calidad del Servicio Técnico que se determinaban por ese acto debían ser abonados por la Distribuidora de acuerdo al régimen establecido en el Contrato de Concesión con las modificaciones establecidas en los apartados 5.2 y 5.5 de la mencionada cláusula quinta;

    Que la Distribuidora “EDESUR S.A.” fue notificada de la Resolución ENRE N° 88/2007 con fecha 6 febrero de 2007, habiéndosele otorgado vista de las actuaciones por el plazo de diez días hábiles administrativos;

    Que “EDESUR S.A.” presentó en legal tiempo y forma Recurso de Reconsideración contra la Resolución ENRE N° 88/2007 con fecha 6 de marzo de 2007, mediante Nota de Entrada N° 128.842 atento lo dispuesto por el artículo 84 del Decreto N° 1759/72;

    Que asimismo solicitó la suspensión de los efectos de los artículos 5 a 9 de la Resolución recurrida invocando el artículo 12 de Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549;

    Que la Distribuidora argumenta en primer lugar que lo dispuesto por la Resolución recurrida en cuanto a que el semestre involucrado se encuentra comprendido dentro de lo previsto en la cláusula quinta del Acta Acuerdo, denominado “Régimen de Calidad de Prestación del Servicio - Calidad Media de Referencia” contraviene las disposiciones del Acta Acuerdo por lo que lo juzga viciado en su causa y en la finalidad conforme al artículo 7° incisos b) y f) de la Ley N° 19.549;

    Que “EDESUR S.A.” manifiesta que el semestre decimonoveno no se encuentra incluido en el período de calidad media de referencia dado que el mismo aún no se había iniciado cuando transcurría dicho período de control, para lo que argumenta que surge explícitamente de la cláusula 5.2 que el Régimen de Calidad de prestación del servicio regirá desde la vigencia del Acta Acuerdo y hasta la entrada en vigor de la Revisión Tarifaria Integral, por lo que considera que dicho régimen no resulta aplicable al período comprendido entre septiembre 2005 y febrero 2006 dado que el Acta Acuerdo ha entrado en vigencia luego de la ratificación a partir del Decreto N° 1959/2006, de fecha 28 de diciembre de 2006;

    Que en conclusión, la Distribuidora plantea que el Régimen de Calidad Media de referencia es aplicable durante todo el período comprendido entre la entrada en vigencia del Acta Acuerdo y la entrada en vigencia de la Revisión Tarifaria Integral, lo que al día de hoy no ha operado, ya que esa Distribuidora se encuentra en el Régimen Tarifario de Transición;

    Que por consiguiente, argumenta que corresponde aplicar las disposiciones previstas en la cláusula 8.2.2 del Acta Acuerdo a las bonificaciones en favor de los usuarios dispuestas en la Resolución impugnada y en consecuencia diferir el pago de las multas aplicadas por el ENRE;

    Que en primer lugar cabe referirse conjuntamente a este primer grupo de argumentos recursivos atento que todos sustentan el agravio de la Distribuidora en lo relativo a la fecha de entrada en vigencia del Acta Acuerdo considerada por este Organismo en el acto recurrido, la cual “EDESUR S.A.” juzga incorrecta;

    Que debe tenerse en cuenta que la renegociación de los contratos de servicios públicos se enmarcó en lo dispuesto por la Ley de Emergencia Pública N° 25.561 - con sus modificatorias y complementarias- en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria;

    Que en ese contexto, el Poder Ejecutivo Nacional fue autorizado a renegociar los contratos comprendidos en lo dispuesto en el Artículo 8° de la citada ley, disponiendo que: “en el caso de los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, deberán tomarse en consideración los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas”;

    Que el análisis del espíritu de lo acordado con las concesionarias a la luz de dicho contexto socioeconómico permite concluir que se dio un determinado tratamiento a las sanciones de un primer tramo que terminaba con la firma del Acta, estableciendo la prerrogativa a favor de las empresas de abonar en cuotas las sanciones destinadas a los usuarios en tanto las sanciones destinadas a la Cuenta Recaudadora de Fondos de Terceros serían suspendidas para posteriormente ser dejadas sin efecto (conforme numerales 8.2.1, 8.2.2, 22.1.1 y 22.2.1 del Acta Acuerdo de "EDESUR S.A.");

    Que otro tratamiento fue dispuesto para las sanciones aplicables en el tramo siguiente, que termina con la entrada en vigencia de la tarifa resultante de la Revisión Tarifaria Integral y para el cual rige la autorización para percibir un aumento del 28% sobre los costos propios de distribución, lapso para el que se determinó que las sanciones deberían ser acreditadas en los términos habituales, con la única excepción de admitir la posibilidad de que las penalidades originadas en las mediciones de calidad fuesen destinadas a “inversión adicional” cuando las Distribuidoras diesen cumplimiento a ciertos parámetros de calidad previstos, (conforme 5.4 del Acta Acuerdo),

