Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 1050/2006. Boletín Oficial nº 31.060, martes 26 de diciembre de 2006, p. 24.

Citas Legales : Constitución nacional - artículo 042, Constitución nacional - artículo 075 inciso 13), Contrato de concesión (Transba S.A.), Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 14, Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 15, Contrato de concesión (Transba S.A.) - artículo 16, Contrato de transferencia (Transba S.A.) - cláusula 05, Decreto 00784/2000, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Estatuto social (Transba S.A.) - artículo 04, Estatuto social (Transba S.A.) - artículo 17, Ley 13.175 (Buenos Aires), Ley 19.549 - artículo 03, Ley 19.549 - artículo 07, Ley 19.549 - artículo 07 inciso a), Ley 19.549 - artículo 07 inciso c), Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 07 inciso e), Ley 19.549 - artículo 07 inciso f), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 19.549 - artículo 14 inciso b), Ley 19.549 - artículo 17, Ley 19.550 (t.o. 1984) - artículo 031, Ley 19.550 (t.o. 1984) - artículo 058, Ley 19.550 (t.o. 1984) - artículo 059, Ley 24.065 - artículo 02, Ley 24.065 - artículo 54, Ley 24.065 - artículo 55, Ley 24.065 - artículo 56, Ley 24.065 - artículo 56 inciso a), Ley 24.065 - artículo 56 inciso s), Ley 24.065 - artículo 56 incisos a) y s), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Memorándum AARyEE 0332/2006, Resolución ENRE 0427/2006, Resolución ENRE 0565/2003, Resolución ENRE 0751/2006, Resolución SE 0137/1992, Resolución SEyM 0141/2001, Resolución SEyP 0015/1996, Resolución SEyP 0346/1997

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 2; fallo: "Edesur S.A. c/ ENRE (Causa N° 52.616/94)" [3 de febrero de 1998], CNFed. Cont. Adm. Sala 2; fallo: "López Obdulio" [25 de octubre de 1994]

Expediente Citado : ENRE 13538/2003



BUENOS AIRES, 14 DE DICIEMBRE DE 2006

    VISTO: El Expediente ENRE N° 13.538/2003, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante Nota de Entrada N° 124.413 del 24 de Octubre de 2006, el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires (en adelante La Provincia) ha interpuesto Recurso de Reconsideración y Alzada en subsidio contra la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD N° 751/2006;

    Que en la Resolución recurrida, este Organismo dispuso la aprobación de la modificación del artículo 4° del Estatuto Social de “TRANSBA S.A.”;

    Que asimismo, dispuso dejar sin efecto la Resolución ENRE N° 565/2003;

    Que en cuanto al aspecto formal, el Recurso de Reconsideración planteado resulta procedente a la luz de la normativa aplicable (artículos 84 y ss. del Decreto N° 1759/75 reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, t.o. 1991) debido a que ha sido interpuesto dentro de los plazos procesales pertinentes;

    Que la recurrente esgrime que la Resolución impugnada contiene vicios graves, patentes y notorios que surgen del propio acto administrativo, por lo que adolece de nulidad absoluta y manifiesta establecida;

    Que en consecuencia, solicita se decrete la nulidad y la inmediata suspensión de la ejecución de la Resolución impugnada en los términos del artículo 12 in fine de la Ley N° 19.549 en virtud de los vicios que detalla y por considerar que el ENRE no es competente para el dictado de la misma;

    Que respecto a la solicitud de suspensión, expresa el Dr. Tomás Hutchinson que, ello solo significa que habrá de hacerlo cuando se aprecie la existencia real de la infracción, porque esta impugnación de nulidad, como todas las demás, no implica el derecho a obtener un pronunciamiento en determinado sentido, sino solamente el derecho a obtener una decisión expresa del órgano;

    Que así las cosas, la Provincia solicita a este Ente Regulador la revocación de la Resolución ENRE N° 751/2006 por ser violatoria de los principios establecidos en el artículo 7° de la LNPA;

    Que ahora bien, analizados los argumentos vertidos por la Provincia, en primer lugar, teniendo en cuenta los principales agravios expuestos contra la Resolución ENRE en controversia, cabe adelantar que no existen motivos que justifiquen por parte del Ente Regulador la declaración de nulidad del acto en cuestión así como tampoco motivos para apartarse del criterio sustentado por el Organismo al aprobar en el artículo 2° la reforma del Estatuto Social del objeto social de “TRANSBA S.A.”;

    Que por lo tanto, es la Provincia que aduce que la Resolución dictada por el Ente Regulador se encuentra afectada por vicios que la invalidan como acto administrativo, conforme lo disponen los artículos 14° apartado b) y 17 de la LNPA;

