Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0293/2011. Boletín Oficial nº 32.243, martes 27 de septiembre de 2011, p. 61.
Citas Legales : Código procesal civil y comercial - artículo 484, Comunicación BCRA “A” 3500, Constitución nacional - artículo 076, Contrato COM (Transener S.A. - Yacylec S.A.), Contrato de concesión (Transener S.A.), Contrato de electroducto (Yacylec S.A.) - artículo 38 inciso a), Contrato de electroducto (Yacylec S.A.) - artículo 38 inciso b), Contrato de electroducto (Yacylec S.A.) - artículo 38 inciso e), Contrato de electroducto (Yacylec S.A.) - artículo 40.2., Contrato de electroducto (Yacylec S.A.) - artículo 47, Decreto 00214/2002, Decreto 00214/2002 - artículo 01, Decreto 00214/2002 - artículo 04, Decreto 00214/2002 - artículo 08, Decreto 00273/1993, Decreto 00273/1993 - anexo I - artículo 31, Decreto 00273/1993 - anexo I - artículo 38 inciso a), Decreto 00273/1993 - anexo I - artículo 38 inciso b), Decreto 00273/1993 - anexo I - artículo 38 inciso e), Decreto 00273/1993 - anexo I - artículo 40 - punto 2., Decreto 00273/1993 - anexo I - artículo 47, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 067, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 070, Decreto 02743/1992, Decreto 02743/1992 - artículo 01, Decreto 02743/1992 - artículo 23, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 24.065 - artículo 56 inciso s), Ley 24.065 - artículo 63 inciso g), Ley 24.065 - artículo 72, Ley 25.561, Ley 25.561 - artículo 01, Ley 25.561 - artículo 01 inciso 4), Ley 25.561 - artículo 02, Ley 25.561 - artículo 08, Ley 25.561 - artículo 09, Ley 25.561 - artículo 11, Ley 25.820, Ley 25.972, Ley 26.077, Ley 26.204, Ley 26.339, Ley 26.456, Ley 26.563, Memorándum AARyEE 0756/2009, Nota ENRE 044.685, Nota ENRE 044.686, Pliego de bases y condiciones (privatización de Transener S.A.) - anexo IV (contrato de transferencia) - subanexo IV B.3 (Contratos inherentes a las condiciones especiales y transitorias), Pliego de bases y condiciones (privatización de Transener S.A.) - capítulo XVI (condiciones especiales y transitorias) - punto 16.5. (Contrato de electroducto correspondiente a la interconexión CH Yacyretá - E.T. Resistencia), Resolución ENRE 0028/2001, Resolución ENRE 0137/2009, Resolución ENRE 0429/2002, Resolución ENRE 0549/2002, Resolución ENRE 0593/2002, Resolución ENRE 0618/2001, Resolución ENRE 0653/2008, Resolución MEyOSP 1483/1992, Resolución MEyOSP 1483/1992 - anexo I - anexo IV (contrato de transferencia) - subanexo IV B.3 (Contratos Inherentes a las condiciones especiales y transitorias), Resolución MEyOSP 1483/1992 - anexo I - capítulo XVI (condiciones especiales y transitorias) - punto 16.5. (Contrato de electroducto correspondiente a la interconexión CH Yacyretá - E.T. Resistencia)
Expediente Citado : ENRE 12562/2002
(Nota: remisión de las actuaciones a la SE a fin de que considere el recurso de alzada interpuesto por Yacylec S.A., rechazo por improcedente el pedido formulado de suspensión de efectos, dejar sin efecto lo dispuesto en el artículo 6° y suspensión del tratamiento, en cuanto por derecho pudiere corresponder, de la solicitud de Emprendimientos Energéticos Binacionales S.A., hasta que se agoten las instancias recursivas y quede firme, aprobado por Resolución ENRE 134/2012  )
 BUENOS AIRES, 21 DE SEPTIEMBRE DE 2011
VISTO: El Expediente ENRE N° 12.562/2002, y
CONSIDERANDO:
Que el 15 de diciembre de 1992 se celebró un Contrato entre el Estado Nacional, a través de la Unidad Especial del Sistema de Transmisión de Yacyretá (en adelante la “UESTY”) y la empresa “YACYLEC S.A.” para la construcción, operación y mantenimiento de la interconexión eléctrica en 500 kV entre la Central Hidroeléctrica Yacyreta y la Estación Transformadora Resistencia (Contrato de Electroducto, Decreto N° 273/1993).
Que el 30 de marzo de 1994, la “UESTY” cedió el Contrato de Electroducto a “TRANSENER S.A.”.
