Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina). Área de Aplicación y Administración de Normas Regulatorias
Resolución AAANR 0054/2011. (no publicada en B.O.) , jueves 2 de junio de 2011, 9 p.

Citas Legales : Código civil - artículo 4037, Código penal - artículo 067, Decreto 00591/2007, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 094, Dictamen PTN 0179/1997, Ley 19.549 - artículo 01 inciso f), Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 21.526, Ley 22.285, Ley 24.065 - artículo 35, Ley 24.065 - artículo 36, Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.065 - artículo 81, Resolución DTEE 0003/2011 (formulación de cargos), Resolución DTEE 0348/2009 (formulación de cargos), Resolución DTEE 0348/2009 (formulación de cargos) - artículo 1, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 10, Resolución ENRE 0277/2008, Resolución SE 0164/1992 - artículo 8, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 17 - punto 03., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 24, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 24 - punto 1. - apartado 1.5., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 24 - punto 1. - apartado 1.5. - acápite 1.5.4., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 24 - punto 1. - apartado 1.7. - acápite 1.7.5., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 24 - punto 1. - apartado 1.7. - acápite 1.7.1., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 24 - punto 1. - apartado 1.7. - acápite 1.7.2., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 24 - punto 1. - apartado 1.7. - acápite 1.7.3., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 24 - punto 1. - apartado 1.7. - acápite 1.7.4., Resolución SEE 0061/1992 - anexo 24 - punto 1. - apartado 1.7. - acápite 1.7.2. inciso e), Resolución SEE 0061/1992 - anexo 24 - punto 1. - apartado 1.5. - acápite 1.5.1., Resolución ST 0354/2007, Resolución ST 0408/2004

Expediente Citado : ENRE 30935/2009


BUENOS AIRES, 2 DE JUNIO DE 2011

    VISTO: El Expediente ENRE N° 30935/09, y

    CONSIDERANDO,

    Que a fojas 16/22 del Expediente mencionado en el Visto por Resolución DTEE N° 348/09, se formularon cargos a “Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia Sociedad Anónima” (UGOFE S.A.) -Ex Transportes Metropolitanos General Roca – Temperley-, en su condición de GUMA del MEM, por incumplimientos a lo dispuesto en el Anexo 24 de LOS PROCEDIMIENTOS (Res. ex-S.E. N° 61/92 y sus modificatorias y complementarias), en cuanto a indisponibilidades del instrumental de medición y registro SMEC y su esquema de respaldo durante los meses de Enero a Junio de 2008.

    Que asimismo, mediante la Resolución DTEE N° 3/11 agregada a fojas 24/29, se modificó el importe consignado en el Artículo 1° de la Resolución DTEE N° 348/09 elevando el importe de penalidad presunta, a la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 269.739,74).

    Que a fojas 30/36 se presenta la apoderada de UGOFE S.A. (Nota de Entrada ENRE N° 178437) notificándose espontáneamente de la Resolución DTEE N° 348/09 en tanto que la Resolución DTEE N° 3/2011 fue notificada según constancia obrante a fojas 38 de estas actuaciones.

    Que a fs. 41/48 opone excepción de prescripción por entender que el plazo de prescripción aplicable en las presentes actuaciones es el bienal establecido en el artículo 4037 del Código Civil por lo que considera que el 31 de julio de 2010 venció el plazo para intentar la acción.

    Que subsidiariamente, la sumariada ofrece descargo y manifiesta que esa empresa se encarga del gerenciamiento del servicio público de ferrocarril urbano, cuya titularidad se encuentra en cabeza del Estado Nacional por lo que no es operador ni concesionario.

    Que relata al respecto que mediante Decreto PEN N° 591/07, el Estado Nacional rescindió el contrato de concesión que había suscripto con Transportes Metropolitanos General Roca, facultando a la Secretaría de Transporte a convocar a la UGOFE S.A. para la operación integral del servicio.

    Que continúa diciendo que, en ese contexto, la Secretaría de Transporte mediante Resolución N° 354/07, convocó a la sumariada para la operación integral del servicio y para aquellos aspectos complementarios y colaterales del Contrato de Concesión, hasta tanto sea definida la modalidad para su prestación

    Que el GUMA aclara que dicha Unidad había sido previamente conformada mediante Resolución de la Secretaría de Transporte N° 408/04 a los fines de hacerse cargo de la operación de emergencia del servicio ferroviario de la Ex Línea General San Martín.