    Que, por último, en el lapso que se inicia con la entrada en vigencia de la tarifa resultante de la Revisión Tarifaria Integral, corresponde volver a la aplicación plena de las reglas de juego propias del sistema de control, es decir que la sanción que se aplica se hace efectiva inmediatamente;

    Que en este sentido, el primer tramo contempló los efectos inmediatos de tal emergencia sobre la ecuación económico-financiera de las concesionarias, el segundo tramo es de transición y contemporáneo a una situación de afectación por la emergencia que ya no es tan aguda -máxime si se toma en cuenta que durante el mismo se le ha otorgado a “EDESUR S.A.” un aumento tarifario de carácter retroactivo al 5 de noviembre de 2005 de acuerdo a lo previsto en la cláusula 4 del Acta Acuerdo (conforme Resolución ENRE N° 50/2007)- y finalmente en el tercer tramo se aplica la tarifa resultante de la Revisión Tarifaria Integral retornándose al régimen sancionatorio previsto en el Contrato de Concesión;

    Que cabe referirse en esta instancia a los antecedentes emanados de este Organismo en su calidad de Autoridad de Aplicación del Acta Acuerdo de la Distribuidora “EDESUR S.A.” a los efectos de analizar la situación de manera armónica, para lo que debe mencionarse que esta Distribuidora ha sido autorizada mediante Resolución ENRE N° 50/2007 -dictada con fecha 30 de enero de 2007- a percibir un aumento del 28 % sobre los costos propios de distribución a partir del 1° de noviembre de 2005;

    Que este antecedente lleva a concluir que tanto las prerrogativas de la concesionaria como sus contraprestaciones, se encuentran vigentes a partir de las fechas específicamente estipuladas para esos efectos en el Acta Acuerdo;

    Que a mayor abundamiento, debe destacarse que la interpretación en torno a la fecha de entrada en vigencia del acta Acuerdo sostenida por la Distribuidora resulta inadmisible, toda vez que plantea una paradoja en la que en el período posterior a la firma del Acta Acuerdo “EDESUR S.A.” resultaría doblemente beneficiada: con el aumento tarifario y con el pago en cuotas de las sanciones destinadas a usuarios -aquellos que afrontan el aumento tarifario- y se le suspenderían, para luego ser anuladas, las sanciones destinadas a la Cuenta Recaudadora de Fondos de Terceros;

    Que por consiguiente, cabe rechazar el Recurso interpuesto en lo atinente a la fecha de entrada en vigencia del Acta Acuerdo celebrada por la UNIREN y la Distribuidora “EDESUR S.A.” en virtud de las razones expuestas;

    Que luego precisa la Distribuidora que el Expediente y Resolución que resuelven el semestre indicado no se encuentran nominados expresamente en el detalle del Anexo VIII al Acta Acuerdo, toda vez que al momento de la firma del Acta -que ha sido cuando se confeccionaron tales listados- la Resolución cuestionada no se había emitido ni notificado, pero sí formaba parte de los montos estimados detallados en el Apartado B del Anexo VIII;

    Que considera que “los importes consignados en los Anexos VIII y IX, son los que corresponden a las sanciones aplicadas por el ENRE, y las que se estimaron al momento en que se suscribió el Acta Acuerdo por los períodos que se encuentran comprendidos dentro de los puntos 8.2.1 y 8.2.2, por lo tanto al tener causa u origen en dicho lapso también corresponde sean incluidas dentro del alcance del Acta Acuerdo”;

    Que asimismo, plantea que en el punto 8.2.3 se incluyen las sanciones ya aplicadas y las estimadas, hasta dicha fecha, que incluyen al período correspondiente al semestre 19° de control de calidad del servicio técnico y que jurídicamente corresponde que se les aplique idéntico tratamiento, por tener su causa u origen con anterioridad a la fecha de entrada de vigencia del Acta Acuerdo;

    Que también plantea la Distribuidora que es preciso tener presente el transcurso del tiempo más allá de lo inicialmente previsto que ha llevado la ratificación del Acta Acuerdo, ya que ello ha provocado que se vayan generando una mayor cantidad de sanciones que las consignadas en los Anexos al Acta, como así también respecto del comienzo de las cuotas a las que se refiere los puntos 8.2.1 y 8.2.2, pero que de ningún modo modifica el criterio de inclusión de las mismas en el tratamiento consignado en el Acta Acuerdo hasta su entrada en vigencia;

