Normativa

BUENOS AIRES, 9 DE ABRIL DE 2008

VISTOS los Expedientes ENRE N° 18.874/2005 y ENRE N° 19.983/2006, la Resolución ENRE N° 630/2007, y

CONSIDERANDO:

Que mediante la Resolución del Visto este Organismo sancionó a la “EMPRESA DISTRIBUIDORA y COMERCIALIZADORA NORTE S.A.” (en adelante “EDENOR S.A.”) incumplimiento en los 19 y 20 semestres de control de la etapa 2 -período comprendido entre los meses de septiembre de 2005 y agosto de 2006- a lo dispuesto en el artículo 25 incisos a), x) e y) del Contrato de Concesión, puntos 2 y 5.5.1 del Subanexo 4 del referido contrato y las Resoluciones ENRE N° 2/1998 y ENRE N° 184/2000, tanto en lo que respecta al relevamiento y procesamiento de la información que permite evaluar la calidad del producto técnico -perturbaciones- y a los niveles de referencia de perturbaciones;

Que asimismo, en relación con el destino de las sanciones dispuestas en dicho acto administrativo se tuvo en cuenta lo dispuesto en la Cláusula Quinta del ACTA ACUERDO suscripta por la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de Servicios Públicos y “EDENOR S.A.” ratificada mediante Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 1957/2006;

Que la Distribuidora “EDENOR S.A.” fue notificada de la Resolución ENRE N° 630/2007 con fecha 8 de octubre de 2007, habiéndosele otorgado vista de las actuaciones por el plazo de DIEZ (10) días hábiles administrativos;

Que “EDENOR S.A.” presentó en legal tiempo y forma Recurso de Reconsideración contra la Resolución ENRE N° 630/2007 con fecha 5 de octubre de 2007, mediante la Nota de Entrada N° 136.798 atento lo dispuesto por el artículo 84 del Decreto N° 1759/1972;

Que asimismo, solicita la suspensión de la ejecución de la Resolución recurrida, invocando el artículo 12 de Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549;

Que la Distribuidora solicita que sea revocada la Resolución citada por entender que es nula en función de lo dispuesto en el articulo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos por hallarse viciado en su competencia, en su causa y en la finalidad;

Que solicita que sea revocada la Resolución ENRE N° 630/2007, se excluya del régimen de calidad media de referencia previsto en la Cláusula Quinta del ACTA ACUERDO al 19 y 20 semestre de control respecto a la calidad del producto técnico -perturbaciones- y al mismo tiempo, se incluya a la penalidad correspondiente de tales semestres dispuesta en los artículos 3° y 4° dentro del tratamiento asignado en el punto 9.2.2 del ACTA ACUERDO y se suspenda el cobro de la multa dispuesta en los artículos primero y segundo;

Que sintéticamente sus argumentos se basan en que el ENRE incluye erróneamente a los semestres 19 y 20 de calidad del producto técnico dentro del Régimen de CALIDAD MEDIA DE REFERENCIA, cuando considera que en ese período tal régimen no había comenzado a tener vigencia;

Que luego la Distribuidora se explaya en sus argumentos y transcribe la cláusula 5.1 y 5.2 del ACTA ACUERDO para luego argumentar que surge claramente que el Régimen de calidad de prestación del servicio regirá “desde la vigencia del ACTA ACUERDO y hasta la entrada en vigencia de la REVISIÓN TARIFARIA INTEGRAL” y que considera que la vigencia del ACTA ACUERDO operó desde la ratificación del Acta efectuada por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el Decreto ratificatorio N° 1957/2006 publicado el 8 de enero de 2007, por lo que los semestres en cuestión quedan fuera de lo que se ha denominado “CALIDAD MEDIA DE REFERENCIA”;

Que en primer lugar cabe referirse conjuntamente a este primer grupo de argumentos recursivos atento que todos sustentan el agravio de la Distribuidora en lo relativo a la fecha de entrada en vigencia del ACTA ACUERDO considerada por este Organismo en el acto recurrido, la cual “EDENOR S.A.” juzga incorrecta;

Que debe tenerse en cuenta que la renegociación de los contratos de servicios públicos se enmarcó en lo dispuesto por la Ley de Emergencia Pública N° 25.561 -con sus modificatorias y complementarias- en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria;