    Que de tal modo, que es la Provincia que denuncia sorpresivamente la incompetencia de este Ente Regulador;

    Que tal afirmación, contradice los principios de raigambre constitucional así como el vasto plexo normativo del Marco regulatorio vigente;

    Que asimismo, para denunciar la incompetencia del Ente Regulador la recurrente según su manifestación a fojas 91 -del Expediente de la referencia- cita el apartado b) del artículo 14° de la LNPA.;

    Que a fin de continuar con su argumento de la incompetencia del órgano, la Provincia cita a la doctrina reinante sobre los conceptos de la competencia en razón de grado y en razón de la materia.;

    Que de esta manera establece que la Resolución dictada por el Ente Regulador es nula pues, sostiene la recurrente que: “existe una manifiesta incompetencia en razón de la materia y del grado”;

    Que ahora bien, en virtud de refutar los argumentos vertidos por la Provincia que inevitablemente golpean a la estructura republicana federal de nuestro gobierno, transcribiremos el apartado b) del artículo 14 en su parte pertinente, pues expresa que: “El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos: “Cuando fuera emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, es este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas”;

    Que en efecto, según la norma son nulos los actos dictados con incompetencia, tanto en razón de la materia, del territorio, del tiempo y del grado. En este último supuesto, si la delegación o sustitución están permitidas, el acto no padece de nulidad.

    Que esta competencia se refiere a la limitación de funciones que aparecen distribuidas jerárquicamente, de modo que el órgano inferior no puede ocuparse de materias reservadas al órgano superior y viceversa;

    Que respecto a la competencia en razón de la materia, el Dr. Gordillo establece que ella se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano, es decir, al objeto de los actos y a las situaciones de hecho ante las que puede dictarlos;

    Que finalmente, la recurrente menciona que el acto impugnando no cumple con uno de los requisitos esenciales del acto administrativo que prevé el artículo 7) inciso a) de la LNPA, ser dictado por autoridad competente;

    Que habida cuenta de los argumentos esgrimidos por la recurrente sobre la incompetencia del órgano, es que a continuación explicaremos la solidez que posee el Ente Regulador en cuanto a la facultad de dictar el acto en litigio;

    Que en cuanto a la incompetencia del Ente Regulador que la Provincia aduce, es dable señalar la falsedad que implica tal declaración por existir en el derecho administrativo argentino y en el Marco Regulatorio Eléctrico una vasta coexistencia de normas que avalan su jurisdicción en la materia en cuestión;

    Que en este orden, analizaremos en principio el término competencia y sus requisitos que son: a) la competencia debe surgir de una norma expresa; b) Las personas públicas tienen un campo de actuación limitado por su “especialidad”; c) para determinar si un órgano de administración puede realizar tal o cual acto o celebrar determinado contrato debe buscarse el texto legal que autorice expresamente a hacerlo;

    Que es pertinente mencionar para el caso en cuestión, que las personas públicas tienen un campo de actuación limitado por su “especialidad”;

    Que expresa el Dr. Marienhoff, que para determinar si un órgano administrativo tiene o no competencia para realizar un acto, el intérprete deberá atenerse, en primer lugar, al texto de la norma pertinente; si la competencia no surge en forma concreta de la letra misma de la norma, debe entonces confrontarse dicha letra con el acto a realizar, a efectos de establecer si la competencia para llevar a cabo éste se desprende o no como una consecuencia lógica del texto de la norma y de la índole de la actividad principal del órgano o ente;

    Que mediante la Ley N° 24.065 se establece el Marco Regulatorio Eléctrico en el cual se creó el Ente Nacional Regulador de la Electricidad;

    Que la ley en cuestión determina el fin especifico por el cual el ente autárquico ha sido creado;

    Que el artículo 2° de la misma expresa: “El Ente Nacional Regulador de la Electricidad sujetará su accionar a los principios y disposiciones de la presente norma, y deberá controlar que la actividad del sector eléctrico se ajuste a los mismos”;

    Que en este caso el artículo 54 de la Ley N° 24.065 expresa que: “El Ente Regulador se crea en el “ámbito” de la Secretaría de Energía del Ministerio de Obras y Servicios Públicos;

    Que en este orden, el artículo 55 establece que: “ El Ente gozará de autarquía y tendrá plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado, y su patrimonio estará constituido por los bienes que se le transfieran y por los que adquiera en el futuro por cualquier título”;

    Que ahora bien, el artículo 56 de la Ley N° 24.065 otorga al Ente Regulador de numerosas facultades y funciones de carácter general destinadas a reglar diferentes aspectos de la actividad sujeta a jurisdicción del ENRE;

    Que por motivo de síntesis, se transcriben las funciones que competen el dictado del acto en cuestión;