    Que sostiene además, que ante la convocatoria realizada por la Secretaría de Transporte, UGOFE S.A. se hizo cargo como gerenciadora de emergencia del servicio ferroviario correspondiente a la Ex Línea General Roca, lo que se materializó mediante el “Acta de Entrega de Operación” y el “Acuerdo de Operación de Emergencia de los Servicios Ferroviarios Urbanos de Pasajeros Grupo de Servicio 4 - Línea Gral. Roca”.

    Que la sumariada manifiesta que UGOFE S.A. asumió la operación por cuenta y orden del Estado Nacional en fecha 6 de julio de 2007.

    Que también sostiene que esa Unidad no desconoce que durante el período imputado no había cumplido en su condición de GUMA del MEM con lo que disponen los artículos 35 y 36 de la Ley 24.065 y demás normativas transcriptas en la formulación de cargos. Al respecto agrega que ni CAMMESA ni el ENRE han intimado al GUMA a los fines de que cumpla con lo que es objeto del descargo presentado.

    Que el GUMA afirma que tal fue la importancia que le asignó a la cuestión debatida en las presentes actuaciones, que en fecha 23 de agosto de 2007 el Subsecretario de Energía Eléctrica remitió una nota a UGOFE S.A. con copia a CAMMESA donde le pide que realice las tramitaciones administrativas necesarias para el cambio de titularidad y regularice el cubrimiento contractual establecido en la normativa, agregando que hasta tanto ello no se lleve a cabo, se autoriza a CAMMESA a suministrar energía y potencia desde el Mercado SPOT, a UGOFE S.A; asimismo, se instruye a CAMMESA a aceptar al Gran Usuario, la presentación fuera de los plazos establecidos, de un nuevo contrato de abastecimiento que recomponga el cubrimiento establecido en la norma vigente.

    Que la sumariada entiende que la autoridad de aplicación exceptuó a UGOFE S.A. de cumplir con los plazos que dispone la normativa, en razón del estado de emergencia en que se encontraba el sector ferroviario. Al respecto entiende que por un lado se le concede al GUMA una prórroga indeterminada, y por el otro se pretende multarla por el incumplimiento.

    Que por otro lado sostiene que el 3 de octubre de 2007, CAMMESA realizó una visita técnica a las instalaciones del Sistema SMEC -instalado por el anterior concesionario- oportunidad en la que los inspectores dejaron constancia que estaba el medidor original y que la lectura en campo había sido exitosa.

    Que según afirma, en fecha 8 de octubre de 2007 UGOFE S.A. habría remitido a CAMMESA una nota en la que se presenta como nuevo usuario del MEM, y se dispone a iniciar los trámites técnicos de rigor para cumplir con la normativa vigente. Asimismo, remite la propuesta del sistema SMEC a ser instalado, aclarando que una vez lograda la aprobación por parte de esa Compañía Administradora, se procedería a la compra del equipamiento conforme la propuesta.

    Que la sumariada continúa diciendo que en fecha 18 de octubre de 2007 CAMMESA remite una nota (identificada como P-38678-1) en la que formula ciertas observaciones que UGOFE S.A. debía cumplir, exigencias que, según sostiene, fueron cumplimentadas en los meses de noviembre y diciembre, activando luego de ello el mecanismo de compra de equipos.

    Que UGOFE S.A. sostiene que posteriormente, CAMMESA remite vía email, una nota en la que añade otras exigencias técnicas lo que, a su entender, poner de manifiesto que el OED nunca ha intimado, y por tanto, no ha constituido en mora al GUMA.

    Que concluye sosteniendo que este Ente no reparó en el estado de emergencia en el que se encontraba el sector ferroviario; que la nota remitida por la Autoridad de Aplicación no estipula plazo -resultando arbitraria la multa pretendida- y que ni CAMMESA ni el ENRE intimaron a UGOFE S.A. para que cumpla con la instalación de los respectivos medidores en un plazo determinado, por lo que entiende que los incumplimientos imputados se encuentran debidamente justificados, solicitando en consecuencia, que se dejen sin efecto los cargos formulados.