Que en ese contexto, el Poder Ejecutivo Nacional fue autorizado a renegociar los contratos comprendidos en lo dispuesto en el Artículo 8° de la citada ley, disponiendo que: “en el caso de los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios públicos, deberán tomarse en consideración los siguientes criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las empresas”;

Que el análisis del espíritu de lo acordado con las Concesionarias a la luz de dicho contexto socioeconómico permite concluir que se dio un determinado tratamiento a las sanciones de un primer tramo que terminaba con la firma del Acta, estableciendo la prerrogativa a favor de las empresas de abonar en cuotas las sanciones destinadas a los usuarios, en tanto las sanciones destinadas a la Cuenta Recaudadora de Fondos de Terceros serían suspendidas para posteriormente ser dejadas sin efecto (conforme numerales 9.2.1, 9.2.2, 23.1.1 y 23.2.1 del ACTA ACUERDO de “EDENOR S.A.”);

Que otro tratamiento fue dispuesto para las sanciones aplicables en el tramo siguiente, que termina con la entrada en vigencia de la tarifa resultante de la REVISIÓN TARIFARIA INTEGRAL y para el cual rige la autorización para percibir un aumento del VEINTIOCHO POR CIENTO (28%) sobre los costos propios de distribución, lapso para el que se determinó que las sanciones deberían ser acreditadas en los términos habituales, con la única excepción de admitir la posibilidad de que las penalidades originadas en las mediciones de calidad fuesen destinadas a “inversión adicional” cuando las Distribuidoras diesen cumplimiento a ciertos parámetros de calidad previstos, (conforme 5.4 del ACTA ACUERDO);

Que, por último, en el lapso que se inicia con la entrada en vigencia de la REVISIÓN TARIFARIA INTEGRAL, corresponde volver a la aplicación plena de las reglas de juego propias del sistema de control, es decir que la sanción que se aplica se hace efectiva inmediatamente;

Que en este sentido, el primer tramo contempló los efectos inmediatos de tal emergencia sobre la ecuación económico-financiera de las Concesionarias, el segundo tramo fue de transición y contemporáneo a una situación de afectación por la emergencia que ya no era tan aguda -máxime si se toma en cuenta que durante el mismo se le ha otorgado a “EDENOR S.A.” un aumento tarifario de carácter retroactivo al 1° de noviembre de 2005 de acuerdo a lo previsto en la cláusula 4.1 del ACTA ACUERDO (conforme Resolución ENRE N° 51/2007)- y finalmente en el tercer tramo se aplica la tarifa resultante de la REVISIÓN TARIFARIA INTEGRAL retornándose al régimen sancionatorio previsto en el Contrato de Concesión;

Que cabe referirse en esta instancia a los antecedentes emanados de este Organismo en su calidad de Autoridad de Aplicación del ACTA ACUERDO de la Distribuidora “EDENOR S.A.” a los efectos de analizar la situación de manera armónica, para lo que debe mencionarse que esta Distribuidora ha sido autorizada mediante Resolución ENRE N° 51/2007 -dictada con fecha 30 de enero de 2007- a percibir un aumento del VEINTIOCHO POR CIENTO (28 %) sobre los costos propios de distribución a partir del 1 de noviembre de 2005;

Que debe destacarse que la interpretación en torno a la fecha de entrada en vigencia del ACTA ACUERDO sostenida por la Distribuidora resulta inadmisible, toda vez que plantea una paradoja en la que en el período posterior a la firma del ACTA ACUERDO, “EDENOR S.A.” resultaría doblemente beneficiada: con el aumento tarifario y con el pago en cuotas de las sanciones destinadas a usuarios -aquellos que afrontan el aumento tarifario- y se le suspenderían, para luego ser anuladas, las sanciones destinadas a la Cuenta Recaudadora de Fondos de Terceros;

Que por consiguiente, cabe rechazar el Recurso interpuesto en lo atinente a la fecha de entrada en vigencia del ACTA ACUERDO celebrada por la UNIREN y la Distribuidora “EDENOR S.A.” en virtud de las razones expuestas;