Que el Artículo 31 del Contrato de Electroducto establece que “YACYLEC S.A.” prestará servicios por QUINCE (15) años bajo el pago del canon mensual, siendo el primer pago dentro de los CINCO (5) primeros días del mes siguiente a la fecha de habilitación comercial prevista para el 1 de septiembre de 1994 (Artículo 38, incisos a y b).
Que el Artículo 1 de la Ley N° 25.561 declaró, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, y delegó al PODER EJECUTIVO Nacional las facultades correspondientes, sujetas a bases determinadas (modificada por la Ley N° 25.820 y prorrogada hasta la actualidad por las Leyes N° 25.972, N° 26.077, N° 26.204 y N° 26.339, N° 26.456, N° 26.563).
Que entre las bases establecidas en el citado Artículo 1, se fijó la de “…reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido por el Artículo 2…” (Conforme inciso 4).
Que por su parte, el Título IV, regula la “…reestructuración de las obligaciones afectadas por el régimen de esta Ley…” y el Artículo 11 (modificado pro la Ley N° 25.820), que está ubicado en el Capítulo III del mencionado Título IV, determina el régimen correspondiente a “…las obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero…”.
Que en virtud de lo establecido en la norma mencionada, es válido entender que el tratamiento allí previsto es de aplicación a estos Contratos de Construcción, Operación y Mantenimiento (Contratos COM), con lo cual las partes están facultadas para negociar la reestructuración de sus obligaciones recíprocas, y en caso de no mediar acuerdo entre ellas, recurrir a los procedimientos de mediación vigentes en las respectivas jurisdicciones.
Que el Contrato de Electroducto preveía que una vez cedido el Contrato por el Comitente a la titular del Contrato de Concesión de Transporte de Energía Eléctrica en el área en que se encuentra el Electroducto, ésta última sería la obligada a pagar el canon a “YACYLEC S.A.” (Artículo 38, inciso e).
Que asimismo, “TRANSENER S.A.”, en carácter de comitente del Contrato COM, informa al ENRE (Nota Entrada N° 67.432) que por Nota YBA/078/2002 “YACYLEC S.A.” puso en conocimiento de la transportista la situación en que se encontraba la ejecución del Contrato de Electroducto con motivo de la aplicación del régimen de la Ley N° 25.561 y sus disposiciones complementarias; solicitando la adopción de las medidas tendientes al restablecimiento del valor del canon con carácter retroactivo a partir de la entrada en vigencia y aplicación de la Ley de Emergencia.
Que “TRANSENER S.A.” aclara que, por su calidad de comitente realiza una suerte de pass - through del canon a percibir por “YACYLEC S.A.”, ya que el único beneficiario del Electroducto es la Central Hidroeléctrica Yacyretá, siendo dicha empresa la principal contribuyente a los efectos de recaudar los fondos para el pago del canon, y quien recibe las compensaciones provenientes de las penalidades aplicadas a “YACYLEC S.A.” por las indisponibilidades del Electroducto.
Que solicita al ENRE la adopción de todas las medidas necesarias para llevar a cabo el proceso de renegociación contractual dispuesto por la Ley N° 25.561 a fin de reestablecer el valor del canon conforme lo oportunamente solicitado por “YACYLEC S.A.”.
Que por las Resoluciones ENRE N° 429/2002, N° 549/2002 y N° 593/2002 se dispuso la aplicación del CER al Contrato COM del Primer Tramo de Transmisión asociado a la Central Hidroeléctrica Yacyretá adjudicado a “YACYLEC S.A.”, a partir de la fecha del dictado del Decreto PEN N° 214/2002.
Que “YACYLEC S.A.” manifiesta (Nota Entrada ENRE N° 73.365) que por la construcción operación y mantenimiento del Electroducto, el comitente se obligó a pagar, a partir de la habilitación comercial, un canon mensual en dólares estadounidenses por QUINCE (15) años, ajustado por los índices de precios de Estados Unidos, no habiendo recibido durante la etapa de construcción anticipos ni fondos SALEX.
