Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0392/2004. (no publicada en B.O.) , jueves 24 de junio de 2004, 10 p.

Citas Legales : Código civil - artículo 0001, Código civil - artículo 0002, Código penal - artículo 062 inciso 5), Constitución nacional - artículo 041, Ley 19.549 - artículo 07, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 14, Ley 19.549 - artículo 12, Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Memorándum A.L. 1297/1995, Resolución D.AMB. 0010/1998, Resolución ENRE 0023/1994, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 16, Resolución ENRE 0032/1994, Resolución ENRE 0051/1995, Resolución ENRE 0052/1995, Resolución ENRE 0071/1995, Resolución ENRE 0429/2003

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 5; fallo: "Edelar S.A. c/ Estado Nacional /resol. 116/98 ENRE. Expte. 3350/97. Causa 47.151/99". [15 de noviembre de 2000]

Expediente Citado : ENRE 05752/1998



BUENOS AIRES, 24 DE JUNIO DE 2004

    VISTO: El Expediente ENRE N° 5752/1998, y

    CONSIDERANDO:

    Que la empresa generadora de energía eléctrica “CENTRAL DOCK SUD ANONIMA” (CENTRAL DOCK SUD S.A..) ha interpuesto Recurso de Reconsideración y Recurso de Alzada en subsidio en legal tiempo y forma, en contra de la Resolución ENRE N° 429/2003 de fecha 24 de setiembre de 2003, dictada por el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD que aplica a la recurrente una sanción de PESOS QUINCE MIL ($ 15.000) por incumplimiento de las obligaciones emergentes de las Resoluciones ENRE N° 32/94 y ENRE N° 52/95 en los contenidos mínimos de los Planes de Gestión Ambiental (PGA) correspondientes a los años 1996, 1997 y 1998;

    Que los agravios expuestos por CENTRAL DOCK SUD S.A. en esta etapa recursiva son los siguientes:

    Que la Resolución objeto de impugnación es nula de nulidad absoluta e insanable, viciada en sus elementos objeto, procedimiento y motivación (artículos 7 y 14 Ley 19.549);

    Que la Resolución ENRE N° 429/03 se aparta de las normas penales que disponen la prescripción de los hechos reprimidos con multa al encontrarse prescripta la acción relativa a las faltas sancionadas, violando la ley e invalidando el objeto de aquélla por haberse operado a los dos años de ocurridos los eventos;

    Que si bien puede admitirse que la Resolución D. AMB. N° 10/98 ha suspendido el efecto de la prescripción, al presentar el descargo en fecha 9 de enero de 1999, no existe actuación alguna hasta el dictado de la Resolución que se impugna, superando el plazo fijado por el artículo 62 inciso 5) del Código Penal;

    Que la falta de razonabilidad del monto de la multa vicia la validez del objeto de la Resolución impugnada;

    Que existe desproporcionalidad respecto de la gravedad e importancia del incumplimiento atribuido a CENTRAL DOCK SUD S.A., la que debe estar graduada a fin de asegurar la vigencia de la regla de la razonabilidad;

    Que la falta de presentación de los PGA no ha representado para la generadora incumplir la normativa aplicable, toda vez que se ha ajustado a la misma, acciones que han sido comunicadas a través de los informes de avance, asegurando la inexistencia de consecuencias perjudiciales para el ambiente y la salud de las personas;

    Que el incumplimiento es de naturaleza formal y no refleja una concreta infracción a las obligaciones de la recurrente porque no ha derivado en consecuencia dañosa al ambiente;

    Que la recurrente alega el vicio del acto objeto de impugnación por falta de dictamen jurídico exigido por el artículo 7 inciso d) de la Ley 19.549, en virtud del artículo 16 del Anexo I de la Resolución ENRE N° 23/94;

    Que la falta de fundamento que avale el monto de la multa vicia gravemente la motivación de la Resolución ENRE N° 429/03, requisito exigible en el caso de un acto dictado en el ejercicio de facultades discrecionales;

    Que seguidamente y, por razones de brevedad, se hace remisión a los contenidos del Recurso de Reconsideración interpuesto, según constancias de fojas 2455/2464;

    Que sobre la base de los argumentos sostenidos por la recurrente y, compartiendo el dictamen obrante a fojas 2470/2473 del Expediente del Visto, este Ente responde:

    Que de ningún modo la Resolución ENRE N° 429/03 se encuentra viciada en sus elementos de objeto, procedimiento y motivación por las razones de hecho y derecho que a continuación se exponen:

    Que efectivamente: con relación al objeto, la Resolución antes mencionada aplica una sanción a la generadora sobre la base de incumplimientos a conductas previamente reglamentadas por la Resolución ENRE N° 32/94 y la Resolución ENRE N° 52/95;

