Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0057/2020. (no publicada en B.O.) , lunes 26 de octubre de 2020, 5 p.

Citas Legales : Código penal, Código penal - artículo 062 inciso 5), Constitución nacional, Constitución nacional - articulo 018, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos - artículo 08, Decreto 00277/2020, Decreto 00298/2020, Decreto 00298/2020 - artículo 1, Decreto 00298/2020 - artículo 3, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 003, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 094, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 21.526, Ley 21.526 - artículo 01, Ley 21.526 - artículo 42, Ley 24.065 - artículo 01, Ley 24.065 - artículo 56 inciso o), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 27.541, Ley 27.541 - artículo 06, Resolución D.AMB. 0015/2017 (formulación de cargos a la Central Térmica Loma de La Lata S.A.), Resolución ENRE 0013/2012, Resolución ENRE 0013/2012 - anexo, Resolución ENRE 0013/2012 - anexo - punto 1. - apartado 1.6., Resolución ENRE 0013/2012 - anexo - punto 5. - apartado 5.2. - acápite 5.2.1., Resolución ENRE 0092/2003, Resolución ENRE 0301/2019, Resolución SEE 0054/2018, Resolución SEE 0061/1992, Resolución SEE 0061/1992 - procedimiento técnico 11

Fallos Citados : CSJN; fallo: "Losicer Jorge Alberto y otros c/ BCRA - Resol.169/05" (Expte.105.666/86 SUM FIN 708) [5 de junio 2008], CNFed. Cont. Adm. Sala 2; fallo: "Central Dock Sud S.A. c/ Resolución ENRE 1021/06 (expte. 19046/05). Causa 5.531/07" [5 de junio de 2008]

Expediente Citado : ENRE 42277/2014, EX-2019-52843239-APN-SD#ENRE



BUENOS AIRES, LUNES 26 DE OCTUBRE DE 2020

    VISTO el Expediente N° 42.277/2014 del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), EX- 2019-52843239-APN-SD#ENRE, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante la Resolución RESFC-2019-301-APN-DIRECTORIO#ENRE de fecha 31 de octubre de 2019 este ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) sancionó a la empresa CENTRAL TÉRMICA LOMA DE LA LATA SOCIEDAD ANÓNIMA, mediante la aplicación de una multa por un importe de PESOS VEINTICUATRO MIL ($ 24.000.-) por haber incurrido en incumplimiento a las obligaciones establecidas por los puntos 1.6 y 5.2.1 del Anexo de la Resolución ENRE N° 13 de fecha 25 de enero de 2012, incumplimientos que fueran observados durante el primer y segundo semestre del año 2014.

    Que, contra dicha resolución, la empresa PAMPA ENERGÍA SOCIEDAD ANÓNIMA, interpuso en legal tiempo y forma, recurso de reconsideración con alzada en subsidio, presentación que fuera digitalizada como IF-2019-107411875-APN-SD#ENRE, en los términos normados por los artículos 84, 94 y concordantes del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto Nº 1.759/72 T.O. 2017.

    Que sostuvo la recurrente, que se encuentra prescripta la acción por la cual fuera sancionada CENTRAL TÉRMICA LOMA DE LA LATA S.A.

    Que afirmó en ese sentido, que “…desde diciembre de 2014 hasta la fecha en la cual se notificó a CTLL la imputación (marzo del 2017), transcurrió el plazo de prescripción aplicable al caso en cuestión…”, y que, al no haberse previsto en el Marco Regulatorio Eléctrico, un plazo de prescripción de la acción sancionatoria que ejerce este Ente Nacional, resulta de aplicación lo previsto por el artículo 62 inciso 5 del Código Penal.

    Que, valiéndose de los antecedentes judiciales allí invocados, destacó que la sumariada fue sancionada por incumplimientos de los cuales, el último de ellos, habría ocurrido en diciembre del año 2014, y que recién en fecha 14 de marzo del año 2017, el ENRE habría notificado a la empresa la formulación de cargos efectuada mediante Resolución del Departamento Ambiental (D. Amb) Nº 15 de fecha 9 de marzo de 2017.

    Que según manifiesta de conformidad a lo establecido por el artículo 62 inciso 5 del Código Penal, la acción sancionatoria ejercida por el ENRE, con motivo de los incumplimientos incurridos por CENTRAL TÉRMICA LOMA DE LA LATA S.A. a las obligaciones establecidas por los puntos 1.6 y 5.2.1 del Anexo de la Resolución ENRE Nº 13/2012, se encontraría prescripta al momento de que le fuera notificada la Resolución D.Amb Nº 15/2017, con lo cual la sanción impuesta mediante la Resolución RESOL-2019-301-APN-DIRECTORIO#ENRE resulta completamente improcedente.

