Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0540/2006. Boletín Oficial n° 30.949, martes 18 de julio de 2006, pp. 7-8.

Citas Legales : Contrato de construcción (Sistema de doble interruptor en 500 kV en ET Ezeiza) - artículo 18, Decreto 00634/2003, Decreto 02743/1992, Ley 24.065 - artículo 11, Ley 24.065 - artículo 72, Nota ENRE 065.339, Nota ENRE 065.498, Pliego de bases y condiciones (Sistema de doble interruptor en 500 kV en ET Ezeiza) - contrato de construcción - artículo 18, Resolución ENRE 0060/2003, Resolución ENRE 0060/2003 - artículo 06, Resolución ENRE 0155/2006, Resolución ENRE 0379/2003, Resolución ENRE 0660/2001, Resolución SE 0208/1998, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 16 - punto 02. - apartado 2.3. título III - artículo 15 bis, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 16 - punto 02. - apartado 2.3. título III - artículo 17, Resolución SEyT 0105/1996

Expediente Citado : ENRE 07804/2000

(Nota: artículo 4° confirmado por Resolución ENRE 753/2006 Biblioteca)

BUENOS AIRES, 6 DE JULIO DE 2006
      VISTO: El Expediente ENRE Nº 7.804/2000, y

      CONSIDERANDO:

      Que la empresa “TRANSENER S.A.” presentó una solicitud de emisión del Certificado de Conveniencia y Necesidad Pública para la obra de ampliación a la capacidad de transporte en la provincia de Buenos Aires que consiste en la instalación de un sistema de doble interruptor en 500 kV para cada uno de los transformadores de 800 MVA en la Estación Transformadora (E.T.) Ezeiza.

      Que dicha solicitud fue requerida de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 bis del Título III, del Reglamento de Acceso a la Capacidad Existente y Ampliación del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica, aprobado por el Decreto N° 2743/92 y modificado por las Resoluciones S.E. y T. Nº 105/96 y S.E. N° 208/98.

      Que el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, mediante Resolución ENRE N° 660 del 27 de noviembre de 2001 dio a publicidad la Solicitud de Ampliación, el Periodo de Amortización, el Canon Anual propuesto, los beneficiarios, la proporción con la que éstos participan en el pago de dicho canon, la intención de la transportista de participar en el proceso licitatorio, la necesidad de designar al Agente o grupo de Agentes que actuarán como Comitente del Contrato de Construcción y convocó, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 11 de la ley N° 24065, a Audiencia Pública a fin de resolver sobre el otorgamiento del correspondiente certificado de la ampliación.

      Que mediante Resolución ENRE N° 60/2003 se aprobó la solicitud y se otorgó el Certificado de Conveniencia y Necesidad Pública para la ampliación a la capacidad de transporte presentada por “TRANSENER S.A.” en la provincia de Buenos Aires, que consiste en la instalación de un sistema de doble interruptor en 500 kV para cada uno de los transformadores de 800 MVA en la Estación Transformadora (E.T.) Ezeiza.

      Que en la mismas, se aprobaron como PRECIO MÁXIMO las sumas de DOLARES ESTADOUNIDENSES CUATRO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA y SIETE (U$S 4.771.437), más PESOS CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE ($ 5.464.320), ambos más el impuesto al valor agregado que corresponda.

      Que mediante Resolución ENRE N° 379/2003 se aprobó la documentación licitatoria, y por Resolución ENRE N° 322/2004 del 3 de junio del 2004, la Oferta Preadjudicada al Oferente de la Oferta Iniciadora, “ASEA BROWN BOVERI S.A.” (“ABB S.A.”) con un precio cotizado DÓLARES ESTADOUNIDENSES TRES MILLONES SETENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO (u$s 3.070.824) más IVA y en PESOS CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA y UN MIL, QUINIENTOS VEINTISIETE ($4.161.527) más IVA por el Concurso Público realizado para esa ampliación.