Que destaca que durante QUINCE (15) años el canon es el único ingreso de “YACYLEC S.A.” por la ejecución de la obra, el cual incluye la financiación que realiza esta empresa a la Comitente de la obra y que distinto hubiera sido el precio si el Comitente hubiese asumido el costo de su financiación
Que respecto al detalle del costo de obra, “YACYLEC S.A.” aclara que una importante cantidad de los materiales y suministros de origen nacional utilizados para la ejecución de la obra, debieron adquirirse en dólares estadounidenses (cincuenta y uno coma ochenta y siete millones de dólares estadounidenses -U$S 51,87 millones-), debido a que los proveedores pretendían mantener el valor en dólares de los bienes suministrados, y que el costo de los bienes importados ascendió a DÓLARES ESTADOUNIDENSES TREINTA Y SEIS COMA VEINTISEIS MILLONES (U$S 36,26 millones) y los nacionales en pesos a CUARENTA Y CUATRO COMA OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($ 44,86 millones).
Que igualmente, en el costo de obra tuvieron en cuenta el financiamiento en dólares estadounidenses tomado en el exterior para poder ofrecer un canon competitivo durante QUINCE (15) años. Por lo tanto, los créditos se rigen bajo normas extranjeras y no están alcanzados por la pesificación; siendo la apertura de ellos (corresponde al capital inicial y no incluye intereses devengados) la siguiente: DÓLARES ESTADOUNIDENSES QUINCE MILLONES (US$ 15.000.000) otorgado por International Finance Corporation – Préstamo “A”; DÓLARES ESTADOUNIDENSES CUARENTA Y CINCO MILLONES (US$ 45.000.000) otorgado por International Finance Corporation – Préstamo “B”; DÓLARES ESTADOUNIDENSES CINCO MILLONES (US$ 5.000.000) otorgado por International Finance Corporation – Préstamo Subordinado (capitalizado en agosto de 1995); DÓLARES ESTADOUNIDENSES TRECE MILLONES DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO (US$ 13.219.234) otorgado por Banco Exterior de España S.A.; y DÓLARES ESTADOUNIDENSES TRECE MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO (US$ 13.166.228) otorgado por Crédito Italiano.
Que finalmente, solicita que durante el periodo de emergencia establecido en la Ley N° 25.561 se vuelva a determinar el canon a fin de compensar los perjuicios ocasionados con motivo de la pesificación del mismo y la devaluación del peso, que establece en la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES VEINTIDÓS MILLONES (US$ 22 millones) durante el año 2002 (considerando una tasa de cambio de US$ 1 = $ 3,60).
Que el 2 de enero de 2003 se confirieron los traslados pertinentes a ““EBISA”” y TRANSENER. A la fecha, “EBISA” no presentó su análisis ni consideraciones en relación a la presentación de “YACYLEC S.A.”, y “TRANSENER S.A.” (Nota Entrada N° 74.278) manifestó que no tiene nada que observar sobre los costos de la obra informados por “YACYLEC S.A.”.
Que además, expone que no tuvo participación alguna en ninguna etapa del Concurso Nacional e Internacional por la construcción, operación y mantenimiento de la interconexión eléctrica entre Yacyretá y ET Resistencia. Su intervención en el mencionado Contrato se dio una vez que todo el proceso de evaluación de costos, determinación del canon y selección del adjudicatario se encontraba concluido. El canon fue aprobado por la Secretaría de Energía a través de la “UESTY”, en el marco del proceso de licitación pública e internacional antes mencionado, en el cual “YACYLEC S.A.” resultó adjudicataria.
Que en efecto, el citado contrato formó parte del Anexo IV, Subanexo IV.B.3 del Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación Pública de “TRANSENER S.A.”, identificado bajo el numeral 16.5.
Que “TRANSENER S.A.” reviste el carácter de Comitente sin ser beneficiario de la ampliación. Por lo tanto, no tiene más que un papel neutro en la contribución del canon. Es por ello que la transportista manifiesta que no tiene ningún interés particular en el desarrollo del proceso de renegociación contractual dispuesto por la Ley N° 25.561, excepto por las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse.
Que por otra parte, la transportista destaca que el 15 de diciembre de 1992 la “UESTY” y “YACYLEC S.A.” suscribieron un Acta de Acuerdo Operativo N° 1 en la cual se dispone una garantía de pago en los términos del Artículo 40.2 del Contrato de Electroducto, a los efectos de asegurar el pago del canon. Dicha garantía, se constituyó con la cesión irrevocable de los créditos que por todo concepto posea la Comitente, contra CAMMESA, instruyendo a esta para que pague automáticamente a “YACYLEC S.A.”, el monto del canon, con más sus actualizaciones y eventuales intereses y cargos que correspondieran al mes devengado, durante el plazo de QUINCE (15) años.