    Que las normativas señaladas en el Considerando precedente exigen el cumplimiento de dos obligaciones diferentes e independientes en su naturaleza técnica y jurídica: a) la presentación de un PGA que contiene la planificación, programa diseñado por ésta durante un período de tiempo determinado, en el cual se compromete a operar con mecanismos y procedimientos que aseguren la no contaminación o protección del ambiente y, los informes de avance tienen la finalidad de informar trimestralmente a este Ente que la empresa está desarrollando su actividad bajo los lineamientos por ella fijados en el PGA para ese período en su planta;

    Que el sumario administrativo ha respetado el debido proceso por cuanto la recurrente ha sido oída y ha ejercido debidamente su derecho de defensa por medio de la formulación de descargo. La Resolución sancionatoria se ha circunscripto exclusivamente a los hechos determinados en la formulación de cargos, los que han sido analizados por la recurrente en su descargo, sobre la base de la plataforma fáctica y disposiciones normativas que han sustentado la decisión final contando además, con diez días de vista posteriores a la notificación de la Resolución y anteriores al plazo de ejercer la vía recursiva, para profundizar y analizar las actuaciones que motivaron la sanción;

    Que resulta oportuno consignar que las manifestaciones vertidas por la recurrente en esta instancia impugnativa son una repetición a las ya alegadas en oportunidad de presentar el respectivo descargo, no incorporando en la materialidad de su impugnación, nuevas pretensiones que no hayan sido ya desarrolladas y analizadas al momento de fundamentar la aplicación de una sanción por parte de este Ente;

    Que en aquella oportunidad, el ENRE se explaya en la real intelección de las potestades de control ejercidas por éste, sobre las políticas de prevención y constatación de resguardo de los ecosistemas y porqué la naturaleza de estas facultades inherentes al Estado imponen la necesidad de un control ex - ante al cumplimiento de la obligación y no ex - post por cuanto, tornaría ilusorio cualquier reproche posterior de una posible contaminación o menoscabo a los ecosistemas existentes, porque desvirtuaría las facultades de prevención que deben ser efectivamente anteriores, porque son preventivas y no reparadoras o reconstructivas de los bienes que jurídicamente son protegidos y pudieren ser menoscabados;

    Que se ha considerado en la Resolución objeto de impugnación que la naturaleza del bien jurídico a proteger impone rigurosos términos y plazos de cumplimiento por parte de los agentes del MEM;

    Que lo que interesa al Estado es el conocimiento anterior de las operaciones y actividades realizadas por el administrado y si éstas se adecuan y obedecen a las normativas aplicables en la materia por cuanto, resulta redundante para la recurrente recordarle que los ordenamientos jurídicos y marco regulatorio vigentes en materia ambiental, se suponen conocidos por ésta quién, valga la redundancia, no puede alegar en derecho su propia torpeza (Título I - artículos 1 y 2 del Código Civil) y pretender que este Organismo de Control le esté recordando sistemáticamente como agente del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) el deber de cumplir con los plazos fijados por tal o cual reglamentación o Resolución, porque su incumplimiento se sanciona con multa...;

    Que asimismo, por ser la recurrente una agente del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) cuya actividad es la producción de energía eléctrica, la observación y cumplimiento de las normas que le imponen el ejercicio de su actividad deben ser observadas por ésta con mayor rigor por cuanto importa, no sólo una cuestión de interés público y aún general como dispone la Ley 24.065 sino que, las características de la misma impone por parte de su actor el mayor celo y resguardo en el cumplimiento de las mismas al comprender y comprometer derechos e intereses particulares de la colectividad toda;

    Que sobre el incumplimiento formal argüido por la recurrente, se sostiene que la potestad del Estado de tutelar bienes jurídicos de orden e interés público como es la protección del ambiente, no es meramente formal sino sustancial, siendo independiente de las políticas que en materia ambiental imparta el Estado, las que encuentran su real procura en la satisfacción del bien común como finalidad primigenia;

    Que el artículo 41 de la Constitución Nacional reconoce que: “todos los habitantes tienen el derecho a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras ... y tienen el deber de preservarlo ... Las autoridades proveerán a la protección de este derecho ... Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección...;

    Que la intelección del precepto constitucional antes señalado no indica cómo el Estado deberá proveer a la preservación del ambiente, encomendándole la organización, sistematización y disposición de acciones preventivas para asegurar su protección (como es el caso que nos ocupa) y, reparadoras - resarcitorias si el daño ya se hubiere producido;

    Que sobre la base de las consideraciones precedentes, resulta redundante expedirse sobre la confección y presentación de los programas ambientales como herramientas conducentes al alcance de fines superiores como así también, resulta redundante expedirse sobre las presentaciones tardías de esta documentación porque ya se encuentran respondidas en los Considerandos que preceden, resultando evidente que: la no presentación en término de los programas ambientales ha cercenado las facultades de control estatal en cuanto hace al ejercicio de esta potestad preventiva e inherente exclusivamente del Estado;

