Normativa

Número GDE: RESOL-2022-646-APN-ENRE#MEC

Ciudad de Buenos Aires, lunes 12 de diciembre de 2022

VISTO el Expediente N° EX-2019-112573977-APN-SD#ENRE, y

CONSIDERANDO:

Que este ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), mediante el artículo 1 de la Resolución Nº RESOL- 2021-61-APN-ENRE#MEC de fecha 9 de marzo de 2021, sancionó a la EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA (EDESUR S.A.) con una multa en pesos equivalente a DOSCIENTOS VEINTITRÉS MIL KILOVATIOS HORA (223.000 kWh) en virtud de haberse verificado irregularidades en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en materia de seguridad pública, emergentes del artículo 16 de la Ley Nº 24.065, del artículo 25 inciso m) de su Contrato de Concesión y de las Resoluciones ENRE Nº 190 de fecha 25 de julio de 2012 y Nº 421 de fecha 21 de diciembre de 2011, en VEINTICUATRO (24) anomalías y por haber incurrido en CUATRO (4) irregularidades en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 25 incisos x) e y) de su Contrato de Concesión.

Que contra dicha resolución EDESUR S.A. interpuso temporáneamente recurso de reconsideración con alzada en subsidio, mediante la presentación digitalizada como IF-2021-26452903-APN-SD#ENRE, solicitando que se deje sin efecto la resolución recurrida.

Que EDESUR S.A. en su recurso expuso textualmente los mismos argumentos brindados en oportunidad de su descargo, que obra digitalizado como IF-2020-63697563-APN-SD#ENRE, los que fueron tratados y rechazados en la resolución impugnada, a la cual corresponde remitirse en mérito a la brevedad.

Que, con relación al planteo de falta de razonabilidad alegado por EDESUR S.A., es dable advertir que, tanto en los considerandos de la resolución sancionatoria Nº RESOL-2021-61-APN-ENRE#MEC como en la resolución de formulación de cargos Nº RESOL-2020-18-APN-DSP#ENRE de fecha 11 de septiembre de 2020 y en el Informe Técnico del Departamento de Seguridad Pública (DSP) Nº 5.261/2020 (IF-2020-41945008-APNDSP# ENRE) -que dio sustento a la misma y fue notificado con dicha formulación de cargos-, se encuentran claramente identificados los incumplimientos sancionados.

Que asimismo EDESUR S.A. cuestionó la cuantificación de las sanción, agraviándose que este Ente Nacional haya indicado que la valorización de la sanción aplicada, expresada en KILOVATIOS HORA (kWh), se deba efectuar a la fecha del dictado del acto, ya que entiende que, conforme surge de las Notas ENRE Nº 125.248, y su aclaratoria Nº 129.062, para este tipo de sanciones se debe cuantificar el valor del kWh vigente al primer día del período de control, y que dicho valor “…fue aplicado por EDESUR S.A. a los fines de liquidar y cancelar la sanción”.

Que sostuvo al respecto, que dicho temperamento es el único que se ajusta al marco legal vigente y al “…principio de debido proceso y de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables…”, consagrado en el artículo 18 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y en los pactos internacionales de derechos humanos que invoca.

Que, asimismo, con sustento en la aplicación del principio de la ley penal más benigna, sostuvo que “…no cabe imponer una sanción administrativa por una conducta que a la época de su realización constituía una penalidad menos gravosa que la establecida en la actualidad”, y que -bajo tales premisas- “…sería contrario al debido proceso legal liquidar la sanción en la forma en que lo pretende ese Ente, ya que, el citado principio de legalidad, supone … que la sanción debe ser cuantificada con la aplicación de la norma vigente al tiempo del hecho punido … motivo por el cual no es admisible el antagónico criterio del Regulador al valorizar la penalidad con el precio del kWh establecido al momento de dictar el acto sancionatorio”.

Que refirió, por último, que liquidar la sanción como pretende el ENRE exacerba la discrecionalidad, concluyendo que, de no efectuarse la valorización de la sanción aplicada al primer día del período de control, este Ente Nacional incurriría en un exceso de punición, que derivaría en una detracción injustificada de inversiones y recursos que debieran ser destinados a mejorar la calidad en la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica, conforme a los objetivos definidos en las Normas de Calidad de Servicio aprobadas mediante Resolución ENRE Nº 64 de fecha 31 de enero de 2017.

Que en lo que respecta a los cuestionamientos formulados por EDESUR S.A. con relación a la fecha que debería tomarse para la cuantificación de la sanción impuesta, cabe señalar que el punto 7.1 de la Nota ENRE Nº 125.248, prevé que: “A partir de la entrada en vigencia de las tarifas resultantes de la RTI, tanto para los casos en que para el cálculo de la sanción se aplique el concepto de COSTO DE LA ENERGÍA NO SUMINISTRADA (CENS), como para aquellos en que se utilice el de KILOVATIOS HORA (kWh) será tenido en cuenta el valor vigente o tarifa media correspondiente, según sea el caso, del primer día del período de control que corresponda o de la fecha de acto sancionatorio”.