    Que el articulo 56 establece que: “El Ente tendrá las siguientes funciones y facultades: a) Hacer cumplir la presente ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión; s) En general realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de esta ley y su reglamentación;

    Que esta potestad del Ente Regulador ha sido reconocida ampliamente por la Jurisprudencia de modo que: “La Ley N° 24.065 -marco regulatorio del servicio público de electricidad-, crea el Ente Regulador de la Electricidad (artículo 54), y le otorga las facultades necesarias para el cumplimiento de los objetivos fijados en su artículo 2° de raigambre constitucional -artículo 42, Const. Nac.-“(CNCont.Adm.Fed., Sala II, 3/2/98, causa 52.616/94);

    Que es frecuente encontrar en los fallos razonamientos del orden que “la competencia ha sido asignada a un órgano estatal altamente especializado” (Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, López Obdulio, 25-X-94, cons. 6°), que es el mismo argumento tenido en cuenta por el Defensor del Pueblo al preferir el dictamen de la mayoría de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones por sobre el de otros órganos del Estado, en la audiencia pública realizada en el mes de diciembre con motivo del proyecto de reestructuración tarifaria;

    Que es dable interpretar -manifiesta el Dr. Gordillo- razonablemente la ley del marco regulatorio de la electricidad en el sentido que ha tenido especialmente en cuenta la especialización del ente a crearse, o la alta especialización en la frase jurisprudencial aplicada en otras materias, y que esa alta especialización da un sustento fáctico suficiente y adecuado;

    Que por todo lo expuesto, es manifiesto que el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD posee grandes facultades de contralor, de fuerte sustento constitucional, con una explícita atribución legislativa de competencia y siendo autoridad de aplicación del contrato de concesión;

    Que a la luz de lo precedentemente transcripto, se torna inadmisible los argumentos de la Provincia que pretende denunciar este Ente Regulador como incompetente mientras que la realidad fáctica establece lo contrario. Pues es el Poder Legislativo mediante atribuciones especificas el que ha creado la Ley a fin de otorgarle su intrínseca especificidad para la materia;

    Que por otra parte, la Provincia aduce que del Contrato de Concesión de “TRANSBA S.A.” no surge la potestad la competencia del Ente Regulador para la aprobación del acto administrativo recurrido;

    Que debemos aclarar que, la concesión de un servicio público es el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona -individual o jurídica, privada o pública-, por tiempo determinado, la organización y el funcionamiento de un servicio público;

    Que la doctrina en general, coinciden en señalar que la titularidad del servicio público objeto de la concesión pertenece el Estado, que, al decir del Doctor Marienhoff, encomienda a un tercero su organización y funcionamiento;

    Que al respecto, la Provincia de Buenos Aires llamó a concurso para la adjudicación al sector privado del total del paquete accionario de la EMPRESA DE “TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES” (“TRANSBA S.A.”);

    Que es del caso señalar que, mediante las Resoluciones SEyP N° 15/1996, SEyP N° 346/1997, SE y M N° 141/2001 se estableció el proceso de concesión de “TRANSBA S.A.”;

    Que en efecto, mediante la Resolución SECRETARIA DE ENERGIA Y PUERTOS N° 15 del 25 de octubre de 1996, y sus modificatorias y/o complementarias, se habilitó provisoriamente a la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGIA POR DISTRIBUCION TRONCAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES SOCIEDAD ANONIMA (“TRANSBA S.A.”) para actuar como Agente del MERCADO ELECTRICO MAYORISTA (MEM) a partir del 1° de noviembre de 1996, asimilándoselo a la condición de TRANSPORTISTA DE ENERGIA ELECTRICA POR DISTRIBUCION TRONCAL en la Región de Buenos Aires;

    Que en tal sentido, la Resolución SECRETARIA DE ENRGIA Y PUERTOS N° 346/1997 resolvió el otorgamiento a “TRANSBA S.A.”, ad referéndum del PODER EJECUTIVO NACIONAL, de la concesión para la prestación del SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE DE ENERGIA ELECTRICA POR DISTRIBUCION TRONCAL en los términos del Contrato de Concesión;

    Que en dicho proceso de concesión, lo que resulta de lo dispuesto de las Resoluciones mencionadas es, que el PODER EJUCUTIVO NACIONAL fue la autoridad que otorgó la concesión de la Transportista y no la Provincia de Buenos Aires como la recurrente aduce para subrogarse de la competencia en conflicto;

    Que en consecuencia, la Provincia sólo se limitó a llamar a concurso para la venta del paquete accionario de la empresa;

    Que a fines de concluir el tema de la competencia del Ente Regulador analizaremos el Artículo 3° de la LNPA que establece que: “La competencia de los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la Constitución Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente y es improrrogable”;