      Que posteriormente por notas de Entrada N° 111.505 y N° 115.141 la Transportista informa que “ABB S.A.” manifiesta que con extrema urgencia se acepte su pedido de reconocimiento de mayores costos debido a que debe contratar a un nuevo subcontratista los trabajos de construcción pendientes, ante el atraso en las obras como consecuencia de que CAMMESA no ha otorgado los permisos de trabajo comprometidos.

      Que continuando con la presentación “TRANSENER S.A.” se dirige a este Organismo a los efectos de remitir la presentación de “ABB S.A.” con relación a los mayores costos por la obra de la referencia.

      Que luego de una serie de reuniones en la sede del ENRE con los representantes de CAMMESA, “EDENOR S.A.”, “EDESUR S.A.”, “TRANSENER S.A.” y “ABB S.A.”, por Resolución ENRE N° 155/2006 se aprueba el cronograma de trabajos acordado.

      Que posteriormente, “ABB S.A.” presenta (nota de Entrada N° 115.670) los mayores costos que implica la extensión del contrato, para el período comprendido entre el 1 de enero del 2006 y el de la finalización de la obra, detallando: i) Costos Directos de obra que incluye trabajos en altura, trabajos en los campos, tendido de cables pilotos y conexionado, desmonte de acoplamientos, cuyo asciende a PESOS DOS MILLONES CIENTO NOVENTA y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO ($ 2.197.195 ) a lo que le reste el monto restante del contrato por montaje electromecánico, resultando en una diferencia neta de PESOS UN MILLON CUATROCIENTOS OCHENTA y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA y SEIS, ($1.486.366); ii) Costos Varios: esto incluye indisponibilidades programadas y no programadas, dirección de obra, apoyo de oficina técnica, Puesta en servicio, Overhead de Producción y Gastos Financieros e Indirecto, Impuesto Varios, Garantías y Seguros, Seguros All- risk de la obra, por PESOS SEISCIENTOS CUARENTA y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO ( $ 644.825).

      Que por Nota de Entrada N° 115.649 (fojas 1056) continúa “ABB S.A.” ampliando su presentación e informa los mayores costos ya incurridos en el período comprendido entre el comienzo de la obra y el 31 de diciembre del 2005.

      Que al respecto manifiesta que estos tendrían su origen en el incremento de licencia los fines de semana, se habían previsto ocho (8) y resultaron veintinueve (29) ocasionando: i) mayor utilización de grúas los fines de semana, ( +30%); ii) sobrecostos de mano de obra del subcontratista, iii) mayores gastos de afectación de Especialistas “ABB S.A.”; iv) costos por rescisión del Contrato con el Subcontratista; v) costos de reprogramación interna de Recursos y de Jefatura de obra - Adicionales - Viáticos; vi) Honorarios por Servicios de Seguridad Industrial; vii) Honorarios por Servicios de tareas topográficas y viii) Indisponibilidad de máquinas.

      Que el total de costos adicionales ya incurridos asciende a pesos cuatrocientos treinta mil novecientos noventa y dos ($ 430.992).

      Que por nota de Entrada N° 116.016 “TRANSENER S.A.”, a fojas 1620, remite la última presentación del contratista rectificando el monto reclamado en concepto de mayores costos, el que asciende a la suma de PESOS DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA y DOS MIL CIENTO OCHENTA y TRES ($ 2.562.183) que surge del presupuesto emitido por el subcontratista que continuará con la obra.

      Que mediante notas ENRE N° 65.498 y N° 65.339 (fojas 1652/3) se dió traslado a “EDENOR S.A.” y “EDESUR S.A.” por el término de diez (10) días hábiles administrativos, de la solicitud de reconocimiento de mayores costos de la contratista “ABB S.A.”, los que fueron remitidos por “TRANSENER S.A.” - Notas de Entrada N° 115.141; N° 115.217 y N° 115.670, con el fin de que manifiesten su opinión en su carácter de beneficiarios de la obra en los términos del artículo 17 del Título III del Anexo 16 de Los Procedimientos

      Que por su parte "TRANSENER S.A.", en su carácter de comitente de la Obra, remite (nota de Entrada N° 117.510 de fojas 1659/1666) el análisis que realizó del período comprendido entre el comienzo de la obra, hasta el 31 de diciembre del 2005, indicando que se encuentra debidamente justificada la solicitud de reconocimiento de mayores costos.