Que luego la Distribuidora transcribe textualmente los puntos 9.2.1, 9.2.2 y 9.2.3 del ACTA ACUERDO para fundamentar su posición en cuanto a que los semestres por los cuales se ha sancionado quedan alcanzados por la previsión del numeral 9.2.2 del ACTA ACUERDO y deben incluirse en el régimen de reprogramación de bonificaciones;

Que por otra parte, “EDENOR S.A.” plantea que el Expediente y la Resolución que resuelven los semestres indicados, no se encuentran nominados expresamente en el detalle del Anexo IX, toda vez que al momento de la firma del acta, la Resolución cuestionada no se había emitido ni notificado, pero formaba parte de los Montos Estimados detallados en el Apartado B del Anexo IX;

Que la Distribuidora argumenta que los importes consignados en los Anexos IX y X, son los que corresponden a las sanciones aplicadas por el ENRE y las que se estimaban al momento en que se suscribió el ACTA ACUERDO por los períodos que se encuentran comprendidos dentro de los puntos 9.2.1 y 9.2.2, por lo que al tener causa u origen en dicho lapso también corresponde sean incluidas dentro del alcance el ACTA ACUERDO;

Que por otra parte, también argumenta que “cuando se determina en el punto 9.2.3 que no existen otras sanciones que las expresamente mencionadas en el Anexo referido, se incluyen allí a las ya aplicadas y a las estimadas...hasta dicha fecha, que incluyen al período correspondiente al semestre 19° y 20° de control de calidad del producto técnico, y que jurídicamente corresponde que se les aplique idéntico tratamiento, por tener su causa u origen con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia...”;

Que con respecto a estos argumentos, cabe destacar que habiéndose confirmado que la fecha de inicio del Régimen de CALIDAD MEDIA DE REFERENCIA es la fecha de la firma del ACTA ACUERDO, y que por consiguiente el período sancionado no se encuentra incluido en el primer tramo de tratamiento de sanciones, no resulta necesario refutarlos;

Que no obstante, si se considerara por vía de hipótesis que la Distribuidora tiene razón y que efectivamente los semestres 19 y 20 quedaran comprendidos dentro del primer tramo en cuanto al tratamiento de las sanciones, correspondería mencionar que los Anexos detallados no conforman un numerus clausus como ella pretende y que de ninguna manera podría entenderse que los montos citados en dichos anexos sean montos máximos globales para la tarea sancionatoria del Organismo, toda vez que ello implicaría una merma en el control en contravención del mandato legal conferido al ENRE y las disposiciones de la Resolución del Ministerio de Economía N° 308/2002, cuyo artículo 2° establece que: “Las Autoridades de Aplicación de los contratos de concesión o licencia de servicios públicos sujetos al proceso de renegociación, como los respectivos Órganos de Control, continúan ejerciendo sus respectivas atribuciones y facultades, conforme a lo establecido en las normas que definen su competencia y los marcos regulatorios correspondientes, sin perjuicio de lo dispuesto por la Ley N° 25.561, los Decretos N° 293/2002, N° 370/2002 y N° 1090/2002 y sus normas complementarias y reglamentarias”;

Que resultando claro que lo que se denominó como primer tramo queda cerrado en la fecha de suscripción del ACTA ACUERDO, iniciándose entonces un nuevo período en el cual la Distribuidora ha sido autorizada a percibir el incremento del 28% sobre los costos propios de distribución, es evidente que no puede extenderse a las sanciones de períodos de control posteriores a la firma del Acta -en el caso, los semestres 19 y 20- la prerrogativa de pagar en cuotas las penalidades destinadas a usuarios y la suspensión y posterior pérdida de efecto de las penalidades destinadas a la Cuenta Recaudadora de Fondos de Terceros; y mucho menos que por una interpretación capciosa de los alcances del ACTA ACUERDO se pretenda que sanciones presuntamente incluidas en aquellas “estimadas” al momento de firmarse el Acta resulten anuladas por superar un pretendido “techo”, con lo que ni siquiera serían pagadas en cuotas;

Que como argumento supletorio la Distribuidora impugna la Resolución por considerar que el semestre 19, que comprende los meses de septiembre de 2005 a febrero de 2006, y la firma del ACTA ACUERDO ratificada por el PEN es del día 13 de febrero de 2006, por lo que dicho semestre es anterior a la firma del Acta;