    Que atento lo manifestado por cabe consignar:

    Que el instituto de la prescripción se nutre primordialmente de una premisa que resulta esencial para su concreción, cual es el desinterés del titular de la acción, lo que se conjuga con una medida temporal de esa actitud voluntaria de renuncia.

    Que consecuente con ello es dable destacar que la Resolución que dispuso la oportuna formulación de cargos por los incumplimientos objeto de examen en estas actuaciones -ocurridos durante los meses de Enero a Junio de 2008-, fue precedida por una serie de actos cuya trascendencia no sólo pone de relieve la actividad dirigida a la aplicación de las penalidades que por los incumplimientos pudiesen corresponder, sino también resultan indispensables para estos fines; ello, en virtud de la especificidad de la materia que requiere la necesaria intervención del Organismo Encargado del Despacho.

    Que en este sentido, a fojas 1/14 se encuentra agregada la Nota remitida por CAMMESA a este Organismo en fecha 9 de noviembre de 2009 mediante la cual se adjuntan las planillas en las que figuran los Agentes que no tienen habilitado su equipamiento SMEC en el período bajo análisis y que constituyeron la base y fundamento del dictamen técnico y oportuna formulación de cargos, actuaciones que dan cuenta del efectivo ejercicio del deber de control por parte de este Ente y que actúan como verdaderos actos interruptivos de los plazos de prescripción.

    Que asimismo, y de interpretarse la procedencia en el presente caso de las disposiciones del Código Penal, es dable destacar que el artículo 67 del mencionado cuerpo normativo estipula las causales de interrupción de los plazos de prescripción, entre las que se consigna la comisión de nuevo delito.

    Que a este respecto la Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que “El artículo 67 del Código Penal estatuye que la prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito, por la cual se deberá verificar si en el período que corre desde que se labra el acta de infracción y se decide sobre la sustanciación del sumario se ha cometido alguna otra infracción que impida tener por operada la prescripción, ya que producida una causal interruptiva debe reiniciarse el cómputo de plazos” (Conf. Dic. 130:281, 223:255).

    Que conforme se advierte de los informes remitidos por CAMMESA y que sustentaron la emisión de las Resoluciones DTEE N° 348/09 y 3/11, se verificaron nuevos incumplimientos al Sistema de Medición Comercial (SMEC) por parte de la sumariada en el período inmediato posterior, lo que provoca la interrupción de la prescripción ganada y el reinicio del cómputo de los plazos.

    Que además, tratándose de una cuestión de derecho administrativo -como es la aplicación de las sanciones que nos ocupa-, ante la falta de previsión expresa en la norma específica, debe recurrirse por analogía a normas semejantes dentro de la misma rama del derecho.

    Que en este sentido, cabe consignar que dentro de las normas de derecho administrativo existen varias que fijan plazos de prescripción para las multas aplicadas por la Administración, por Órganos de Control de determinadas actividades de servicios públicos o de interés público (tales como las previsiones en la Ley de Radiodifusión o de Entidades Financieras o de Sanciones a las prestaciones de servicio de autotransporte por calles y caminos), todas las cuales establecen plazos de prescripción para las multas superiores a dos años - en el caso de la Ley de Entidades Financieras 21.526, la interrupción de los plazos por la comisión de nueva infracción; en el caso de la Ley de Radiodifusión 22.285 el plazo de prescripción de acciones es de 5 años-.

    Que por otra parte, con relación al descargo interpuesto subsidiariamente cabe destacar que los Agentes, como condición para ingresar al MEM se comprometen en los términos establecidos en el punto 3 del Anexo 17 de Los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios (LOS PROCEDIMIENTOS: Res. ex-S.E. Nº 61/92, sus modificatorias y complementarias), al cumplimiento de las normas que rigen ese mercado y que han sido dictadas por la Secretaría de Energía en ejercicio de las facultades que le otorgan los artículos 35 y 36 de la Ley Nº 24.065.

    Que las obligaciones exigidas inherentes al SMEC, persiguen el buen funcionamiento del Sistema en su conjunto, posibilitando la medición de energía de los nodos en cada una de las transacciones comerciales celebradas en el ámbito del MEM.