      Que no obstante justificar la solicitud, manifiestan que: i) El incremento de licencias de los fines de semana de 8 previsto resultaron 26, ii) Para el rubro Utilización de grúas los días sábados, domingos y feriados no se encuentra justificación a reconocer un margen de venta del 35% sobre la factura del subcontratista y luego aplicar sobre dicho importe un 45% en concepto de gastos generales, costos indirectos e impuesto. De aplicarse el 45% sobre el monto del contratista esto implicaría una doble imposición, iii) Igual análisis que el anterior realizan con respecto al rubro Sobrecostos de mano de Obra - Subcontratista, entendiendo que se produce una doble imposición y agregan que los costos indirectos resultan por encima del promedio, iv) No es posible verificar la participación efectiva de los especialistas y, v) Destacan la doble imposición en el ítem Jefatura de Obra, Adicionales, Viáticos y otros.

      Que respecto del análisis de los mayores costos para el período comprendido entre el primero de enero del 2006 hasta la finalización de la obra fue remitido mediante nota de Entrada N° 118.056 obrante a fojas 2379, la transportista destaca que: i) Resulta razonable el nuevo valor de obra para los trabajos pendientes hasta la habilitación comercial a cargo del subcontratista “Blanco Montajes S.A.” teniendo en cuanta las estimaciones realizadas por “TRANSENER S.A.” al elaborar el presupuesto del cual surge el precio máximo; ii) No ve objeciones al importe reclamado por Especialistas a cargo de “ABB S.A.”, iii) No corresponde la aplicación de mayores costos sobre trabajos que ya fueron ejecutados, iv) Resultan razonables los montos considerados, por previsión por extensión del plazo de obra, costos de ensayos de equipos, mark up sobre cotizaciones de contratistas, Dirección de obra, Puesta en servicio, Overhead de Producción y gastos Financieros e indirectos.

      Que asimismo señala que en caso de que el ENRE decida eximir al contratista de las sanciones por indisponibilidad las mismas deberán ser excluidas de los importes presentados.

      Que como forma de pago para el período 2006, "TRANSENER S.A." considera razonable la propuesta de “ABB S.A.” de implementar el pago de un adelanto de idéntico porcentaje al contrato principal del 20% y el saldo en seis cuotas mensuales iguales.

      Que del análisis de la documentación presentada y de las observaciones realizadas por “TRANSENER S.A.” se concluye que: i) Para el período comprendido entre el comienzo de la obra y el 31 de diciembre del 2005 correspondería reconocer los valores corregidos por “TRANSENER S.A.” en cuanto a los rubros “Utilización de Grúas los días feriados”, “Mano de Obra días sábados y feriados”,” Asistencia en Obras de Especialistas”, “Costos de reprogramación interna de Recursos”, ”Higiene y Seguridad” y “Topografía” toda vez que las explicaciones presentadas por el Contratista no resultan sustentables.

      Que para el período comprendido entre el primero de enero del 2006 hasta la finalización de la obra, se comparte el criterio de la transportista de que no corresponde reconocer previsión por mayores costos derivados de la oferta de “Electroingeniería S.A.”

      Que asimismo no corresponde reconocer previsiones por reservas gerenciales sobre las penalidades, atento a que existe una previsión en el rubro “Indisponibilidades no programadas”, sin embargo corresponde, aceptar un 10% como Mark up sobre cotizaciones de contratistas y el valor calculado por “TRANSENER S.A.” para las indisponibilidades no programadas.

      Que con respecto a los demás rubros no detallados e incluidos en el Anexo, se han adoptados los valores informados por la contratista.

      Que cabe destacar que se ha descontado el “monto resultante del contrato electromecánico” correspondiente a los trabajos no ejecutados.

      Que, atento a que la demora en la ejecución de este contrato ha sido debido a condiciones de despacho, resulta procedente instruir a CAMMESA que informe las indisponibilidades programadas para realizar estos trabajos en forma individualizada, para que posteriormente las mismas no sean sancionadas.