    Que resulta de la norma que la competencia es el conjunto de funciones cuya titularidad se atribuye un órgano. La competencia consistirá en el conjunto de funciones de un ente, la titularidad de cuyo ejercicio se atribuye a uno de sus órganos, con preferencia de los demás;

    Que la competencia es el grado de aptitud que la norma confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones. (CNFedCont.Adm. Sala I, 23/10/95);

    Que es este artículo de la LNPA donde se ve reflejado claramente todos los aspectos que abarca el Ente Regulador en cuanto a su competencia, pues posee norma constitucional que lo reconoce -artículo 42 Const. Nac.-, norma de creación -Ley N° 24.065- y reglamentos dictados posteriormente que reconocen su competencia, Contratos de Concesión, jurisprudencia administrativa;

    Que tal es, por toda la normativa que hemos mencionado, que no cabe duda la plena competencia que reviste el Ente Regulador en razón de la materia y en razón del grado;

    Que por lo precedentemente expuesto, el acto administrativo que se recurre cumple con el primer requisito del artículo 7) de la LNPA;

    Que a continuación, la Provincia denuncia que el acto administrativo dictado por el Ente Regulador adolece de vicio en su causa;

    Que manifiesta la Provincia, que en texto del acto administrativo se advierte que: a) el acto de ampliación de objeto social es realizado sin la debida intervención de la Provincia de Buenos Aires y la posterior violación al artículo 17 de la LNPA, b) viola la cláusula 5ta del contrato de transferencia de inmuebles suscripto entre ESEBA S.A. y “TRANSBA S.A.”, c) contradice el artículo 14 del Contrato de Concesión y el 4° Original del Estatuto Social de “TRANSBA S.A.”

    Que al respecto, se han analizado los argumentos vertidos por la Provincia, los cuales se debilitan cuando observamos:

    Que es dable destacar el Contrato de Concesión de “TRANSBA S.A.” el cual establece como AUTORIDAD DE APLICACIÓN al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, creado por la Ley N° 24.065;

    Que empero, debemos observar, el Régimen Societario y Operativo que establece el mencionado Contrato de Concesión el cual establece congruencia con los lineamientos general del contrato;

    Que es a través del dictado de los artículos 14 a 16 del Contrato donde se evidencia la competencia del Ente Regulador como autoridad de aplicación. Pues es notorio que a fin de determinar las limitaciones del capítulo del “Régimen Societario” reconoce explícitamente las facultades de contralor del organismo;

    Que vale la pena mencionar algunos de los incisos del artículo 14 el cual establece limitaciones contractuales a saber: LA TRANSPORTISTA y sus accionistas deberán cumplir con las restricciones y limitaciones que a continuación se enumeran: b) En el caso de resultar adjudicatario en el CONCURSO una Sociedad integrada por varias personas físicas o jurídicas asociadas, los accionistas no podrán, durante el término de CINCO (5) años contados a partir de la adjudicación, modificar sus participaciones o vender acciones de dicha Sociedad en una proporción y cantidad que exceda del CUARENTA Y NUEVE POR CIENTO (49%) del total de las acciones representativas del capital de la Sociedad. Finalizado dicho término de CINCO (5) años, las modificaciones de las participaciones o la venta de acciones sólo podrán realizarse previa autorización del ENTE; e) Si los accionistas a que se refieren los incisos precedentes de este artículo fueran personas jurídicas, deberán informar al ENTE todas las modificaciones sociales o de tenencias accionarias que signifiquen una modificación en su control respecto del existente en el momento de celebrarse el Contrato de Transferencia;

    Que ahora bien, respecto al Estatuto Social de TRANSBA expresa en su artículo 17° que: “Toda reforma de estatutos deberá contar con la aprobación previa de la Autoridad de Aplicación nacional o provincial que corresponda, debiendo la Asamblea respectiva considerar y aprobar la reforma “ad referéndum” de dicho organismo.”

    Que en atención al Contrato de Concesión de “TRANSBA S.A.” y al ser claramente establecido el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD como autoridad del Contrato de Concesión de la Transportista, surge claramente la competencia del Organismo para aprobar la reforma del Estatuto Social en su artículo 4°.

    Que advertimos, en la presentación de la Provincia, contradicción en sus argumentos vertidos en cuanto a la incompetencia del Ente Regulador. Pues al comienzo denuncia nulidad del acto administrativo dictado por incompetencia en razón de grado y de la materia, a lo que luego manifiesta en el apartado a) de la violación de los dispuesto por el artículo 17 del Estatuto Social de “TRANSBA S.A.”, reconociendo la competencia del ENRE para dictar la Resolución en conflicto a cuando expresa que: “no se pretende, con el presente, poner en duda la competencia del ENRE para expedirse sobre la petición de modificación del estatuto social efectuada por “TRANSBA S.A.””;

    Que en el mismo apartado reconoce la competencia del Ente Regulador cuando expresa que: “El ENRE puede aprobar las modificaciones al mismo, únicamente luego de que la Provincia haya otorgado la correspondiente autorización”;

    Que surge de los considerandos mencionados anteriormente, que la Provincia reconoce la competencia del Ente Regulador en la materia de la cual se trata, sus facultades implícitas y el carácter de especialidad que atañe el acto impugnado.

