Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0543/2010. (no publicada en B.O.) , miércoles 6 de octubre de 2010, 9 p.

Citas Legales : Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 01, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 02, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 03, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 05, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 06, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 07, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 08, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 09, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 10, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 11, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 25 inciso j), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 25 inciso l), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 26, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - artículo 46, Decreto 01160/1992 (Buenos Aires), Decreto 01398/1992 - anexo I - artículo 72, Decreto-ley 07290 (Buenos Aires), Decreto-ley 09038 (Buenos Aires), Ley 15.336, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 23.696, Ley 24.065 - artículo 03, Ley 24.065 - artículo 56 inciso s), Ley 24.065 - artículo 63 inciso g), Ley 24.065 - artículo 72, Reglamento de suministro - artículo 02 inciso h), Reglamento de suministro - artículo 06 inciso a) apartado III), Resolución ENRE 0082/2002, Resolución SE 0093/2004, Resolución SE 1281/2006, Resolución SEE 0170/1992

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 3; fallo: "Los Lagartos Country Club S.A. c/ Resolución ENRE 693/07 (Expte. 286838/06)". Causa N° 5397/07 [18 de agosto de 2009]

Expediente Citado : ENRE 27640/2008



BUENOS AIRES, 6 DE OCTUBRE DE 2010

    VISTO: El Expediente ENRE N° 27.640/2008,

    CONSIDERANDO:

    Que el Expediente del Visto fue iniciado por MIRAFLORES COUNTRY CLUB S.A., administradora de dos (2) consorcios: MIRAFLORES II COUNTRY CLUB y COUNTRY CLUB MIRAFLORES, quien en los términos del Artículo 72 de la Ley N° 24.065 plantea su controversia con la “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA” (“EDENOR S.A.”) por el incorrecto encuadramiento tarifario aplicable a MIRAFLORES II como consumidor Tarifa T3-MT >= 300 Kw.;

    Que la reclamante sostiene que en virtud de la segmentación de demanda dispuesta por Resolución SE N° 93/2004 le corresponde se aplique la tarifa T3 -MT, o en su defecto, se declare la aplicación incorrecta en la facturación emitida a MIRAFLORES II, de los gravámenes previstos en los Decretos Leyes N° 7.290/1967 y N° 9.038/1978 toda vez que el tipo de cliente en virtud del cual se emite la factura (CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES, Cuenta 116-001, Tarifa T3-MT >= 300 kw) se encuentra exento de dicho tributo;

    Que asimismo refiere que MIRAFLORES II es un consorcio de viviendas de propiedad horizontal en el cual residen en forma permanente CIENTO DOCE (112) familias. Mediante el tendido de redes internas de distribución, estaciones de transformación y rebaje, adquisición e instalación de medidores, que solventó a su costa, se vinculó con las redes de “EDENOR S.A.”, en una tensión de 13,2 kV. Como correlato de la vinculación física entre MIRAFLORES II y “EDENOR S.A.”, ésta le ha venido facturando bajo la tarifa T 3 – MT, correspondiente a las grandes demandas;

    Que diferente es la situación del CC MIRAFLORES, consorcio de propietarios constituido en el año 1972 en propiedad horizontal, cuyos consorcistas recibieron el suministro en forma directa por parte de SEGBA y hoy por parte de “EDENOR S.A.” y a quienes la Distribuidora les factura en la tarifa residencial del tipo T1;

    Que a partir del dictado de la Resolución SE N° 93/2004 se segmentó la demanda, entre ellas, la tarifa T3. Desde Septiembre del año 2004 el ENRE incorporó en los cuadros tarifarios la tarifa T3 – MT (Residencial) y a pesar del uso residencial que hace de la energía recibida la empresa continuó facturándole en tarifa T3 MT;

    Que la reclamante refiere que planteado el conflicto en “EDENOR S.A.” ésta le respondió que la tarifa T3 MT (Residencial) es la que corresponde aplicarles a las Cooperativas Eléctricas ya que ellas cumplen la función de Distribuidoras, ratificando que la tarifa aplicada en la facturación de MIRAFLORES II es la correcta;

    Que sostiene la reclamante que no existe acto administrativo que disponga que la tarifa T3 MT Residencial se aplique únicamente a las cooperativas, siendo que en su caso el uso que se le da a la energía es residencial y no industrial como es para las tarifas tipo 3 y que ello es incompatible con la aplicación de los impuestos provinciales previstos por los Decretos Leyes N° 7.290/1967 y N° 9.038/1978 de aplicación exclusiva para los usuarios residenciales;