      Que lo expresado en el considerando anterior se fundamenta en que el hecho de si se consideran las indisponibilidades programadas, en este caso, implicaría incorporar costo a cargo de los usuarios (“EDENOR S.A.” y “EDESUR S.A.”), el que luego les sería restituido en concepto de créditos por incumplimientos en la calidad del servicios prestado por "TRANSENER S.A."

      Que en función de lo expuesto corresponde reconocer a la Contratista “ABB S.A.” para el contrato que consiste en la instalación de un sistema de doble interruptor en 500 kV para cada uno de los transformadores de 800 MVA en la Estación Transformadora (E.T.) Ezeiza para el período comprendido entre el comienzo de la obra y el 31 de diciembre del 2005 la suma de pesos trescientos veinticuatro mil quinientos ochenta y dos más IVA ($ 324.582 + IVA) y para el período de enero del 2006 hasta la finalización de la obra prevista en la segunda quincena de septiembre del 2006 la suma de pesos dos millones noventa y ocho mil ciento noventa y tres más IVA ($2.098.193 +IVA).

      Que asimismo se debe establecer que para la aplicación del Decreto PEN N° 634/2003 el contratista deberá presentar en el plazo de 5 días hábiles la estructura de costos para tal fin.

      Que del traslado conferido por este organismo a los beneficiarios, el único que contestó fue "EDESUR S.A." (nota de Entrada N° 117.539 obrante a fojas 2375) indicando que “Los Procedimientos no prevén las circunstancias de considerar un mayor costo más allá del contemplado en el Decreto PEN N° 634/2003” y que en consecuencia “para este caso particular originado en situaciones imprevistas por la normativa vigente requiere de una regulación Ad-hoc”

      Que al respecto cabe señalar que los mayores costos que ha presentado “ABB S.A.”, no se encuadran en el tratamiento previsto por el Decreto PEN N° 634/2003 toda vez que los mismos no surgen como consecuencia de una actualización o variación de precios sino por una extensión en el tiempo de las tareas por causas ajenas a la contratista.

      Que al respecto cabe señalar que la formalización de cualquier contrato supone la resultante de una ecuación que concurre a establecer un cierto equilibrio entre las prestaciones a cargo de las partes y las finalidades, que se tienden a cumplir a través de ese acuerdo de voluntades.

      Que las previsiones contenidas en los mismos en forma originaria y la teoría general de los contratos elaborada hasta el presente, no alcanzan a dar respuesta suficiente a las distintas vicisitudes políticas, económicas y sociales por las cuales atraviesan.

      Que ello se debe a que las relaciones contractuales públicas, en tanto se fundan en el principio pacta sunt servanda, determinan que ambos contratistas, Administración-comitente y contratista-particular, estén obligados a cumplir con las prestaciones debidas por cada uno de ellos. Las circunstancias de la realidad nos permite colegir que estos contratos no pueden quedar sujetos a este rigorismo contractual.

      Que por lo demás, las normas que regulan en forma general los contratos, carecen del grado de detalle que, por otra parte, sería impropio de una norma tal para brindar solución a esta problemática; como así también la aplicación supletoria o analógica de las restantes normas que rigen los contratos tampoco son suficientes.

      Que esto provocaba pérdida de la seguridad jurídica debido a las vicisitudes y turbulencias producidas en el desarrollo de la ejecución contractual, por alteración de lo previsto en las cláusulas contractuales, o porque no se ha logrado la consecución del objetivo previsto, el fin contractual, o porque la prestación ha sido perturbada, o está postergada, demorada, obstaculizada de modo sobreviniente.

      Que la reconducción de los contratos se puede originar en medidas, hechos o circunstancias, que aunque ajenos a la voluntad de las partes, afectan el cumplimiento del contrato en forma temporal o definitiva.