Que en este sentido, “TRANSENER S.A.” manifiesta que la mencionada retención le provoca serios perjuicios (en caso de tener que efectivizarse dicha garantía), debido al agravamiento de la situación de los beneficiarios como consecuencia de la emergencia económica, lo que deriva en reducciones del índice de cobranzas del MEM. La no percepción total por parte de “TRANSENER S.A.” de las sumas correspondientes al canon de parte de los beneficiarios, se refleja en la afectación de la mencionada garantía de pago, debiendo la transportista aportar constantemente las sumas faltantes para el mantenimiento de dicha garantía en los términos del acuerdo.
Que por lo tanto, reitera la solicitud realizada a la “UESTY” de que, a los efectos de unificar la regulación de la relación de los Transportistas Independientes con “TRANSENER S.A.” en el ámbito del MEM, se transfiera el carácter de comitente del presente contrato a “EBISA” en su carácter de beneficiario y pagador del canon establecido en el Contrato de Electroducto. De no acceder a esta petición en el marco de la presente renegociación contractual, y a efectos de evitar los crecientes perjuicios que la afectan, “TRANSENER S.A.” sostiene que es necesario que el ENRE resuelva una modificación en el Contrato de Electroducto, de forma tal que la fecha establecida para el pago del canon sea coincidente con el vencimiento de las obligaciones de los beneficiarios en condiciones de pari – pasu afectando el canon al índice de cobrabilidad del MEM, todo conforme lo establecido en Los Procedimientos respecto de las cobranzas en el MEM.
Que cabe destacar que los Contratos COM no deben ser considerados materia de renegociación y asimilables a los Contratos de Concesión de servicios públicos.
Que en el Artículo 8 de la Ley N° 25.561 se ha excluido a este tipo de contratos, ya que la Administración Pública no es parte, aún cuando la finalidad de dicha obra fuera la prestación de un servicio público.
Que por otra parte, las características del Contrato COM fueron establecidas por el PODER EJECUTIVO Nacional, a través del Decreto PEN N° 2.743/1992 y sus modificatorias, estableciendo que los mismos serán celebrados por el comitente y el oferente, estando el comitente constituido por los solicitantes de una Ampliación a la Capacidad del Sistema de Transporte (obra a realizar) determinando que los mismos serán uno o más agentes del MEM que requieran una ampliación.
Que, determinado que los Contratos COM no son alcanzados por los Artículos 8 y 9 de la Ley de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario, tampoco pueden ser comprendidos por los sucesivos Decretos y Resoluciones que reglamentan dichos Artículos.
Que en cuanto al procedimiento a adoptar para la recomposición de la ecuación económico-financiera de los Contratos COM, el mismo surge del Artículo 11 de la Ley N° 25.561.
Que por lo tanto, el ENRE se encuentra habilitado para realizar estas tareas, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley N° 24.065 en su Artículo 72 y en virtud de desempeñarse como autoridad de aplicación de dichos contratos, y de no surgir acuerdo entre las partes sobre la renegociación a seguir (Artículo 47 del Contrato de Electroducto).
Que al respecto, debe tenerse presente que se encuentra cumplida la condición material establecida por la Ley en cuanto a la conclusión del plazo de CIENTO OCHENTA DÍAS (180) días para que las partes acordaran una reestructuración de sus obligaciones recíprocas.
Que surge de las constancias obrantes en el expediente, que se ha otorgado traslado de la propuesta de reajuste de canon al sujeto que reviste la calidad de parte conforme lo establece el Artículo 11 de la Ley N° 25.561, siendo la comitente y aquel sujeto que celebró el Contrato de Electroducto (Notas ENRE N° 44.686 dirigida a “TRANSENER S.A.” y N° 44.685 remitida a “EBISA”).
Que partiendo del límite para la actualización del valor “real y actual” al momento del pago de la cosa, bien o prestación, existen antecedentes que permiten concluir que en una renegociación o ajuste equitativo puede llevar a una refinanciación de la deuda o reprogramación de los pagos.
Que habiéndose cumplido el plazo del traslado conferido a “EBISA”, es dable destacar que éste no contestó la información brindada por “YACYLEC S.A.” relativa al costo de obra y al financiamiento, ni respondió el mencionado traslado.
Que en función de lo anteriormente expuesto se recomienda realizar el ajuste equitativo, de acuerdo a lo establecido por el Artículo 11 de la Ley N° 25.561 y los Artículos 1 y 8 del Decreto PEN N° 214, y lo citado en el párrafo anterior.