    Que asimismo, no surge de los argumentos de la Provincia y de las normas expuestas, el requisito que intenta débilmente sostener que el Ente Regulador deberá aprobar la modificación del objeto social de “TRANSBA S.A.” “ad referéndum” de la aprobación de la Provincia;

    Que en definitiva, la Provincia confunde su competencia para el dictado del acto administrativo del asunto, pues es manifiesta la existencia de plexo normativo por el cual otorga al Ente Regulador jurisdicción en el asunto;

    Que nos merece atención aparte, el apartado b) de la presentación de la Provincia, pues es notable como confunde los ámbitos concesionados y el actuar del Ente regulador en cuestión así como también el Marco Regulador que se aplica;

    Que de tal modo, el contrato realizado entre “ESEBA S.A.” y “TRANSBA S.A.” no es oportuno su citación para el caso en cuestión en virtud de que las relaciones jurídicas nacidas entre las partes de ese contrato les corresponderá otro tratamiento el cual no posee relevancia para el caso a resolver en autos;

    Que a fin de dilucidar algunos conceptos que denota que la recurrida se contradice, es dable mencionar analizar sobre lo que es pertinente al servicio público de transporte;

    Que el marco regulatorio eléctrico nacional, caracteriza al transporte de energía eléctrica como servicio público, por lo que su prestación requiere de la correspondiente concesión estatal, encontrándose el Estado obligado a garantizar la continuidad del servicio y a su prestación, para el caso en que no existieren oferentes privados interesados en ésta;

    Que asimismo, el marco regulatorio eléctrico respeta el criterio sentado por el Pacto Federal Eléctrico, circunscribiendo la jurisdicción nacional en la materia al llamado transporte de alta tensión y al transporte por distribución troncal o transporte regional;

    Que el marco regulatorio considera transportista a quien, siendo titular de una concesión de transporte de energía eléctrica otorgada bajo el régimen de esta ley, es responsable de la transmisión y transformación a ésta vinculada, desde el punto de entrega de dicha energía por el generador, hasta el punto de recepción por el distribuidor o gran usuario, según sea el caso . Puede afirmarse entonces que, en sentido estricto, habrá transporte de jurisdicción federal sólo respecto de las instalaciones de los transportistas titulares de concesiones nacionales de tal servicio publico;

    Que el sistema argentino de interconexión (SADI) es definido por la Resolución 137/92 de la Secretaría de Energía como el conjunto de instalaciones de transporte de energía eléctrica que integren el sistema de transporte en alta tensión y el de transporte por distribución troncal. Es decir que el SADI se compone de dos subsistemas: por un lado el sistema de transporte de energía eléctrica en alta tensión, destinado al transporte de energía entre las distintas regiones eléctricas por medio de instalaciones de transmisión iguales o superiores a doscientos veinte kilovoltios; y, por el otro, un conjunto de sistemas de transporte de energía por distribución troncal, compuesto por el universo de instalaciones de transmisión, en tensiones iguales o superiores a ciento treinta y dos kilovoltios y menores a cuatrocientos kilovoltios, destinadas a vincular eléctricamente en el ámbito de una misma región eléctrica a los generadores, los distribuidores y a los grandes usuarios entre sí, con el sistema de transporte en alta tensión o con otros sistemas de transporte por distribución troncal;

    Que a través de ambos subsistemas componentes del SADI, se presta el servicio publico de transporte de exclusiva jurisdicción federal. Esta jurisdicción se funda en el marco regulatorio eléctrico nacional y tiene su encuadre constitucional en la cláusula de comercio contenida en el artículo 75 inc. 13 CN;

    Que así, el sistema de transporte en alta tensión, cuyo servicio era prestado anteriormente por Agua y Energía Eléctrica sociedad del Estado, Hidroeléctrica Norpatagónica sociedad anónima y Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires, fue convertido en una única unidad de negocio denominada Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener S.A., luego privatizada y concesionada por el P.E.N.;

    Que de la misma forma, cada una de las regiones eléctricas en que se encuentra dividido el territorio nacional cuenta con una transportista a cargo del servicio de transporte regional, por medio de concesión también otorgada por el P.E.N. Se trata, en definitiva, de un ámbito de competencias federales exclusivas referidas a un servicio público de carácter nacional, en donde la autoridad concedente es, naturalmente, el Gobierno central;