    Que el punto 5 del Anexo 24 de LOS PROCEDIMIENTOS establece que la responsabilidad inherente a la instalación del instrumental, verificación, calibración y mantenimiento, de acuerdo a la norma corresponde a los GUMAs en los nodos de consumo, debiendo medir la energía activa que demandan al MEM. Cuentan con un plazo de SESENTA (60) días para instalaciones en Media Tensión y CIENTO VEINTE (120) días para instalaciones en Alta Tensión, a partir de su ingreso al MEM para implementar la medición SMEC.

    Que por su parte, el punto 5.4. del citado Anexo 24 dispone que “ Mensualmente, el OED remitirá al ENRE la recopilación de todas las anormalidades reseñadas, para que éste aplique las penalidades que pudieran corresponder a los agentes responsables”

    Que consecuente con ello, este Ente cuenta con antecedentes suficientemente idóneos remitidos por CAMMESA -agregados a fojas 1/14- que documentaron los incumplimientos de la sumariada, en los que se incluye a UGOFE S.A. “Por no cumplir, el SMEC instalado, la normativa vigente”.

    Que además, corresponde aclarar que la misma sumariada reconoce en su descargo, no haber solucionado las observaciones indicadas por CAMMESA en las Actas de Auditoría respectivas, por lo que resulta inconsistente y hasta contradictorio todo argumento dirigido a desconocer la configuración de las infracciones bajo análisis.

    Que de conformidad con la Nota remitida por el Subsecretario de Energía Eléctrica a UGOFE S.A., hasta tanto esa Unidad no regularizara su cubrimiento contractual, se autorizaba a CAMMESA a suministrarle energía y potencia desde el Mercado “SPOT”, instruyendo a la Compañía Administradora a que acepte la presentación de un nuevo contrato de abastecimiento fuera de los plazos establecidos.

    Que lo expresado de ningún modo significa que el citado tratamiento de excepción -referido específicamente a la celebración de un contrato de abastecimiento- deba extenderse sine die y a obligaciones no contempladas en la nota referida; máxime, cuanto expresamente se instruye a UGOFE S.A. a realizar las tramitaciones administrativas para el cambio de titularidad y regularizar a la brevedad el cubrimiento contractual establecido en la normativa vigente.

    Que según lo indicado por el GUMA, desde el 8 de octubre de 2007 -fecha en que UGOFE S.A. presentó la propuesta SMEC- hasta la comunicación cursada vía email por CAMMESA (obrante a fojas 63/64) el 11 de febrero de 2009, la sumariada no efectuó las correcciones impartidas por el OED, lo que echa por tierra toda argumentación dirigida a justificar la debida diligencia en el obrar de UGOFE S.A.

    Que por otra parte, el hecho que ni el ENRE ni CAMMESA hayan intimado al GUMA a los fines que cumpla con el objeto del presente sumario, no eximen al Agente de la responsabilidad establecida en punto 7.5 del Anexo 24 de LOS PROCEDIMIENTOS que dispone: “El incumplimiento en tiempo y forma de cualquiera de las obligaciones que emanan de la presente norma y, de los Procedimientos Técnicos referidos al SMEC que emita el OED, hará incurrir al agente responsable de las penalizaciones enumeradas en los puntos 7.1 a 7.4 del presente Anexo, durante el período en que haya incumplido el plazo. El OED informará al ENRE, para que éste disponga la sanción correspondiente...”.

    Que en consecuencia, los argumentos expresados por la sumariada resultan insuficientes a los fines de eximirla de responsabilidad por incumplimientos al Anexo 24 de LOS PROCEDIMIENTO relativos a indisponibilidades del SMEC.

    Que el presente caso encuadra en el punto 7.2.e) que establece: “La falta de habilitación comercial de un nodo, aunque el mismo tenga instalado y funcionando el equipamiento de medición será penalizada aplicándose la expresión señalada en la ecuación (5) del presente punto 7.2 asimilándola a esa situación. De persistir la situación por un período superior a los NOVENTA (90) días, el ENRE dispondrá sanciones complementarias pudiendo disponer la pérdida de la calidad de agente del MEM, por incumplimiento de obligaciones regulatorias”.