Que una vez analizados los argumentos vertidos por las partes, corresponde resolver la cuestión de fondo. Al respecto cabe recordar que los Contratos COM se dividen en TRES (3) períodos: construcción, amortización, y explotación. A los efectos del desarrollo metodológico, interesan las dos primeras etapas, ya que durante esos períodos se invierte y recupera el canon autorizado para la construcción de las instalaciones y la operación de las mismas. La oferta de canon realizada por el transportista independiente (TI)/constructor incluye el financiamiento de la construcción, por lo que durante esa etapa los beneficiarios no hacen pago alguno. Recién en el periodo de amortización el TI/constructor recupera el canon aprobado. Asimismo, durante la etapa de amortización, que comienza con la habilitación comercial de la obra, el TI opera y mantiene las instalaciones.
Que si bien los contratos COM, y los de obra, tienen por objeto la construcción de nuevas instalaciones para brindar el servicio de transporte de energía eléctrica, éstos no se corresponden estrictamente con los contratos de obras públicas. La diferencia fundamental, desde el punto de vista económico, entre unos y otros, es la concepción implícita del negocio.
Que en el caso de los contratos COM, la oferta del TI o constructor a través del canon concluye económicamente al finalizar el periodo de amortización. Recién con el cobro del último canon se recupera el precio ofrecido. Es el mismo constructor el que debe proveerse de financiamiento para asumir la construcción, y por ende, el responsable ante las instituciones financieras cuando se solicitaron préstamos. Los beneficiarios sólo se comprometen al pago del canon.
Que, respecto a la solicitud de “TRANSENER S.A.” de transferir el carácter de comitente a “EBISA”, vale destacar que este Ente no es competente, debido a que la condición de “TRANSENER S.A.” como comitente del presente Contrato de Electroducto fue establecida por el Decreto PEN N° 2743/1992 el cual dispone la constitución de “TRANSENER S.A.” (Artículo 1), y del cual emana el Contrato de Concesión de la transportista. Particularmente, en su Artículo 23, el mencionado decreto, establece que la UNIDAD ESPECIAL YACYRETA deberá ceder a “TRANSENER S.A.” todos los derechos y obligaciones de los que fuere titular por su condición de parte en el Contrato COM del Primer Tramo del Sistema de Transmisión asociado a la Central Hidroeléctrica YACYRETA que adjudique como consecuencia del concurso público abierto a tales efectos, así como los que surjan del contrato que se celebre con la empresa TRANSMISION ELECTRICA SOCIEDAD ANONIMA para la Supervisión del Proyecto e Inspección de tal obra.
Que en cuanto a la modificación de la fecha de pago, dicho pedido ha devenido en abstracto de acuerdo a la fecha de finalización del periodo de amortización.
Que en lo que concierne a la aplicación del índice de cobrabilidad o factor de proporcionalidad al pago del canon, valen las mismas consideraciones realizadas por este Ente Regulador en su Resolución ENRE N° 28/2001.
Que a los efectos de realizar el ajuste equitativo del canon, se dio intervención al Área de Análisis Regulatorio y Estudios Especiales, la cual se expidió mediante Memorándum N° 756/2009, el cual obra agregado a fojas 163/178, y consideró procedente, como primer paso, determinar el costo de obra a recuperar o la base de capital más los costos por operar y mantener que el TI/constructor invirtió y que pudiera no haber sido abonada en su totalidad por los cánones. Para ello, solicitó a “YACYLEC S.A.” el costo de la obra al momento de la habilitación comercial, abierto por rubros y detallando los componentes nacionales e importados de cada uno de ellos, de acuerdo a la modalidad con que se efectuó esta ampliación. En efecto, el canon máximo tiene implícito el valor de la obra, y los costos de operación y mantenimiento, financiados durante el período de amortización, en función de que el presente es un Contrato COM.
Que en primera instancia en el referido Memorándum se consideró que el Valor del Contrato [importe de canon x cantidad de cánones] cubre el valor de obra, más el costo de la Operación y Mantenimiento (OyM) y más el costo financiero a cargo de “YACYLEC S.A.”.
Que del costo de obra presentado por “YACYLEC S.A.” (PESOS CIENTO TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE -$ 132.998.889-), se dedujeron los Honorarios y Comisiones por Gestión de Compras (por considerar que no corresponden), y el IVA (el cálculo se efectúa neto del IVA), obteniendo un total de PESOS CIENTO TRECE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE ($ 113.486.297).