    Que el Tribunal reiteradamente se ha ocupado de examinar la extensión y alcances de la cláusula comercial de la Constitución Nacional (artículo 75 , inc. 13) y su vinculación con el reparto de competencias entre el Estado Nacional y las provincias en materia de generación, transporte y consumo de energía eléctrica. En efecto, una ya arraigada jurisprudencia ha establecido que lo atinente a la generación, transporte y consumo de energía eléctrica se inscribe en un marco de regulación federal incorporado al concepto integral que supone la interpretación del artículo 75 inc.13. (Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Ente Regulador de la Electricidad de la Provincia de Santiago del Estero c. Ente Nac. Regulador de la Electricidad y otro., 14/03/2005.);

    Que en su presentación, la Provincia transcribe una lista taxativa de funciones otorgadas por Ley Provincial N° 13.175.;

    Que por cierto, nada tiene para manifestar este Ente Regulador en cuanto a las atribuciones conferidas, pero ello no obsta a refutar el argumento que estas funciones mencionadas habilitan a la recurrida a aprobar ad referéndum del Ente Regulador el objeto social de “TRANSBA S.A.”

    Que en efecto, esta enunciación carece de especificidad de la materia en cuestión, pues la misma no reviste carácter de tecnicidad, tal como ha sido la motivación de la creación de vuestro Ente Regulador a través de la Ley N° 24.065;

    Que así, ha sido confirmado en el Contrato de Concesión de “TRANSBA S.A.” en el análisis precedentemente expuesto, que puso en evidencia la competencia del ENRE respecto a la órbita del mismo como autoridad de aplicación;

    Que así las cosas, la Provincia interpreta el Contrato de Concesión arbitrariamente, pues nada surge del contrato que la Provincia deba intervenir en el trámite de aprobación del nuevo texto y que el ENRE pueda aprobar las modificaciones al mismo, únicamente luego de que la provincia haya otorgado la correspondiente autorización;

    Que contrariamente a lo expuesto, analizando la normativa del marco regulatorio no advertimos en la misma, ni en el Contrato de Concesión, ninguna norma expresa que surja ni tampoco de la interpretación del marco normativo, la competencia de la Provincia de Buenos Aires para intervenir en el trámite de modificación del estatuto de “TRANSBA S.A.”;

    Que advertimos que la Provincia, confunde competencias claramente establecidas, y no logra ver la especialización que posee con rango constitucional el Ente Regulador;

    Que respecto a las jurisdicciones debemos analizar la jurisdicción federal en materia eléctrica;

    Que asimismo, el Dr. Gordillo y gran parte de la doctrina afirman que la red troncal del sistema eléctrico ha sido dada en concesión o licencia por la Nación, bajo clara decisión de estar sometida a la jurisdicción federal;

    Que respecto al objeto del acto administrativo dictado, la Provincia denuncia que ha sido dictado con vicio en su objeto;

    Que respecto a este elemento esencial del acto administrativo la Provincia aduce que la Resolución dictada por el ENRE “no es jurídicamente posible”. En el párrafo posterior manifiesta que el organismo “no ha tenido en cuenta la normativa aplicable al caso”;

    Que en este contexto de análisis cabe advertirse una vez más el error en que incurre la Provincia al manifestarse en contra del acto dictado por el Organismo;

    Que en el apartado 6) de la presentación de la Provincia, expresa que el acto carece de motivación siendo en este caso una violación de las formas esenciales.

    Que observados una vez más los argumentos vertidos por la Provincia, analizaremos los demás elementos que contiene la Resolución ENRE N° 751/2006 exigidos por la LNPA en su artículo 7) inciso c), d), e) y f);

    Que ha sido demostrado claramente por este Ente Regulador en el presente dictamen, que el acto recurrido goza de cumplimiento del inciso a) de ser dictado por autoridad competente -El Ente Regulador de la Electricidad- mediante la coexistencia normativa;

    Que como así también, se ha dado extenso tratamiento al cumplimiento del inciso b) del artículo mencionado sobre la causa del acto;

    Que respecto a los demás incisos que sostiene sobre el objeto, finalidad, motivación y procedimientos explicaremos que, el acto en cuestión posee claramente todos los elementos esenciales que un acto deberá cumplir a efectos de su legalidad;