    Que en tal sentido y respecto de MIRAFLORES II COUNTRY CLUB peticiona la inmediata readecuación de la Tarifa T3-MT (Residencial), el recálculo de las facturas y devolución de los períodos no prescriptos, con los intereses punitorios y resarcitorios correspondientes, o, en su defecto, se declare la inaplicabilidad de los gravámenes previstos en los Decretos Leyes N° 7.290/1967 y N° 9.038/1978;

    Que posteriormente la reclamante acompaña una nota emitida por “EDENOR S.A.” en la cual, y con motivo de un reclamo que efectuara vinculado con la Resolución SE N° 1.281/2006, la Distribuidora refiere “…la tarifa aplicada por ésta Distribuidora es la T3MT Residencial, estando acorde a sus actividades…”, en virtud de lo cual solicita le sea reconocido el derechos que le asiste y que fuera peticionado en su escrito de inicio de la controversia;

    Que habiendo intervenido el Área de Análisis Regulatorios y Estudios Especiales y el Departamento de Atención de Usuarios, se corrió traslado a la Distribuidora;

    Que “EDENOR S.A.” refiere que la tarifa que aplica al CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES, Cuenta N° 116-001, es la Tarifa T3 Grandes Demandas, Media Tensión, Potencia menor a 300 kW y que ella es acorde a sus actividades, adjuntando copia de facturas del servicio;

    Que las cuestiones planteadas respecto de MIRAFLORES II COUNTRY CLUB al Ente son DOS (2): una, la relativa a su encuadramiento tarifario en la categoría tarifaria T3-MT conforme la segmentación dispuesta por Resolución SE N° 93/2004 y la otra, la inaplicabilidad de los tributos provinciales a su consumo tarifario;

    Que respecto de ambas cuestiones ha de estarse, en principio, a lo resuelto por la Sala III de la CNACAF en los autos “Los Lagartos Country Club SA c/ Resolución 693/97 – ENRE - EXPTE 286.838/2006”, fallo del 18 de Agosto de 2009, conforme al cual la Resolución SE N° 93/2004 a los fines de la fijación de los precios de la energía utiliza como criterio de selección el nivel de consumo o requerimiento de potencia, por lo que el encuadramiento tarifario en la categoría T3-MT efectuado por “EDENOR S.A.” respecto del CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES, Cuenta N° 116-001, se ajusta al antecedente normativo aplicable tomando en cuenta extremos objetivos y situaciones de hecho debidamente comprobadas y en tanto el destino de la energía respecto de la reclamante es de vivienda y/o recreación, el consumo facturado al referido CONSORCIO se encuentra alcanzado por los tributos provinciales Decretos Ley N° 7.290/1957 y N° 9.038/1978, en tanto la imposición –como sus excepciones dispuesta por Decreto Provincial N° 1.160/1992- están referidas al destino del consumo;

    Que lo expuesto lleva a convalidar el encuadramiento tarifario efectuado hasta ahora por “EDENOR S.A.” respecto del CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES, Cuenta N° 116-001;

    Que ahora bien, sin perjuicio de lo antes expuesto, lo que debe analizarse es si el CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES, Cuenta N° 116-001, se encuentra habilitado para prestar el suministro a los usuarios residentes en MIRAFLORES II COUNTRY CLUB;

    Que dice el Artículo 3 de la Ley N° 24.065 que el transporte y la distribución de electricidad deberán prioritariamente ser realizados por personas jurídicas privadas a las que el Poder Ejecutivo les haya otorgado las correspondientes concesiones de conformidad con las disposiciones de las Leyes N° 15.336, N° 23.696 y de la presente Ley;

    Que a su vez, el contrato celebrado entre “EDENOR S.A.” y el Estado Nacional, aprobado por Resolución S.E.E. N° 170/1992, define a “La Concesión” como la autorización otorgada por el Poder Ejecutivo Nacional a La Distribuidora para prestar el Servicio Público de distribución y comercialización dentro del Área, en los términos del contrato y a la Distribuidora como quien dentro del Área es responsable de abastecer a usuarios finales que no tengan la facultad de contratar su suministro en forma independiente;

    Que dentro del Área se previó la exclusividad a favor de la concesionaria del servicio;

    Que así se estableció que: “Artículo 26. Es obligación de la Concedente garantizar a La Distribuidora la exclusividad del Servicio Público, por el término y bajo las condiciones que se determinan en los Artículos 1, 2, 3 y 5 a 11 del presente contrato.”;