    Que amparándose en la doctrina del Fallo “LOSICER” de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, alegó que la duración del procedimiento administrativo por el cual fuera sancionada resultó ser excesivo, y con ello, irrazonable e incompatible con la garantía del debido proceso y el derecho a obtener una decisión dentro de un plazo razonable, en los términos previstos por el artículo 18 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

    Que ahora bien, en primer término, cabe destacar que mediante la Resolución de la SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA (SEE) Nº 54 de fecha 14 de febrero de 2018 se autorizó la continuidad para actuar en calidad de Agente Generador del Mercado Eléctrico mayorista (MEM) a la firma PAMPA ENERGÍA S.A. como nuevo titular, a partir del 1 de octubre de 2017, de la Central Térmica (CT) Loma de la Lata, ubicada en la Ruta Provincial N° 51, Kilómetro 59, de la Localidad de Loma de la Lata, Provincia del NEUQUÉN, resolución que fuera publicada en el Boletín Oficial en fecha 16 de febrero de 2018.

    Que, en el marco de dicha autorización, PAMPA ENERGÍA S.A. informó que como derivación del proceso de fusión por absorción societaria llevado a cabo, ha absorbido a la empresa CENTRAL TÉRMICA LOMA DE LA LATA S.A., razón por la cual solicitó su habilitación para seguir actuando como nuevo titular y en el mismo carácter que esta última.

    Que, en consecuencia, PAMPA ENERGÍA S.A. se erigió como sociedad absorbente y continuadora de las operaciones y actividades que hasta ese momento realizaba CENTRAL TÉRMICA LOMA DE LA LATA S.A. en relación a los activos involucrados en la generación de energía eléctrica.

    Que aclarado dicho punto, y en atención al proceso de reorganización societaria llevada a cabo, PAMPA ENERGÍA S.A. se encuentra legitimada para articular el recurso de reconsideración con alzada en subsidio, conforme a los términos de los artículos 3 y 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto Nº 1.759/72 T.O. 2017.

    Que respecto a la extinción de la sanción por prescripción, alegada por PAMPA ENERGÍA S.A., por aplicación supletoria del artículo 62 inciso 5 del Código Penal, resulta inoficiosa, toda vez que la infracción administrativa es una trasgresión al deber de colaborar con la administración, en la realización de sus fines de bien común y, no la prevención y represión de la delincuencia como vulneración del orden jurídico general como es el derecho penal y, por consiguiente, la multa no es una sanción penal; corrobora lo expuesto el hecho de que es posible sancionar a personas jurídicas, situación que no resulta atendible en el derecho penal (Mariennhoff - Tomo IV - página 618).

    Que en este sentido se expresó la Sala II de la CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, con fecha 5 de junio de 2008, en los autos caratulados “CENTRAL DOCK SUD S.A. c/Resolución 1021 -ENRE- (Expte. Nº19046/05)”, al señalar que: “…las afirmaciones de la apelante sobre la prescripción de las faltas carecen de sustento, por cuanto, no sólo no se desprende del marco regulatorio eléctrico la aplicación (…) del Código Penal, sino que, además, de los considerandos de la resolución ENRE N° 92/03, surge el fin de incentivar la observancia del PT N° 11 y no el de reprimir la lesión de sus disposiciones.”.

    Que corresponde señalar que tratándose de una cuestión de derecho administrativo -como es la aplicación de la sanción impugnada-, ante la falta de previsión expresa en la norma específica sobre el plazo de prescripción, debe recurrirse por analogía a normas semejantes dentro de la misma rama del derecho.

    Que las normas que deben tomarse analógicamente deben ser, en principio, las normas que integran el derecho administrativo.

    Que en ese sentido se expidió cierto sector de la doctrina administrativa al señalar que: “…cuando se habla de que el derecho civil es de aplicación subsidiaria en derecho administrativo, se parte del supuesto de que la cuestión no puede ser resuelta por los datos o materiales propios del derecho administrativo; pero cuando la solución puede hallarse en los “principios generales del mismo ordenamiento administrativo”, va de suyo que el derecho civil nada tiene que hacer en tal caso, ya que el derecho administrativo no ha menester, entonces, de su aplicación subsidiaria. Esto último sólo y únicamente procede ante la falta total de normas o principios administrativos de posible aplicación en la especie.” (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, página 176, 4° edición).

    Que dentro de las normas del derecho administrativo existen varias que fijan plazos de prescripción para las multas aplicadas por la administración, por órganos de control de determinadas actividades que son servicios públicos o de interés público.

    Que en este sentido cabe remitirse a la Ley N° 21.526 de Entidades Financieras, que establece plazo de prescripción para las multas superior a los DOS (2) años, y expresamente en el artículo 42 estipula un plazo de SEIS (6) años.

    Que efectivamente la función del ENRE tiene casi completa analogía con el Banco Central, en cuanto autoridad regulatoria de una actividad considerada de interés general (la generación de energía eléctrica conforme artículo 1 de la Ley Nº 24.065 y la intermediación financiera de acuerdo al artículo 1 de la Ley Nº 21.526) con el ejercicio ambos del poder de policía sectorial, con facultades sancionatorias para el caso de incumplimiento de las normas aplicables.