    Que el objeto del acto administrativo es la modificación solicitada por “TRANSBA S.A.” de su objeto social, pues expresa la Transportista en su acta de asamblea que ella posee capacidad ociosa en su sistema de comunicaciones y a efectos de utilizar la misma, iniciaron ante la SECRETARIA DE COMUNICACIONES los trámites tendientes a obtener una Licencia Única de Servicios de Telecomunicaciones en los términos del Decreto N° 784/2000 para la prestación y/o comercialización de servicios de telecomunicaciones. La transportista manifiesta que como requisito previo al otorgamiento de la Licencia mencionada, la normativa aplicable requiere que “TRANSBA S.A.” modifique su objeto social adecuándolo a las actividades relacionadas con la prestación de servicios de telecomunicaciones;

    Que la finalidad del Ente Regulador al dictado del mismo para autorizar la ampliación del objeto social de la Transportista, se encuentra claramente expresado en el Memorándum AAREE N° 332/2006 a fojas 69 a 73, exigido por el artículo 7 inciso d) de la LNPA para el dictado del mismo, a sus efectos transcribimos el párrafo en cuestión: “La fundamentación para autorizar la ampliación del objeto social de la concesionaria de transporte de energía eléctrica, se encuentra en la posibilidad de que el usuario de la actividad regulada se beneficie con menores tarifas que reflejen el hecho de compartir con la o las actividades no reguladas costos de operación y mantenimiento, inversiones y la base de capital a remunerar”;

    Que dicho argumento, se encuentra claramente expresado en los considerandos de la Resolución ENRE N° 751/2006 y en su parte dispositiva a los fines de su operatividad, expresando en su artículo 5° a la Transportista: “Establecer que deberá considerarse la tarifa de los usuarios la participación de los mismos en los beneficios de las actividades no reguladas autorizadas en el artículo 2° de la presente Resolución”;

    Que de esta manera, la motivación se encuentra contemplada dentro del acto administrativo, pues ha sido expresada en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto;

    Que afirma estos conceptos, el tratamiento minucioso que le da el Ente Regulador cuando establece en el artículo 4° de la mencionada Resolución, que la transportista incorpore en su Guía de Referencia la capacidad del sistema de comunicaciones afectado al servicio público de transporte de energía eléctrica, entendiéndose por tal la concesionada en el origen más la que resulte de ampliaciones realizadas en los términos del Reglamento de Acceso;

    Que asimismo, la Provincia solicita aclaración sobre la razón por la cual el Ente Regulador a decidido cambiar el criterio sostenido en la Resolución ENRE N° 565/2003;

    Que es dable mencionar, que esa Resolución ha sido derogada por el nuevo acto el cual se encuentra bajo análisis, y que es conocido en el derecho administrativo, la facultad que posee la Administración para derogar sus propios actos. A tal fin este Ente Regulador ha encontrado pruebas que sugirieron el posterior dictado de la Resolución ENRE N° 751/2006;

    Que es notable, que el ENRE se ha expedido previamente sobre la modificación de objeto social de las empresas concesionadas. Pues es la competente para realizar dicha aprobación tal surge de los contratos de concesión y de los estatutos sociales de las transportistas y Distribuidoras de energía eléctrica;

    Que cabe señalar, la negativa de la Provincia a considerar el avance del Mercado Eléctrico a través de los años y el avance de tecnológico y del sistema de telecomunicaciones que poseen las empresas prestadoras del servicio público;

    Que entendemos que, el contrato tiene por objeto otorgar en concesión la prestación del servicio público de transporte de energía eléctrica por distribución troncal;

    Que la doctrina y jurisprudencia es amplia en cuanto a las facultades que tiene la autoridad competente para reglamentar el servicio, incluso modificando las condiciones de su prestación para adecuarlo a las cambiantes circunstancias fácticas y tecnológicas;

    Que la limitación inicial del objeto social respondía a cuestiones de seguridad, a fin de que la misma no tome riesgos innecesarios al desarrollar tareas o actividades no específicas o distintas de su actividad principal;

    Que conceptualmente, así se ha manifestado en cada Resolución del Ente Regulador en la cual se ha ampliado el Objeto Social: “cada actividad no regulada de relevancia que decida emprender la compañía de servicio público debe guardar, como objetivo prioritario, la prestación establecida en el Contrato de Concesión, cuidando que la misma no se vea alterada en sus condiciones de calidad y continuidad” (Resolución ENRE N° 427/2006);

    Que el objeto social es una mención imprescindible en el negocio constitutivo. No determina en nuestro derecho la mercantilidad o no de la sociedad, que se juzga por su estructura, teniendo sólo interés en las sociedades de hecho o irregularmente constituidas. Los requisitos del objeto social, que pueden ser plural (artículo 31 LSC) son su licitud, su posibilidad material o jurídica, su determinación para juzgar la imputabilidad a la sociedad de los actos de los administradores (artículo 58 LSC) y juzgar la conducta de éstos (artículo 59 LSC);