    Que por su parte, dichos Artículos establecen: “…Artículo 1. El presente contrato tiene por objeto otorgar en concesión a favor de La Distribuidora la prestación en forma exclusiva del Servicio Público dentro del Área...”; “…Artículo 2. La Concesión otorgada implica que La Distribuidora está obligada a atender todo incremento de demanda dentro del área concedida, ya sea a solicitud de nuevo servicio o aumento de la capacidad de suministro, en las condiciones de calidad especificadas en el Subanexo 4…” y “…Articulo 3. La concedente otorga la concesión del Servicio Público en el Área de La Distribuidora, y esta la acepta, por un plazo de noventa y cinco (95) años, contados a partir de la Entrada en Vigencia. La concesión se otorga con Exclusividad Zonal. La concedente podrá dejar sin efecto la Exclusividad Zonal o modificar el área dentro de la cual se ejerce, cuando innovaciones tecnológicas conviertan toda o parte de la prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica que reviste hoy la condición de monopolio natural, en un ámbito donde puedan competir otras formas de prestación de tal servicio....” ;

    Que esa exclusividad, es al decir de Marienhoff un privilegio que comprende “... el compromiso de la Administración de no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio o actividad que motivó la “exclusividad…”. Las demás personas, amparadas en la libertad de trabajo y en el ejercicio de sus demás derechos constitucionales, pueden ejercer por sí y para si mismas, la actividad que motivó el privilegio de “exclusividad” (conforme MARIENHOFF, Miguel S.; “Los privilegios en el Derecho Público (Exclusividad; Monopolio; exención impositiva) Lo atinente a la “Reserva de Zona”. La “Zona de Influencia”.”; publicado en El Derecho, T. 162, p. 120). De esta propia definición surge claramente que la exclusividad no alcanzaría para quienes se presten el servicio por si y para si mismos;

    Que en concordancia con ello, el contrato de concesión define el significado del término “Exclusividad Zonal”: “Exclusividad Zonal: implica que, ni La Concedente, ni ninguna otra autoridad nacional, provincial o municipal, podrá conceder o prestar por si misma el Servicio Público en cualquier punto del Área, a partir de la fecha del contrato.”;

    Que las únicas excepciones que el contrato contiene a esta “Exclusividad Zonal” se encuentran establecidas en los apartados j) y l) del Artículo 25 y en la disposición transitoria contenida en el Artículo 46 (las Cooperativas);

    Que si la Distribuidora dentro de su área de concesión, “es responsable de abastecer a usuarios finales que no tengan la facultad de contratar su suministro en forma independiente” y si subdistribuir es realizar materialmente la actividad de “distribuir” electricidad en un ámbito determinado, ámbito ubicado dentro de la zona de concesión asignado a la Distribuidora, fácil es concluir que la subdistribución choca con el privilegio de exclusividad que se ha otorgado a la Distribuidora;

    Que como privilegio, la “exclusividad” ha sido otorgada al concesionario del servicio en beneficio del interés público, que es también una garantía para el usuario y, en los términos en que fue conferida, una carga para el concesionario, que no es susceptible de ser renunciada singularmente por el mismo, ni puede dejar de ejercerla en un caso determinado;

    Que el único supuesto en que el contrato de concesión autoriza la subdistribución es respecto de las cooperativas de usuarios, algunas de las cuales entregaron el servicio a las “Distribuidoras” y otras, con la autorización del Ente, continuaron prestando el servicio sin inconvenientes, abasteciendo a los usuarios finales de la cooperativa;

    Que es entonces que la subdistribución, salvo la excepción antes señalada, está prohibida en el contrato de concesión porque es contraria la privilegio de exclusividad otorgado a la concesionaria;

    Que en concordancia con ello, el Artículo 2 inciso h) del Reglamento de Suministro, texto ordenado aprobado por Resolución ENRE N° 82/2002, dispone, entre las obligaciones del titular y/o usuario, el "No suministrar, no ceder total o parcialmente, ni vender a terceros, bajo ningún concepto, en forma onerosa o gratuita, la energía eléctrica que la DISTRIBUIDORA suministre. (…).";

    Que de lo expuesto se concluye que la única habilitada para prestar el servicio de distribución de energía eléctrica a los usuarios finales que residan en MIRAFLORES II COUNTRY CLUB (sean éstos propietarios o no), es la Distribuidora “EDENOR S.A.” y que la actividad de subdistribución que viene llevando adelante el CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES, Cuenta N° 116-001, debe cesar, bajo apercibimiento de proceder de conformidad a lo estipulado por el Artículo 6 inciso a) apartado III del Reglamento de Suministro;