Que en cuanto al valor del canon mensual originalmente establecido en el Artículo 37 del Contrato de Electroducto, se descuenta el CERO COMA SESENTA Y CINCO POR CIENTO (0,65%) de supervisión establecido en el Artículo 36 inciso h del Contrato de Electroducto y el importe que se estima representativo de los costos de OyM. A tal efecto, se supone la remuneración que anualmente recibiría “YACYLEC S.A.” si su servicio fuera valorizado conforme al régimen remuneratorio que se aplica a la Concesionaria, de acuerdo con los valores de la Resolución ENRE N° 618/2001. Se toman estos valores como aproximación para el cálculo toda vez que no se cuenta con la información detallada de los Costos de OyM de “YACYLEC S.A.”, no obstante que los de la transportista están alcanzados por su propia economía de escala.
Que el remanente del canon es el valor de obra a ser recuperado, con su correspondiente rentabilidad financiera. En cuanto a los costos de OyM, se perciben mensualmente y se considera que se erogan en el mismo periodo, por lo que se excluyen del cálculo de la tasa financiera del proyecto.
Que así pues, con el costo de obra al momento de la habilitación comercial y el flujo de cánones, se determinó la tasa de rentabilidad implícita en el proyecto original. Cabe aclarar que al trabajar sin la actualización de los cánones de acuerdo a lo establecido en los respectivos contratos, se obtiene la tasa de rentabilidad real. Este cálculo es necesario para determinar los descuentos o los valores futuros de los flujos de cánones devengados y llegar al valor del costo de obra a recuperar.
Que consecuentemente, en base al costo de obra (inversión) y el canon anual de obra (construcción) se determina que la rentabilidad original asignada al proyecto de construcción de la obra resultó en VEINTIDÓS COMA DIEZ POR CIENTO (22,10%) anual.
Que la duración original del período de amortización del contrato ha sido fijada en QUINCE (15) años o CIENTO OCHENTA (180) meses. Para el análisis y cálculo del ajuste equitativo del contrato COM, se han considerado dos periodos de amortización: Etapa I – Desde el canon N° 1 (Septiembre 1994) al canon N° 88 (Diciembre 2001); Etapa II – Desde el canon N° 89 (Enero 2002) al canon N° 180 (Agosto 2009). Tomándose como fecha de incidencia de la emergencia económica en el contrato, el 6 de enero de 2002.
Que considerando que la recomposición del canon debe realizarse a partir del dictado de la Ley de Emergencia, el cálculo tuvo por objeto: 1- obtener el valor presente a la habilitación comercial de los cánones de obra devengados a Diciembre de 2001, último canon no ajustado por CER; 2- deducir el valor de 1) al monto del costo de obra obteniendo el valor remanente expresado a diciembre de 2001; 3- calcular el valor a recuperar actualizado por una canasta de indicadores, y obtener el canon ajustado por CER y una tasa de rentabilidad del OCHO POR CIENTO (8%).
Que se adopta esta tasa anual de rendimiento en coincidencia con la adoptada en la Resolución ENRE N° 653/2008, que resolvió respecto del ajuste equitativo de la Cuarta Línea del Comahue, tramitado en el Expediente ENRE N° 2.167. Y la aprobada por Resolución ENRE N° 137/2009, que resolvió respecto del ajuste equitativo de la Estación Transformadora 500/132/33 Kv Paso de la Patria (Expediente ENRE N° 12.048).
Que por lo tanto, la parte atribuida a la obra de los pagos percibidos por “YACYLEC S.A.” hasta diciembre de 2001, se imputa directamente al pago del valor de obra, descontados al origen según la tasa de rentabilidad inicial. Lo que resulta en un saldo de obra pendiente de cancelación a Enero de 2002 de PESOS NOVENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA ($ 93.614.450). Ese saldo, nominado en pesos convertibles, pasa a ser nominado en pesos no convertibles a partir de ese momento.
Que determinado el saldo del valor de obra, el tratamiento en pesos no convertibles desde Enero 2002 hasta el canon final de Agosto de 2009, consiste en añadirle la variación mensual del costo de obra según la ponderación de un conjunto de índices representativos de sus principales costos, descontando los pagos percibidos atribuidos a la obra y adicionando también una rentabilidad del proyecto estimada en el OCHO POR CIENTO (8%) anual.
Que los pagos percibidos a cuenta se toman como el canon original de construcción pesificado por la emergencia económica, más el ajuste por CER; todo ello sin considerar si efectivamente se realizó el pago. Residiendo el fundamento de este tratamiento del valor de obra en el cálculo de su valor de reposición con sus componentes importados.