Que, por lo tanto, lo dispuesto en la Resolución Nº RESOL-2021-61-APN-ENRE#MEC, en tanto prevé que la valorización del importe de la multa aplicada, sea realizada a la fecha en que fuera emitida dicha sanción, esto es, al 9 de marzo de 2021, se ajusta a lo que expresamente fuera contemplado y dispuesto en la metodología de cálculo aprobada mediante Nota ENRE Nº 125.248, punto 7.1.

Que desde ese punto de vista, y más allá del reparo que merece la invocación y pretensa aplicación de principios propios del derecho penal en sumarios como el presente, bajo ningún punto de vista la valorización practicada por este Ente Nacional, al valor vigente del KILOVATIO HORA (kWh) correspondiente a la fecha en que fuera dictado del acto, atenta contra el principio de legalidad, ni vulnera de manera alguna el principio de irretroactividad en la aplicación de normas sancionadoras, tal como lo postula la distribuidora, en tanto ésta no ha demostrado que este organismo se haya apartado, de los lineamientos de valorización contemplados en la metodología aprobada mediante dicha nota.

Que, del mismo modo, tampoco puede alegar la recurrente que el criterio de valorización empleado implique una exacerbación de las facultades discrecionales de este Ente Nacional, ya que la valorización de las multas aplicadas se ajusta expresamente a la metodología de cálculo allí aprobada.

Que, en lo que concierne a este argumento, la concesionaria incurre en una incorrecta interpretación de las funciones de las que se encuentra investido el ENRE, al desarrollar la instrucción de los sumarios que se inician desde las distintas áreas técnicas primarias, a fin de controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco del Contrato de Concesión y demás normas regulatorias que lo complementan, ya que una eventual dilación en su trámite no repercutirá ni modificará el criterio de valoración que debe observar y emplear este Ente Nacional, el cual se encontrará siempre sujeto a la metodología aprobada mediante la Nota ENRE Nº 125.248.

Que las sanciones que consecuentemente se apliquen y se encuentren expresadas en kilovatios hora (kWh), siempre se deberán calcular y valorizar conforme a la metodología aprobada en dicha nota, cuyos criterios no otorgan margen de discrecionalidad alguna a este organismo. Ningún otro parámetro interviene en el criterio de cálculo y valoración que debe seguir este Ente Nacional, más allá del contemplado en la Nota ENRE Nº 125.248, con lo cual, el margen de discrecionalidad que aduce EDESUR S.A., con el cual -supuestamente- podría obrar el ENRE a fin de perseguir un incremento excesivo del importe de la multa establecido, es nulo y carente de todo tipo de justificación.

Que, asimismo, y por los mismos fundamentos expuestos, corresponde rechazar lo expresado por EDESUR S.A. respecto a que se estaría configurando un exceso de punición y que la valorización de las multas aplicadas se habría efectuado contrariando los objetivos trazados en las normas de calidad de servicio aprobadas mediante Resolución ENRE Nº 64/2017 y sus modificatorias, en atención a que, como reiteradamente se señaló, dicha valorización fue efectuada respetando los criterios de cálculo expresamente establecidos y aprobados en la Nota ENRE Nº 125.248.

Que por otra parte, vale tener presente que la multa configura una sanción impuesta en el marco de una instrucción sumarial, ordenada a raíz de los incumplimientos que fueran observados por el DSP del ENRE respecto de las obligaciones establecidas por el artículo 16 de la Ley Nº 24.065 y por el artículo 25 incisos m) x) e y) de su Contrato de Concesión, la cual fue graduada -en cuanto a su importe- en función a los parámetros contemplados en los puntos 5.2, 6.4 y 6.7 del Subanexo 4 del referido Contrato. Ello configura una actividad de tipo administrativa, cuya tramitación debe ser desenvuelta conforme a los principios propios del derecho administrativo, encontrando su basamento y sustento de orden jurídico en la Ley Nº 24.065 y en el Contrato de Concesión que rige la prestación del servicio público de distribución de electricidad, concesionado a la distribuidora; los preceptos allí contenidos ofrecen fundamentación legal suficiente para llevar adelante la instrucción sumarial desarrollada hasta la aplicación de las sanciones correspondientes.

Que la potestad sancionatoria de la que se encuentra investido este Ente Nacional encuentra su fundamento legal en las facultades de control y de autoridad regulatoria que le fueran otorgadas en la Ley Nº 24.065 y demás disposiciones reglamentarias que conforman el Marco Regulatorio Eléctrico, como régimen jurídico especial al que se encuentra sujeto la concesionaria, y cuyo objetivo primario consiste -en lo que aquí concierne- en desalentar los posibles incumplimientos de la distribuidora, procurando de tal modo lograr un más satisfactorio cumplimiento de las obligaciones por ésta asumidas mediante el libre acuerdo de voluntades.