    Que la Distribuidora tiene la obligación de entrar con sus redes al barrio y conectar el suministro a cada uno de los usuarios. Dado que la expansión de la prestataria es al mínimo costo, la obligación de la misma consiste en tender una red aérea a fin de abastecer los suministros. De haber efectuado el CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES el tendido aéreo y de encontrase las instalaciones conforme a norma, corresponderá que las ceda a la Distribuidora, sin perjuicio del derecho que le asiste de acordar el valor económico de dicha cesión. Por otra parte, y en caso de que el tendido fuera subterráneo y estuviera conforme a norma, también corresponde la cesión de las instalaciones a la Distribuidora, acordando un valor por las mismas pero teniéndose en cuenta en este último caso que la Distribuidora sólo estará obligada a reintegrarle el equivalente al costo de una red aérea;

    Que a tales fines se otorga un plazo de diez (10) días hábiles a fin de que la Distribuidora efectúe un relevamiento de las instalaciones del CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES, Cuenta N° 116-001, debiendo informar su resultado al Departamento de Atención a Usuarios, quien convocará a las partes a fin de coordinar la implementación de lo que por el presente se resuelve;

    Que se ha producido el correspondiente Dictamen Legal conforme lo previsto en el inciso d) del Artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado de la presente Resolución, en virtud de lo dispuesto en los Artículos 56 inciso s), 63 inciso g) y 72 de la ley N° 24.065 y su reglamentación aprobada por Decreto PEN N° 1.398/1992;

    Por ello:

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- La única habilitada para prestar el servicio de distribución de energía eléctrica a los usuarios finales que residan en MIRAFLORES II COUNTRY CLUB es la “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA” y consecuentemente se ordena el cese de la actividad de subdistribución que viene llevando adelante el CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES, Cuenta N° 116-001, bajo apercibimiento de proceder de conformidad a lo estipulado por el Artículo 6 inciso a) apartado III del Reglamento de Suministro.

    ARTÍCULO 2.- “EDENOR S.A.” tiene la obligación de entrar con sus redes al barrio y conectar el suministro a cada uno de los usuarios. Dado que la expansión de la prestataria es al mínimo costo, la obligación de la misma consiste en tender una red aérea a fin de abastecer los suministros. De haber efectuado el CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES el tendido aéreo y de encontrarse las instalaciones conforme a norma, corresponderá que las ceda a la Distribuidora, sin perjuicio del derecho que le asiste de acordar el valor económico de dicha cesión. Por otra parte, y en caso de que el tendido fuera subterráneo y estuviera conforme a norma, también corresponde la cesión de las instalaciones a la Distribuidora, acordando un valor por las mismas pero teniéndose en cuenta en este último caso que la Distribuidora sólo estará obligada a reintegrarle el equivalente al costo de una red aérea.

    ARTÍCULO 3.- Dentro de los diez (10) días de notificada la presente, la Distribuidora deberá efectuar un relevamiento de las instalaciones del CONSORCIO DE PROPIETARIOS MIRAFLORES, debiendo informar su resultado al Departamento de Atención a Usuarios, quien convocará a las partes a fin de coordinar la implementación de lo que por el presente se resuelve.

    ARTICULO 4.- Notifíquese a MIRAFLORES COUNTRY CLUB S.A. y a “EDENOR S.A.”.

    ARTICULO 5.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 543/2010
    ACTA N° 1118
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Enrique Gustavo Cardesa,
    Vocal Segundo.-
    Ing. Mario H .de Casas
    Presidente
    Citas legales:Resolución ENRE 0082/2002 Biblioteca
    Resolución SE 0093/2004 Biblioteca
    Resolución SE 1281/2006 Biblioteca
    Resolución SEE 0170/1992 Biblioteca
    Decreto 01160/1992 (Buenos Aires) Biblioteca
    Decreto 01398/1992 - artículo 072 Biblioteca
    Decreto-ley 07290 (Buenos Aires) Biblioteca
    Decreto-ley 09.038 (Buenos Aires) Biblioteca
    Ley 15.336 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 23.696 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 03 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Reglamento de suministro Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 1118/2010 Biblioteca
    Bibliografía citada:Marienhoff, Miguel S. "Los privilegios en el derecho público (exclusividad monopolio exención impositiva). Lo atinente a la reserva de zona. La zona de influencia". En: El Derecho, jurisprudencia general. Buenos Aires. Universidad Católica Argentina. 1995 : 162 (1995), pp. 1200-1208 Libros
    Fallo citado:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala III, fallo: "Los Lagartos Country Club S.A. c/ Resolución ENRE 693/07 (Expte. 286838/06). Causa N° 5397/07" [18 de agosto de 2009] Libros