    Que por ello, la exigencia en torno a que el instrumento constitutivo contenga la designación del objeto en forma precisa y determinada debe interpretarse con prudencia, pues admite la pluralidad de objetos en tanto excluya toda enunciación genérica, refiriéndose su determinación a las categorías de actividades económicas propuestas y no a los medios o actos jurídicos para su logro. Pueden coexistir actividades principales, normales o secundaria; no puede ser de otro modo, pues la concreción excesiva a actividades muy específicas podría limitar el funcionamiento de la sociedad con el peligro indudable que al cabo de algún tiempo de actuación deban ser ampliadas las actividades previstas en el estatuto, conforme a los requerimientos de la empresa. Esta enumeración se refiere a las categorías de actividades que se propone desarrollar para el logro de su fin (Sociedades Comerciales, Efraín Hugo Richard, Orlando Manuel Muiño);

    Que bajo la luz de estos conceptos, la Resolución ENRE N° 751/2006 establece las condiciones las cuales se llevará a cabo la modificación del objeto social, pues no deja librado a la transportista los efectos de ella, a tal fin instruye a “TRANSBA S.A.” a mantener una estructura diferenciada con contabilidad separada de cualquier empresa o actividad en la que participe, de acuerdo con las instrucciones que imparta el ENRE, las cuales deberá resguardar en forma prioritaria, que la actividad regulada no altere las condiciones de calidad, continuidad y seguridad de la prestación a que está obligada por su Contrato de Concesión;

    Que ello en virtud de que es el ENRE el organismo encargado de velar por el cumplimiento del Contrato de Concesión, siendo la finalidad de la actividad de control de los entes reguladores la de adoptar las medidas apropiadas para evitar que la deficiente instalación o conservación de los bienes afectados se transforme en fuente de daños para terceros. (CNCont.Adm. Fed. Sala II, 5/11/998);

    Que la Resolución ENRE dictada es clara a estos efectos pues expresa que la limitación inicial del objeto social de “TRANSBA S.A.” responde a cuestiones de seguridad;

    Que se establece en el dictamen mencionado previo al dictado del acto administrativo que: “El objeto social limita a la compañía prestadora del servicio público a fin de que la misma no tome riesgos innecesarios al desarrollar tareas o actividades no específicas de su actividad principal. Sin embargo el objeto social, no excluye, la realización de otras actividades -no reguladas-“;

    Que en los considerandos del mismo, explícita la condición por la cual se debe realizar dicha modificación al establecer que: “las mismas sean afines y que contribuyan al mejor y más eficiente desarrollo de aquellas, ya sea porque permiten el aprovechamiento de capacidades que de otro modo quedarían ociosas o porque posibilitan el aprovechamiento de los Recursos y que parte de los beneficios se trasladen a los usuarios finales”;

    Que por todo lo expuesto corresponde rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires contra la Resolución ENRE N° 751/2006;

    Que se ha demostrado que el acto administrativo recurrido cumple con todos los requisitos mencionados en el artículo 7° de la LNPA;

    Que es necesario destacar que la recurrente no ha demostrado la existencia de las condiciones del artículo 12° de la Ley N° 19.549, por lo que resulta innecesario pronunciarse sobre la suspensión del acto solicitada.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente Resolución, en virtud de lo dispuesto en los artículos 56 incisos a) y s) y 63 incisos a) y g) de la Ley Nº 24.065, y el artículo 84 del Decreto Nº 1759/72 (T.O.1991) reglamentario de la Ley Nº 19.549;

    Por ello,

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTICULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración contra la Resolución ENRE N° 751/2006 planteado por el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires por las razones expuestas.

    ARTICULO 2.- Notifíquese al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires.

    ARTICULO 3.- Oportunamente remítase a la SECRETARIA DE ENERGIA a los efectos de proseguir con la tramitación del Recurso de Alzada interpuesto en subsidio por la recurrente.

    ARTICULO 4.- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dese a la Dirección Nacional de Registro Oficial y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 1050/2006
    ACTA N° 901
    Jorge Daniel Belenda,
    Vocal Tercero.-
    Julio César Molina,
    Vocal Segundo.-
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Ricardo Alejandro Martínez Leone,
    Vicepresidente.-

    Citas legales:Resolución ENRE 0565/2003 Biblioteca
    Resolución ENRE 0427/2006 Biblioteca
    Resolución ENRE 0751/2006 Biblioteca
    Res. SE 0137/1992 Biblioteca
    Res. SEyP 0015/1996 Biblioteca
    Res. SEyP 0346/1997 Biblioteca
    Res. SEyM 0141/2001 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Decreto 01759/72 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Decreto 00784/2000 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 54 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 55 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 042 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 075 Biblioteca
    Pacto Federal Eléctrico Libros
    Acta ENRE 901/2006 Biblioteca