Que de este modo, la postura por la cual se pregona la existencia de un derecho penal administrativo -como especie del género derecho penal-, que colocaría a las faltas o contravenciones administrativas en una dimensión semejante al delito y que haría aplicable la parte general del Código Penal (verbigracia: tipicidad, presunción de inocencia, non bis in ídem, retroactividad y ultra-actividad de la ley más benigna, prescripción) resulta ajena, en principio, a sumarios como el que aquí se analiza.

Que en tal línea de interpretación se ha expresado la CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, Sala II, en autos “Transnea S.A. c/ Resolución 110/2010 - ENRE (Expte. Nº 28.785/09)”, causa Nº 19.299/2010, de fecha 18 de octubre de 2011.

Que en esa causa la sala interviniente se abocó a realizar un análisis del factor de atribución de responsabilidad por los apartamientos normativos al Marco Regulatorio Eléctrico conformado por las Leyes Nº 15.336 y Nº 24.065 y todas sus normas reglamentarías, concluyendo al respecto que: “…[e]l ejercicio de la potestad sancionadora es de la administración y el de la potestad criminal es de la justicia (Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal”, T. I. pág. 39, párr. 11), debiendo puntualizarse que aquélla no tiene ni el rigor ni la inflexibilidad de las normas del Derecho Penal sustantivo (Villegas Basavilbaso, “Derecho Administrativo”, T. HI, pág. 530, Nº 358); y que existen circunstancias irrelevantes en el ámbito penal que pueden no serlo en el administrativo (Fallos: 307:1282, y PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN en Dictámenes 97:310, 108:34). En consonancia, este tribunal ha destacado que el derecho administrativo tiene principios ignorados por el derecho penal, como la preponderancia del elemento objetivo sobre el intencional (esta sala -con otra integración- in re: “Jacovella, Patricio”, del 24/12/91 y “Dar S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda”), y que “…la faz sancionadora del Derecho Administrativo no se encuentra regida por los principios que informan estrictamente al Derecho Penal” (esta sala in re -con otra integración-: “Aceitera Chabas S.A.”, del 25/10/94; “Vicentín S.A.I.C. c/ Instituto Argentino de Sanidad y Calidad Vegetal”, del 17/5/94; y “Francisco López S.A c/ Inst. Nac. de Semillas”, del 7/4/94)”.

Que, en suma, sobre la base de lo expresado en los considerandos precedentes, corresponde rechazar el recurso de reconsideración articulado por EDESUR S.A. contra la Resolución Nº RESOL-2021-61-APN-ENRE#MEC, mediante el escrito digitalizado como IF-2021-26452903-APN-SD#ENRE.

Que en las presentes actuaciones se han respetado los principios del debido proceso y se ha producido el dictamen jurídico requerido por el artículo 7, inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

Que el ENRE resulta competente para el dictado de la presente resolución, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 incisos a), o) y s) de la Ley Nº 24.065 y en el segundo párrafo del artículo 12 del Decreto Nº 1020 de fecha 16 de diciembre de 2020.

Que el Interventor del ENRE se encuentra facultado para el dictado de este acto, en virtud de lo dispuesto en los incisos a) y g) del artículo 63 de la Ley Nº 24.065, el título III de la Ley Nº 27.541, en el Decreto Nº 277 de fecha 16 de marzo de 2020, en el primer párrafo del artículo 12 del Decreto Nº 1020/2020, el artículo 1 del Decreto Nº 871 de fecha 23 de diciembre de 2021 y el artículo 3 del Decreto Nº 572 de fecha 1 de septiembre de 2022.

Por ello,

EL INTERVENTOR DEL ENTE NACIONAL
REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
RESUELVE:

ARTÍCULO 1.- Rechazar el recurso de reconsideración interpuesto por la EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA (EDESUR S.A.) contra la Resolución Nº RESOL-2021-61-APN-ENRE#MEC.

ARTÍCULO 2.- Remitir las actuaciones a la SECRETARÍA DE ENERGÍA en virtud del recurso de alzada interpuesto subsidiariamente por EDESUR S.A.

ARTÍCULO 3.- Notifíquese a EDESUR S.A.

ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese y archívese.

Resolución ENRE N° 646/2022

ACTA N° 1805

Walter Domingo Martello
Interventor
Ente Nacional Regulador de la Electricidad

Citas legales:	Resolución ENRE 0061/2021 Resolución ENRE 0064/2017 Resolución ENRE 0190/2012 Resolución ENRE 0421/2011 Decreto 00277/2020 Decreto 00572/2022 Decreto 00871/2021 Decreto 01020/2020 Ley 15.336 Ley 19.549 Ley 24.065 - artículo 16 Ley 24.065 - artículo 56 Ley 24.065 - artículo 63 Ley 27.541 Nota ENRE 125.248 Nota ENRE 129.062 Contrato de concesión Constitución nacional - artículo 018
Fallo citado:	Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, fallo: "*Transnea S.A. c/ Resolución 110/2010 - ENRE*" (Expte. N° 28.785/09). Causa Nº 19.299/2010 [18 de octubre de 2011]
Acta ENRE 1805/2022