      Que la alteración de la eficacia del fin contractual, el riesgo cierto e inminente que pone en peligro la eficacia de las prestaciones públicas objeto del acuerdo de voluntades de los contratos, la alteración de derechos, garantías y principios de imperativo e inmediatez constitucional, autorizan a renegociar o a reconvenir el contrato, en su caso.

      Que la renegociación importa el ajuste de los términos contractuales, procurando la mejor consecución de su objeto.

      Que para evitar que se malogre el propósito tenido en cuenta al celebrar el acuerdo de voluntades, se pueden hacer ajustes en la estructura técnica, prever los precios y otras condiciones, prorrogar los plazos y efectuar otras modificaciones que faciliten la ejecución del contrato.

      Que se ha producido el correspondiente dictamen legal y técnico.

      Que el Directorio del Ente Nacional Regulador de la Electricidad es competente para el dictado de la presente en virtud de lo establecido por el artículo 72 de la Ley N° 24.065 y del artículo 18 del Contrato de Construcción.

      Por ello:

      EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
      REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
      RESUELVE:

      ARTÍCULO 1.- Aprobar el pago a la Contratista “ABB S.A.” para el contrato que consiste en la instalación de un sistema de doble interruptor en 500 kV para cada uno de los transformadores de 800 MVA en la Estación Transformadora (E.T.) Ezeiza para el período comprendido entre el comienzo de la obra y el 31 de diciembre del 2005 la suma de PESOS TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MÁS IVA ($ 324.582 + IVA) y para el período de enero del 2006 hasta la finalización de la obra prevista en la segunda quincena de septiembre del 2006 la suma de PESOS DOS MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES MÁS IVA ($2.098.193 +IVA).

      ARTÍCULO 2.- Instruir a “ABB S.A.” a que presente en el plazo de cinco (5) días hábiles administrativos la estructura de costos, para la remuneración prevista a partir del 1 de enero de 2006, a los efectos de la aplicación del Decreto PEN N° 634/2003 a partir del dictado de la presente.

      ARTÍCULO 3.- Establecer que los montos determinados y aprobados en el artículo 1 serán retribuidos a “ABB S.A.” , para el período comprendido entre el comienzo de la obra y el 31 de diciembre del 2005 en un pago y que el determinado para el período de enero del 2006 hasta la finalización de la obra prevista en la segunda quincena de septiembre del 2006 en un pago del 20% al dictado de la presente Resolución y el saldo en seis cuotas mensuales iguales y consecutivas.

      ARTÍCULO 4.- Instruir a CAMMESA a que efectúe los créditos y débitos correspondientes según lo dispuesto en el artículo 6 de la Resolución ENRE N° 60/2003.

      ARTÍCULO 5.- Instruir a CAMMESA a que identifique las indisponibilidades programadas para realizar estos trabajos relacionados con esta obra en el período comprendido entre mayo de 2005 hasta la finalización de la obra prevista en la segunda quincena de septiembre de 2006.

      ARTÍCULO 6.- Notifíquese a, “TRANSENER S.A.”, a “CAMMESA”, a “ABB S.A.” a “EDENOR S.A.” y a “EDESUR S.A.”

      ARTÍCULO 7- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
      RESOLUCIÓN ENRE Nº 540/2006
      ACTA N° 866
      Jorge Daniel Belenda,
      Vocal Tercero.-
      Marcelo Baldomir Kiener,
      Vocal Primero.-
      Ricardo Alejandro Martínez Leone,
      Vicepresidente.-
      Citas legales:Resolución ENRE 0060/2003 Biblioteca
      Resolución ENRE 0155/2006 Biblioteca
      Resolución ENRE 0660/2001 Biblioteca
      Resolución ENRE 0379/2003 Biblioteca
      Resolución ENRE 0322/2004 Biblioteca
      Decreto 02743/1992 Base de datos 'Biblioteca', Vista '(Por Tipo B)'
      Resolución SE 0208/1998 Biblioteca
      Resolución SEyT 0105/1996 Base de datos 'Biblioteca', Vista '(Por Tema Nuevo Normat B)'
      Decreto 00634/2003 Biblioteca
      Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
      Acta ENRE 866/2006 Biblioteca