Que en base a la información obrante en el expediente, en el Memorándum que se viene reseñando, el área técnica realizó un análisis de los componentes de la inversión realizada al momento de la habilitación comercial, diferenciando entre nacionales e importados, y dentro de los primeros entre moneda nacional y extranjera (dólares estadounidenses, de acuerdo a la tasa de cambio vigente en la convertibilidad). La misma se agrupó en: insumos importados, insumos nacionales, mano de obra, servicios de terceros y otros (incluye gastos preoperativos).
Que en función de dicha participación, actualizó el valor a recuperar como sigue: al monto de mano de obra le aplicó la variación del rubro mano de obra del índice de costo de la construcción (ICC) del INDEC; a los materiales nacionales el rubro materiales del ICC; los insumos nacionales en dólares, y los insumos y servicios pagados en dólares fueron actualizados por el Tipo de Cambio de Referencia, Comunicación "A" 3500 (Mayorista) y Tipo de Cambio Nominal Promedio Mensual (TCNPM) del BCRA; y a los servicios de terceros nacionales y otros gastos les fue aplicado ICC nivel general.
Que el saldo de obra a diciembre de 2001 se utilizó como punto de partida para la determinación del valor residual de obra a recuperar a enero de 2002 sobre el cual se calculó el valor a recuperar final de la obra, de acuerdo al siguiente esquema: mes a mes, se actualiza el valor remanente de la obra (PESOS NOVENTA Y TRES COMA SEIS MILLONES -$93,6 millones-) con la canasta anteriormente descripta, y se le resta el pago atribuible al canon de la obra (actualizado por CER, del día 6 correspondiente al mes posterior). Y a este monto se le aplica una tasa de rentabilidad mensual de CERO COMA SESENTA Y CUATRO POR CIENTO (0,64%) (equivalente al OCHO POR CIENTO -8%- anual).
Que el resultado obtenido es que el saldo de obra (construcción) quedaría cancelado con el canon de Febrero de 2008, aún cuando el COM original establece como vencimiento (cuota N° 180) al canon de Agosto de 2009. El resultado se encuentra establecido en las Planillas A B y C que obran en el informe del Área respectiva.
Que al mismo tiempo se da por supuesto que los pagos por OyM que se han ido cancelando mes a mes, con su correspondiente variación con el índice CER, representan aceptablemente la variación reconocible por dicho servicio.
Que bajo estos resultados y premisas, el importe de los canon pesificados y ajustados por CER (parte correspondiente a la obra), entre Marzo 2008 y Agosto de 2009, excederían el cálculo del valor del contrato efectuado por el AAREE. Al mes de junio de 2009, dicho excedente alcanzaría el importe de PESOS CIENTO DIEZ COMA CINCO MILLONES ($ 110,5 millones).
Que en el presente proyecto se adjuntan la Planilla A – Datos del COM. Etapa I y Saldo de Obra a Recuperar a Enero 2002; Planilla B – Cálculo Etapa II (hasta canon N° 120); y Planilla C – Índices de actualización empleados.
Que en virtud de los argumentos expuestos se considera que este contrato de obra se encuentra alcanzado por las disposiciones del Artículo 11 de la Ley N° 25.561 y los Artículos 4 y 8 del Decreto PEN N° 214/2002; y, como tal, corresponde realizar el ajuste equitativo.
Que el saldo del valor de la obra, conforme al ajuste equitativo aplicado según las pautas metodológicas precedentemente expuestas y la deducción de los pagos “a cuenta” percibidos por el Transportista Independiente por aplicación del Decreto PEN N° 214/2002 (canon pesificado a la relación UN DÓLAR IGUAL A UN PESO (u$s 1 = $ 1) más ajuste por el CER) resulta de las Planillas A, B y C que forman parte como Anexo al presente. En cuanto a la operación y mantenimiento de las instalaciones, no surge una diferencia relevante a considerar por el concepto.
Que con fecha 19 de septiembre de 2011, “YACYLEC S.A.” solicitó que se tenga por desistido el procedimiento de ajuste del canon que tramita por los presentes actuados, en los términos del artículo 67 del RLPA.
Que dicha presentación fue realizada con posterioridad a la publicación de la convocatoria a tratamiento por parte del Directorio de la solicitud de aplicación del ajuste equitativo tramitada en los presentes, y encontrándose los actuados a análisis de los señores directores, por lo que corresponde aplicar a la petición de “YACYLEC S.A.” el criterio fijado por el artículo 484 del CPCCN en cuanto a que “Desde el llamamiento de autos quedará cerrada toda discusión y no podrán presentarse más escritos ni producirse más prueba, salvo las que el juez dispusiese en los términos del artículo 36, inciso 4). Estas deberán ser ordenadas en un solo acto”.