    Que teniendo presente que UGOFE S.A. asumió la operación del servicio de transporte ferroviario en fecha 6 de julio de 2007, por aplicación del citado punto 5.1 que dispone que los Guma disponen de un plazo de SESENTA (60) días -para instalaciones en Media Tensión- para implementar la medición SMEC, corresponde computar el inicio de incumplimientos a partir del vencimiento del plazo citado (esto es, el 5/09/07) de conformidad con el detalle efectuado en el Anexo adjunto a este Acto.

    Que asimismo, toda vez que de las constancias del expediente del Visto surge que UGOFE S.A. ha persistido en el incumplimiento 7.2.e. del Anexo 24 de “Los Procedimientos ...” (Res. ex SE N° 61/92 y sus modificatorias y complementarias) por un lapso superior a 90 días, corresponde la aplicación de sanciones complementarias de acuerdo al detalle que se efectúa en el Anexo que integra la presente Resolución.

    Que en razón de lo expuesto, se procede a rechazar el descargo y aplicar las sanciones que correspondan en los términos y por los montos indicados en el Anexo adjunto al presente Acto.

    Que en la tramitación de las presentes actuaciones se ha respetado el debido proceso adjetivo, según lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de los Procedimientos para la Aplicación de Sanciones aprobado por Resolución ENRE N° 23/94, y en el artículo 1° inciso f) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, y se ha producido el dictamen jurídico exigido por el artículo 7, inciso d) de ésta norma.

    Que el suscripto es competente para el dictado de la presente resolución, en virtud de lo dispuesto en la Resolución ENRE N° 277/2008.

    Por ello,
    EL RESPONSABLE DEL AREA DE APLICACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE NORMAS REGULATORIAS
    DEL ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE

    ARTÍCULO 1.-. Sancionar a “Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia Sociedad Anónima” (UGOFE S.A.) -Ex Transportes Metropolitanos General Roca –Temperley-, en la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 269.739,74) correspondientes al período comprendido entre los meses de Enero a Junio de 2008, por incumplimiento a lo dispuesto en el Anexo 24 de LOS PROCEDIMIENTOS (Res. ex-S.E. N° 61/92, sus modificatorias y complementarias), en cuanto a indisponibilidades del instrumental de medición y registro SMEC y su esquema de respaldo, cuyo detalle obra en el Anexo a este Acto del cual es parte integrante.

    ARTÍCULO 2.- Instruir a CAMMESA para que, aplicando las sanciones cuyo detalle obra en el Anexo de esta Resolución, efectúe los débitos correspondientes a UGOFE S.A. y destine los fondos según lo prescripto en el artículo 8° de la Resolución S.E. N° 164/92.

    ARTÍCULO 3.- Notifíquese a CAMMESA y a UGOFE S.A.-. Hágase saber a esta última que: a) se le otorga vista del expediente por única vez y por el término de diez (10) días hábiles administrativos contados desde la notificación de este acto; y b) la presente Resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al último de la vista concedida: (i) por la vía del Recurso de Reconsideración conforme lo dispone el artículo 84 del Reglamento de la Ley N° 19.549 de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto N° 1759/72 (t.o. en 1991), dentro de los diez (10) días hábiles administrativos, como así también, (ii) en forma subsidiaria o alternativa, por la vía del Recurso de Alzada previsto en el artículo 94 del citado Reglamento y en el artículo 76 de la Ley N° 24.065, dentro de los quince (15) días hábiles administrativos, y (iii) mediante el Recurso Directo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal contemplado en el artículo 81 de la Ley N° 24.065, dentro de los treinta (30) días hábiles judiciales contados de igual forma que en los supuestos anteriores.

    ARTÍCULO 4 - Regístrese, comuníquese, y archívese.
    RESOLUCIÓN AAANR Nº 54/2011
    Ing. Claudio Damiano
    Jefe Area de Administración y Aplicación de Normas Regulatorias
    Anexo 54-2011.xls
    Citas legales:Resolución ENRE 0023/1994 Biblioteca
    Resolución ENRE 0277/2008 Biblioteca
    Resolución SE 0164/1992 Biblioteca
    Resolución SEE 0061/1992 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 76 Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Armar)'
    Ley 24.065 - artículo 81  »· 
    Código civil - artículo 4037 Biblioteca
    Código penal - artículo 067 Biblioteca