    Que con respecto a estos argumentos, cabe destacar que habiéndose confirmado que la fecha de inicio del Régimen de Calidad Media de Referencia es la fecha de la firma del Acta Acuerdo, y que por consiguiente el período sancionado no se encuentra incluido en el primer tramo de tratamiento de sanciones, no resulta necesario refutarlos;

    Que no obstante, si se considerara por vía de hipótesis que la Distribuidora tiene razón y que efectivamente el semestre decimonoveno quedara comprendido dentro del primer tramo en cuanto al tratamiento de las sanciones, correspondería mencionar que los Anexos detallados no conforman un numerus clausus como ella pretende y que de ninguna manera podría entenderse que los montos citados en dichos anexos sean montos máximos globales para la tarea sancionatoria del Organismo, toda vez que ello implicaría una merma en el control en contravención del mandato legal conferido al ENRE y las disposiciones de la Resolución del Ministerio de Economía N° 308/2002, cuyo artículo 2° establece que: “Las Autoridades de Aplicación de los contratos de concesión o licencia de servicios públicos sujetos al proceso de renegociación, como los respectivos Organos de Control, continúan ejerciendo sus respectivas atribuciones y facultades, conforme a lo establecido en las normas que definen su competencia y los marcos regulatorios correspondientes, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley N° 25.561, los Decretos Nros. 293/02, 370/02 y 1090/02 y sus normas complementarias y reglamentarias”;

    Que es falaz el argumento de la concesionaria cuando sostiene que la demora en la ratificación del Acta Acuerdo “ha provocado que se vayan generando una mayor cantidad de sanciones que las consignadas en los Anexos al Acta...”; ello así porque no hay ni más ni menos sanciones que las que corresponde se apliquen en cada período de control; de lo que se trata es qué tratamiento se debe dar a las sanciones de cada período en función del tramo al que corresponden; siendo, por lo demás, que al incorporarse al Acta Acuerdo a través de su anexo IX los períodos de control que resultarían alcanzados por la previsión del pago en cuotas, el último semestre incluido fue el 18, por ser el último que quedaba comprendido en el tramo que finalizaba con la suscripción del acuerdo;

    Que resultando claro que lo que se denominó como primer tramo queda cerrado en la fecha de suscripción del Acta Acuerdo, iniciándose entonces un nuevo período en el cual la Distribuidora ha sido autorizada a percibir el incremento del 28% sobre los costos propios de distribución, es evidente que no puede extenderse a las sanciones de períodos de control posteriores a la firma del Acta -en el caso, el semestre 19- la prerrogativa de pagar en cuotas las penalidades destinadas a usuarios y la suspensión y posterior pérdida de efecto de las penalidades destinadas a la Cuenta Recaudadora de Fondos de Terceros; y mucho menos que por una interpretación capciosa de los alcances del Acta Acuerdo se pretenda que sanciones presuntamente incluidas en aquellas “estimadas” al momento de firmarse el Acta resulten anuladas por superar un pretendido “techo”, con lo que ni siquiera serían pagadas en cuotas;

    Que la Distribuidora refiere también a ciertos antecedentes emanados del Organismo (resoluciones sancionatorias) en los que manifestó, para períodos equivalentes al semestre decimonoveno, que “la modalidad de cómputo y asignación del pago de las penalidades que se imponen en la presente Resolución se encuentran previstas en el Acta Acuerdo suscripta.....”; pretendiendo de tal forma concluir que ha sido el propio Ente quien consideró que las características definidas para el primer tramo son en realidad extensivas a períodos de control posteriores a la firma del Acta Acuerdo;

    Que en las resoluciones a que la concesionaria hace referencia, luego de disponerse la aplicación de las sanciones, se indicó que “la modalidad de cómputo y asignación del pago de las penalidades que se imponen en esa Resolución se encuentran previstas en el Acta Acuerdo....” aseveración ésta que no tiene otro alcance que el de indicar que el destino de las sanciones, la oportunidad de su pago y cualquier otra precisión que haga a su efectivización, surgirá de lo que para cada período corresponda aplicar conforme a lo establecido en el Acta; para el caso de las sanciones aplicadas en el semestre 19 y períodos equivalentes en el caso de otras sanciones aplicadas por las distintas calidades, corresponde que las mismas se hagan efectivas en los plazos que el Ente ha indicado;

    Que luego la Distribuidora concluye que la inclusión del semestre decimonoveno en el primer tramo, con la prerrogativa de su pago en cuotas tiende a proteger los derechos de los usuarios y evitar situaciones de colapso que inexorablemente pueden sobrevenir si los fondos destinados al mantenimiento del servicio se asignaran a pagar multas tales como las dispuestas, sin respetar las pautas establecidas en el Acta Acuerdo;