Que con respecto a este argumento, debe tenerse en cuenta que el último párrafo de la Parte Primera del ACTA ACUERDO, establece que se mantienen íntegramente los términos y condiciones de su antecedente de fecha 21 de septiembre de 2005, y se advierte que dicha fecha fue adoptada para distintos efectos jurídicos en el ACTA ACUERDO que luego se ratificara por parte del Poder Ejecutivo Nacional;

Que en aras de ejemplificar en este sentido, es dable señalar lo dispuesto en las cláusulas 9.5 –suspensión de términos de los procesos judiciales-, 10 -limitaciones en materia de modificaciones societarias- 13.2 -proceso de REVISIÓN TARIFARIA INTEGRAL- 23.1 -cumplimiento de obligaciones por parte del Concesionario y sus accionistas y previsiones referidas a sanciones aplicadas-;

Que cabe referirse en esta instancia a la suspensión de los efectos de la Resolución recurrida peticionada por la Distribuidora en su Recurso;

Que al respecto y en virtud de los argumentos expuestos, corresponde rechazar el pedido de suspensión de efectos de la Resolución ENRE N° 630/2007 por no encontrarse configurados los supuestos previstos por el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos toda vez que la Distribuidora no ha acreditado la existencia de razones de interés publico, de perjuicios graves al interesado ni de nulidad absoluta del acto que justifiquen su pedido siendo evidente que la suspensión requerida sólo persigue la satisfacción del interés privado de la recurrente;

Que asimismo corresponde rechazar el Recurso de Reconsideración incoado por la Distribuidora “EDENOR S.A.” contra la Resolución ENRE N° 630/2007 en virtud de las razones expuestas;

Que se ha producido el correspondiente Dictamen Jurídico conforme lo requerido por el inciso d) del artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos;

Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado del presente acto administrativo en virtud de lo que disponen los artículos 56 incisos a), o) y s) y 63 incisos a) y g) de la Ley N° 24.065 y el artículo 84 del Decreto Nº 1759/72 (t.o.1991) reglamentario de la Ley Nº 19.549;

Por ello:

EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
RESUELVE:

ARTÍCULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración presentado por “EDENOR S.A.” contra la Resolución ENRE N° 630/2007 de conformidad con los argumentos expuestos en los considerandos de la presente Resolución.

ARTICULO 2.- Desestimar la suspensión de los efectos de la Resolución ENRE N° 630/2007 solicitada por “EDENOR S.A.”.

ARTÍCULO 3.- Notifíquese a “EDENOR S.A.” y hágase saber que a) se le otorga vista, por única vez, del Expediente mencionado en el Visto de la presente Resolución, por el término de DIEZ (10) días hábiles administrativos, contados desde la notificación de este acto; b) la presente Resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al último de la vista concedida: (i) por la vía del Recurso de Alzada previsto en el artículo 94 del citado Reglamento y en el artículo 76 de la Ley Nº 24.065, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos; y (ii) mediante el Recurso Directo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal contemplado en el artículo 81 de la Ley Nº 24.065, dentro de los TREINTA (30) días hábiles judiciales; y c) todo lo previsto en la presente Resolución es bajo apercibimiento de ejecución.

ARTICULO 4.- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese

RESOLUCIÓN ENRE N° 48/2008

ACTA N° 989

Jorge Daniel Belenda,
Vocal Tercero.-
Marcelo Baldomir Kiener,
Vocal Primero.-
Luis Miguel Barletta,
Vicepresidente.-
Ing. Mario H .de Casas
Presidente.

Citas legales:

Resolución ENRE 630/07

Resolución ENRE 002/98

Resolución ENRE 184/00

Resolución ENRE 051/07

Resolución ME 308/02

Decreto 1957/06

Decreto 0293/02

Decreto 0370/02

Decreto 1090/02

Decreto 1759/72 (t.o. 1991)

Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'

Ley 19.549

Ley 25.561

Ley 24.065 - artículo 56

Ley 24.065 - artículo 63

Ley 24.065 - artículo 76

Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Armar)'

Ley 24.065 - artículo 81

Contrato de concesión

Acta ENRE 989/2008