    Que por último, la extinción de la sanción por prescripción, alegada por la recurrente, por aplicación supletoria del artículo 62 inciso 5) del Código Penal, resulta inoficiosa, toda vez que: el ilícito penal administrativo es una trasgresión al deber de colaborar con la administración en la realización de sus fines de bien común y, no la prevención y represión de la delincuencia como vulneración del orden jurídico general como es el derecho penal y, por consiguiente, la multa no es una sanción penal porque permite sancionar a personas jurídicas, situación que no resulta aplicable en el derecho penal (Mariennhoff - tomo IV - pag. 618);

    Que además, el derecho penal administrativo es un derecho especial que se nutre del derecho administrativo y del derecho penal y, la naturaleza jurídica de los bienes protegidos por este Ente, no son producto de caducidad alguna al representar potestades propias e inherentes del Estado y que hacen al bien común por lo que resultan imprescriptibles, al conformar uno de los fines propios de su existencia;

    Que en cuanto a la irrazonabilidad del monto de la multa, la no proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y la conducta del agente alegados por la recurrente cabe determinar que DOCK SUD S.A. por tratarse de un agente del MEM no concesionario, le cabe la aplicación del artículo 77 de la Ley 24.065 por la derivación efectuada por las Resoluciones ENRE N° 51/95, 52/95 y 71/95 es decir que es facultad discrecional de este Ente, la aplicación de una sanción entre los montos consignados en esta normativa que fija un mínimo de cien pesos y un máximo de cien mil pesos;

    Que por consiguiente, si nos atenemos a los hechos que motivan la aplicación de la sanción y que se encuentran específicamente detallados en la Resolución ENRE N° 429/03 y Resolución D. AMB. 10/98 a los que hacemos remisión por razones de brevedad, se infiere palmariamente que este Ente al aplicar a la recurrente una multa de Pesos Quince Mil, ha respetado y observado los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben imperar en el ejercicio discrecional de potestades por parte de la Administración;

    Que basta con la simple lectura del Acto objeto de impugnación para inferir que el mismo ha sido dictado por autoridad competente, expresa causa y objeto, se encuentra debidamente motivado y determina el fin que define el dictado del mismo y, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 19549, ha sido emitido conforme al ordenamiento jurídico vigente, presunción no desvirtuada por argumento alguno y suficientemente válido argüido por la recurrente que permita revocar la Resolución ENRE N° 429/03;

    Que con relación a las consideraciones precedentes, quedan totalmente desvirtuadas las alegaciones de la quejosa por la falta de motivación de la multa impuesta por cuanto, las atribuciones ejercidas por este Ente han sido expresamente detalladas y analizadas en el acto de formulación de cargos y en el acto de aplicación de la sanción como así también, reiterado en los enunciados que preceden;

    Que por último y, con referencia a la falta de dictamen jurídico previo y demás argumentos de la recurrente se responde:

    Que el ENRE en el dictado de la Resolución ENRE N° 429/03 ha observado las formalidades impuestas por el artículo 7 inciso d) de la Ley 19.549 por cuanto, el Memorandum D. AMB. N° 149/03 y obrante a fojas 2383 del Expediente del Visto, constituye el dictamen jurídico requerido por esta norma por cuanto, si advierte la recurrente, en su contenido se sostiene el criterio que posteriormente se plasma en el proyecto de Resolución que acompaña al mismo, se encuentra firmado por un asesor jurídico de este Organismo y avalado con la firma del Jefe del Departamento y el Jefe del Area donde emana el dictamen jurídico y anteproyecto adjunto según la materia a resolver;

    Que asimismo los fundamentos del dictamen antedicho son jurídicos y sustentan el acto a dictarse expresando: “...haciendo remisión a los argumentos por razones de brevedad.....(del anteproyecto adjunto) se rechazan los argumentos sostenidos por la Central Térmica...”;

    Que por otra parte y en relación a la separación de la persona del asesor jurídico que emite el dictamen del instructor propiamente dicho alegado por la recurrente, se estima que efectúa una interpretación errónea sobre la verdadera intelección de la normativa contenida en el artículo 7 inciso d) de la Ley 19.549 y Resolución ENRE N° 23/94, toda vez que la impugnante no respeta el principio jurídico que: “no debe distinguirse donde la ley no distingue” y, en este sentido, sólo se requiere como elemento esencial del acto el dictamen del asesor jurídico que preceda al acto;