    Que, además, de lo expuesto cabe también desechar el planteo de prescripción en virtud de los actos y diligencias de procedimiento, inherentes a la sustanciación del sumario llevados a cabo a fojas 18 y 58 de las actuaciones, en donde obran agregados las constancias de notificación de los informes de comentarios y observaciones de fecha 11 de mayo de 2016, respondidos por la sumariada mediante Nota de Entrada Nº 230.480 de fecha 6 de junio de 2016 y Nota de Entrada Nº 230.481 de fecha 8 de junio de 2016, que dan cuenta del ejercicio del deber de control por parte de este ente y que actúan como actos interruptivos de los plazos de prescripción realizados por el órgano competente.

    Que, por otra parte, la potestad sancionadora ejercida por este ente responde a las potestades de control preventivo del Estado, a los fines de asegurar la protección por parte de los actores del MEM, del ambiente en el cual operan sus instalaciones.

    Que las potestades inherentes a la supremacía estatal para que la Administración Pública realice sus funciones de interés general no son renunciables, como ocurre con los derechos (Marienhoff - Tomo 1 - página 624).

    Que por consiguiente y, por las consideraciones precedentes corresponde rechazar el planteo de prescripción introducido por PAMPA ENERGÍA S.A.

    Que finalmente, cabe señalar que no resulta válida la mera invocación del precedente “LOSICER” (Fallos 335:1126) sin llevar a cabo el análisis de todas las pautas establecidas por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN para determinar la razonabilidad de la duración de un proceso -considerando 10- como así tampoco la mera invocación del supuesto perjuicio que le habría provocado la duración del trámite sin atender a las circunstancias concretas del expediente.

    Que en virtud del análisis que antecede, se advierte que PAMPA ENERGÍA S.A. no aporta elementos de convicción suficientes que permitan revocar la sanción aplicada a su antecesora CENTRAL TÉRMICA LOMA DE LA LATA S.A., correspondiendo en consecuencia, rechazar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución RESFC-2019-301-APNDIRECTORIO# ENRE y elevar las actuaciones a la SECRETARÍA DE ENERGÍA a los fines de considerar el recurso de alzada interpuesto en subsidio.

    Que, en virtud de las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto N° 298 de fecha 19 de marzo de 2020, se ha decidido exceptuar al presente acto de la suspensión del curso de los plazos dispuesta en el artículo 1 del citado decreto y sus eventuales prórrogas.

    Que en el trámite de estas actuaciones se ha respetado el debido proceso y se ha emitido el dictamen jurídico conforme lo establecido en el artículo 7 inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

    Que el ENRE se encuentra facultado para el dictado de la presente resolución, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 inciso o) de la Ley Nº 24.065 y en los artículos 84, 94 y concordantes del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto Nº 1.759/72 T.O. 2017.

    Que el Interventor del ENRE resulta competente para el dictado de la presente en virtud de lo dispuesto en los incisos a) y g) del artículo 63 de la Ley N° 24.065, en el artículo 6 de la Ley Nº 27.541 y el Decreto N° 277 de fecha 16 de marzo de 2020.

    Por ello,
    EL INTERVENTOR DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar el recurso de reconsideración presentado por PAMPA ENERGÍA SOCIEDAD ANÓNIMA contra la Resolución RESFC-2019-301-APN-DIRECTORIO#ENRE de fecha 31 de octubre de 2019.

    ARTÍCULO 2.- Remitir las actuaciones a la SECRETARÍA DE ENERGÍA a efectos de dar tratamiento al recurso de alzada interpuesto en subsidio.

    ARTÍCULO 3.- Exceptuar la presente resolución de la suspensión del curso de los plazos dispuesta en el artículo 1 del Decreto N° 298 de fecha 19 de marzo de 2020 y sus eventuales prórrogas.

    ARTÍCULO 4.- Notifíquese a PAMPA ENERGÍA S.A.

    ARTÍCULO 5.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    Resolución ENRE N° 057/2020
    ACTA Nº 1641
    Lic. Federico José Basualdo Richards
    Interventor
    Ente Nacional Regulador de la Electricidad
    Citas legales:Resolución ENRE 0013/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0092/2003 Biblioteca
    Resolución ENRE 0301/2019 Biblioteca
    Resolución SEE 0054/2018 Biblioteca
    Decreto 00277/2020 Biblioteca
    Decreto 00298/2020 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 21.526 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 01 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 27.541 Biblioteca
    Código penal - artículo 062 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 018 Biblioteca
    Procedimiento Técnico N° 11Biblioteca
    Fallo citado:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala II, Fallo: "Central Dock Sud S.A. c/ Resolución ENRE 1021/06" (expte. 19046/05). Causa 5.531/07 [5 de junio de 2008] Libros
    Acta ENRE 1641/2020 Biblioteca