    Que al respecto, ese argumento intimidante de la Distribuidora es por lo menos engañoso dado que, “ a efectos de proveer a la CONCESIÓN de los Recursos necesarios para sostener la continuidad, calidad y seguridad del servicio público se consideró necesario adoptar ciertas medidas transitorias que atenúen el impacto del incremento de los costos de prestación del servicio en la remuneración del CONCESIONARIO...Dichas medidas no deben considerarse de ninguna manera cambios en el sistema de incentivos económicos y/o de responsabilidad en la gestión del servicio que le cabe al CONCESIONARIO, cuyo objetivo central es apuntar a una prestación eficiente y de mínimo costo (conforme decimoquinto y decimosexto párrafo de la Primera Parte del Acta Acuerdo suscripta por "EDESUR S.A.");

    Que en “el espíritu de toda empresa de servicio público está la cooperación a la salida de la crisis por la que pueda pasar la colectividad a que sirven. Las “renegociaciones” no deben desarrollarse como imposición, sino como cooperación. El contrato de concesión debe adaptarse a la crisis. La seguridad jurídica de los usuarios exige que se haga. El contrato, en suma debe cumplirse por ambas partes, de acuerdo con la buena fe y con su espíritu.” (Cassagne, Juan Carlos y Ariño Ortiz, Gaspar; “Servicios Públicos, Regulación y Renegociación”, páginas 129-130, Ed. Lexis Nexos, Buenos Aires, 2005);

    Que cabe referirse en esta instancia a la suspensión de los efectos de los artículos 5º a 9º de la Resolución recurrida peticionada por la Distribuidora en su Recurso;

    Que al respecto y en virtud de los argumentos expuestos, corresponde rechazar el pedido de suspensión de efectos solicitado por no encontrarse configurados los supuestos previstos por el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos toda vez que la Distribuidora no ha acreditado la existencia de razones de interés publico, de perjuicios graves al interesado ni de nulidad absoluta del acto que justifiquen su pedido siendo evidente que la suspensión requerida sólo persigue la satisfacción del interés privado de la recurrente;

    Que asimismo corresponde rechazar el Recurso de Reconsideración incoado por la Distribuidora “EDESUR S.A.” contra la Resolución ENRE N° 88/2007 en virtud de las razones expuestas;

    Que se ha producido el correspondiente dictamen jurídico conforme lo requerido por el inciso d) del artículo 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado del presente acto administrativo en virtud de lo que disponen los artículos 56 incisos a), o) y s) y 63 incisos a) y g) de la Ley N° 24.065 y el artículo 84 del Decreto Nº 1759/72 (t.o.1991) reglamentario de la Ley Nº 19.549;

    Por ello:

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración presentado por la Distribuidora "EDESUR S.A." contra la Resolución ENRE N° 88/2007 de conformidad con los argumentos vertidos en el presente acto.-

    ARTICULO 2.- Desestimar la suspensión de los efectos de los artículos 5 a 9 de la Resolución ENRE N° 88/2007 solicitada por la Distribuidora "EDESUR S.A." en los términos del artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.-

    ARTICULO 3.- Notifíquese a "EDESUR S.A." y hágase saber que a) se le otorga vista, por única vez, de los Expedientes mencionados en el Visto de la presente Resolución, por el término de DIEZ (10) días hábiles administrativos, contados desde la notificación de este acto; c) la presente Resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al último de la vista concedida: (i) por la vía del Recurso de Alzada previsto en el artículo 94 del citado Reglamento y en el artículo 76 de la Ley Nº 24.065, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos; y (ii) mediante el Recurso Directo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal contemplado en el artículo 81 de la Ley Nº 24.065, dentro de los TREINTA (30) días hábiles judiciales; y d) todo lo previsto en la presente Resolución es bajo apercibimiento de ejecución.-

    ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.-
    RESOLUCIÓN ENRE N° 502/2007
    ACTA N° 947
    Jorge Daniel Belenda,
    Vocal Tercero.-
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Ricardo Alejandro Martínez Leone,
    Vicepresidente.-
    Citas legales:Resolución ENRE 88/07 Biblioteca
    Resolución ENRE 50/07 Biblioteca
    Resolución ME 308/02 Biblioteca
    Decreto 1959/06 Biblioteca
    Decreto 0293/02 Biblioteca
    Decreto 0370/02 Biblioteca
    Decreto 1090/02 Biblioteca
    Decreto 1759/72 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 25.561 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 76 Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Armar)'
    Ley 24.065 - artículo 81  »· 
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 947/2007 Biblioteca
    Bibliografía citada:Cassagne, Juan Carlos; Ariño Ortiz, Gaspar "Servicios públicos, regulación y renegociación". Buenos Aires: LexisNexis, 2005. 261 p. Libros