    Que sobre los servicios permanentes de asesoramiento jurídico, alegados por la quejosa, se consigna que: la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo - Sala V - causa 47.151/99 - fallo de fecha 15 de noviembre de 2000 ha dicho con relación al dictamen legal del Ente: “Por la índole de la opinión requerida, en la generalidad de los procedimientos, la opinión vertida en un dictamen es de orden técnico - jurídica, motivo por el cual si bien el ente tiene una gerencia de asuntos legales para atender el trámite de las causas judiciales o aquellas que especialmente se le asignen, en los restantes casos en cada área existe un letrado que es quién dictamina en forma conjunta con el técnico para lograr un acabado asesoramiento previo a la decisión”. ( op. cit. “Derecho de la Energía Eléctrica” - Rubén A. Barreiro - pag. 796 - Editorial Abaco - Edición setiembre 2002 );

    Que además, el Area de Asuntos Legales del Ente Nacional Regulador de la electricidad se ha expedido en Memorandum A.L. N° 1297/95, de fecha 10 de enero de 1995 analizando acabadamente la interpretación acordada al artículo 7 inciso d) de la Ley 19549 reconociendo que los abogados que se encuentren afectados a prestar servicios de las distintas áreas de este Ente conservan una dependencia jerárquica del área ante las que actúan y conservan una relación técnica con el Area de Asuntos Legales y cuya función es preservar la uniformidad de los criterios legales adoptados por el ENRE;

    Que consecuente con las expresiones vertidas precedentemente, los motivos que agravian las pretensiones de la recurrente ya se encuentran respondidos y analizados en la Resolución objeto de impugnación los que, han sido nuevamente reiterados y ampliados en el acto impugnatorio impetrado por la recurrente, haciendo remisión además de lo dicho en este Acto, al contenido de los Considerandos de la Resolución ENRE N° 429/03 por razones de brevedad;

    Que sobre la base de los Considerandos que anteceden se encuentran desvirtuados los argumentos de nulidad absoluta esgrimidos por la recurrente toda vez que, ha sido acreditado que la Resolución ENRE N° 429/03 es válida al encontrarse confirmados los siguientes aspectos: el órgano que ha dictado la misma se encuentra legalmente facultado, se han expresado las razones de hecho y derecho que la respaldan y el motivo y causa de su dictado, sobre la base de un objetivo concreto y determinado en una finalidad específica con arreglo a la ley, respetando los derechos de las partes, intereses generales, procedimiento y modos indicados por la ley ritual previo al dictado de dicha Resolución;

    Que por todo ello, corresponde rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por CENTRAL DOCK SUD S.A. en contra de la Resolución ENRE N° 429/03 y elevar los antecedentes a la Secretaría de Energía a los fines considerar el Recurso de Alzada interpuesto en subsidio;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado del presente Acto sobre la base de lo dispuesto por el artículo 63 incisos a) y g) de la Ley N° 24.065;

    Por ello;

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE

    ARTICULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por “CENTRAL DOCK SUD SOCIEDAD ANONIMA” contra de la Resolución ENRE N° 429/2003 de fecha 24 de setiembre de 2003, dictada por el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD sobre la base de los Considerandos de la presente Resolución.

    ARTICULO 2.- Elevar a la SECRETARIA DE ENERGIA los antecedentes obrantes en el Expediente ENRE N° 5752/98 en virtud del Recurso de Alzada interpuesto por CENTRAL DOCK SUD S.A. contra de la Resolución ENRE N° 429/2003.

    ARTICULO 3.- Notifíquese a “CENTRAL DOCK SUD SOCIEDAD ANONIMA”.-

    ARTICULO 4.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCION ENRE N° 392/2004
    ACTA N° 702
    Jorge Daniel Belenda,
    Vocal Tercero.-
    Julio César Molina,
    Vocal Segundo.-
    Ricardo Alejandro Martínez Leone,
    Vicepresidente.-
    Citas legales:Resolución ENRE 0429/2003 Biblioteca
    Resolución ENRE 0023/1994 Biblioteca
    Resolución ENRE 0032/1994 Biblioteca
    Resolución ENRE 0051/1995 Biblioteca
    Resolución ENRE 0052/1995 Biblioteca
    Resolución ENRE 0071/1995 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 77 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Constitución Nacional - artículo 041 Biblioteca
    Código Penal - artículo 062 Biblioteca
    Acta ENRE 702/2004 Biblioteca
    Bibliografía citada:Barreiro, Rubén A. "Derecho de la energía eléctrica. Dinámica legal, derechos y obligaciones del usuario. Tratamiento exegético del marco regulatorio eléctrico. Texto ordenado de las leyes 15.336, 24.065 y normas reglamentarias. Concordado, comentado y anotado con jurisprudencia administrativa y judicial". Buenos Aires: Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002. 1027 p. Libros