Que sin perjuicio de ello –y dado que el alcance material del desistimiento formulado por “YACYLEC S.A.”- sólo alcanzaría al presente procedimiento y no al derecho que estima que le asiste, corresponde por aplicación de principios de economía procesal que prosiga y se resuelva en forma definitiva el trámite iniciado; ello, en atención a la necesidad de preservar y transparentar derechos que eventualmente pudieren asistir a un número importante de beneficiarios del contrato COM de autos, que representan un interés general en dicho ámbito, todo en los términos de los artículos 67 y 70 del Decreto N° 1759/1972.
Que por lo expuesto, corresponde rechazar el desistimiento planteado por “YACYLEC S.A.”.
Que por último, corresponde poner en conocimiento al comitente “EBISA”, con copia del presente acto administrativo, de lo resuelto por este Ente en relación a la cuestión en tratamiento, a los efectos que pudieran corresponder.
Que asimismo, resulta pertinente que “TRANSENER S.A.”, en su carácter de comitente, proceda a notificar la presente a todos los beneficiarios de la obra, a los efectos que pudieran corresponder.
Que se han emitido los correspondientes Informe Técnico y Dictamen Jurídico conforme lo requerido por el inciso d) del Artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549.
Que el Directorio del Ente Nacional Regulador de la Electricidad se encuentra facultado para el dictado de la resolución, en virtud de lo establecido por los Artículos 56 inciso s), 63 inciso g) y 72 de la Ley N° 24.065 y en el Artículo 47 del Contrato de Construcción, Operación y Mantenimiento del Primer Tramo del Sistema de transmisión asociado a la Central Hidroeléctrica YACYRETA.
Por ello:
EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
REGULADOR DE ELECTRICIDAD
RESUELVE:
ARTÍCULO 1.- Aprobar por aplicación de la Ley N° 25.561, el ajuste equitativo del canon correspondiente al CONTRATO DE ELECTRODUCTO DE LA CONSTRUCCIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LA INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA EN 500 KV ENTRE LA CENTRAL HIDROELÉCTRICA YACYRETA Y LA ESTACIÓN TRANSFORMADORA RESISTENCIA (Contrato de Electroducto, Decreto PEN N° 273/1993) conforme surge de las Planillas A, B y C que se adjuntan como Anexo al presente.
ARTÍCULO 2.- Rechazar el desistimiento presentado por “YACYLEC S.A.” por improcedente y extemporáneo, en los términos del artículo 484 del CPCCN y de los artículos 67 y 70 del Decreto N° 1759/1972.
ARTÍCULO 3.- Rechazar la pretensión de “TRANSENER S.A.” referente a la modificación del Contrato de Electroducto, relativa a la fecha establecida para el pago del canon y la afectación del mismo al índice de cobrabilidad del MEM.
ARTÍCULO 4.- Notificar a “YACYLEC S.A.”, a “TRANSENER S.A.”, y a CAMMESA con copia de la presente.
ARTÍCULO 5.- Notificar a “EBISA”, con copia de la presente.
ARTÍCULO 6.- “TRANSENER S.A.”, en su carácter de comitente, deberá notificar la presente a todos los beneficiarios de la obra, con copia de la presente.
ARTÍCULO 7.-Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y Archívese.
RESOLUCION ENRE Nº 293/2011
ACTA N° 1169Marcelo Baldomir Kiener,
Vocal Primero.-
Enrique Gustavo Cardesa,
Vocal Segundo.-
Mario H .de Casas
Presidente. 
| Citas legales: | Resolución ENRE 0028/2001
Resolución ENRE 0137/2009
Resolución ENRE 0429/2002
Resolución ENRE 0549/2002
Resolución ENRE 0593/2002
Resolución ENRE 0618/2001
Resolución ENRE 0653/2008
Resolución MEyOSP 1483/1992
Decreto 00214/2002
Decreto 00273/1993
Decreto 01759/1972 (t.o. 1991)
Decreto 02743/1992
Ley 19.549
Ley 24.065 - artículo 56
Ley 24.065 - artículo 63
Ley 24.065 - artículo 72
Ley 25.561
Ley 25.820
Ley 25.972
Ley 26.077
Ley 26.204
Ley 26.339
Ley 26.456
Ley 26.563
Comunicación BCRA “A” 3500
Constitución nacional - artículo 076
Contrato de Concesión
Contrato de electroducto |
 | Acta ENRE 1169/2011 |
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