Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0250/2014. (no publicada en B.O.) , miércoles 17 de septiembre de 2014, 10 p.

Citas Legales : Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.), Contrato de concesión (Edesur S.A.), Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 11, Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 25 inciso x), Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 38 inciso b), Decreto 01398/1992, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.), Disposición ENRE 0002/2014, Disposición ENRE 0025/2013, Ley 17.319, Ley 17.319 - artículo 75, Ley 17.319 - artículo 76, Ley 17.319 - artículo 77, Ley 17.319 - artículo 78, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 24.065, Ley 24.065 - artículo 56 incisos a) y s), Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); n) y s), Ley 24.065 - artículo 57, Ley 24.065 - artículo 63, Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.076, Ley 24.076 - artículo 52, Ley 24.076 - artículo 52 inciso o), Ley 24.076 - artículo 52 inciso t), Memorándum DAJ 0179/2012, Resolución ENARGAS 1260/2010, Resolución ENRE 0034/2013, Resolución ENRE 0183/2012, Resolución ENRE 0183/2012 - artículo 1, Resolución ENRE 0243/2013, Resolución ENRE 0246/2012, Resolución ENRE 0270/2012, Resolución ENRE 0270/2012 - artículo 1, Resolución ENRE 0270/2012 - artículo 3, Resolución ENRE 0337/2012

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 1; fallo: "Metrogas S.A. c/ Resolución 1260/10 - Enargas (Expte N° 16.154/10)", CNCiv. Sala D; fallo: "Coll Collada Antonio c/ Municipalidad de la Capital" [12 de junio de 1986], CNCom. Sala E; fallo: "Depart S.A. c/ Godemberg" [11 de noviembre de 1987], CNCom. Sala D; fallo: "Albanese S.A. c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. s/ sumario" [7 de diciembre de 2010]

Expediente Citado : ENRE 36761/2012

(Nota del Centro de Documentación y Traducciones: elevación de las actuaciones a la Secretaría de Energía de la Nación a fin de que de que considere en Alzada los recursos presentados por Edesur S.A., aprobada por Resolución ENRE 34/2015 Biblioteca)

BUENOS AIRES, 17 DE SEPTIEMBRE DE 2014

    VISTO: el Expediente ENRE N° 36.761/2012; y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante la Resolución ENRE N° 183/2012, se dispuso la realización de una veeduría en relación a la “EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA” (“EDESUR S.A.”) a fin de fiscalizar y controlar todos los Actos de administración habitual y de disposición vinculados a la normal prestación del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica a cargo de la citada concesionaria, con fundamento en las razones que se exponen en sus Considerandos (conforme al Artículo 1). Por la Resolución ENRE N° 246/2012, se resolvió, por primera vez, su prórroga.

    Que contra las mentadas Resoluciones ENRE N° 183/2012 y ENRE N° 246/2012 interpuso sendos recursos, los que fueron rechazados mediante el Artículo 1 de la Resolución ENRE N° 270/2012, por cuyo Artículo 3 también se dispuso remitir las actuaciones a la Secretaría de Energía de la Nación a fin de que considere el Recurso de Alzada interpuesto por “EDESUR S.A.”, lo que se cumplió a fojas 872. Hasta la fecha, permanecen a consideración de la Secretaría de Energía.

    Que posteriormente, este Ente prorrogó sucesivamente la citada veeduría a través de las Resoluciones N° 337/2012, 34/2013 y 243/2013, así como por Disposiciones N° 25/2013 y 2/2014.

    Que, por Notas de Entrada N° 196.655, 198.747, 200.870, 204.725 y 208.185 “EDESUR S.A.” planteó Recursos de Reconsideración con Jerárquico en subsidio contra cada una de las mencionadas prórrogas.

    Que los referidos recursos no podrán prosperar por las razones que a continuación se exponen.

    Que en ocasión de impugnar el dictado de la Resolución ENRE N° 183/2012, que dispuso la veeduría de autos, “EDESUR S.A.” manifestó que las razones en base a las cuales se tomó la Resolución impugnada son falsos o no resultan sustento suficiente para la decisión adoptada, ya que -a su juicio- no se consideraron allí todos los hechos atinentes al caso.

    Que asimismo, expuso que al dictar la Resolución ENRE N° 183/2012 no fueron aplicadas las disposiciones de la Ley N° 24.065, su Decreto reglamentario, el Contrato de Concesión ni el Acta Acuerdo de Renegociación Contractual oportunamente suscripta.

    Que “EDESUR S.A.” también adujo la falta de consideración del ahogo financiero y económico al que estaría siendo sometida esa Distribuidora. Dicho ahogo, provendría del retraso en la realización de la Revisión Tarifaria Integral, conforme los términos convenidos en la citada Acta Acuerdo. En tal orden de razonamiento, destacó lo que entiende que son incumplimientos del Estado y del ENRE en relación al MMC así como del traslado a tarifas de las variaciones reales de costos, en los términos en que la Distribuidora interpreta lo consignado en el Acta Acuerdo.

    Que la recurrente atribuyó a estos supuestos incumplimientos, que imputa al ENRE, que el acotamiento del margen de distribución que “EDESUR S.A.” percibe por la prestación del servicio público haya disminuido en la proporción que allí consigna. Alegó, por otra parte, haber intentado todas las acciones a su alcance para cobrar la deuda que mantiene con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

    Que en la referida ocasión, negó haber disminuido los montos de inversión y afirmó que -lejos de haberse deteriorado- el servicio ha mejorado al comparar lo períodos 2010/2011.

    Que denunció “EDESUR S.A.”, por otra parte, “vicio en el objeto” del Acto recurrido el cual estaría configurado por lo que -a su juicio- es la falta de consideración de su situación tarifaria y de la no realización de la RTI. Solicitó que, en caso que no se hiciera lugar a la reconsideración interpuesta, se suspendan los efectos de la Resolución impugnada hasta tanto se resuelvan los recursos administrativos interpuestos.

    Que en oportunidad de su impugnación a la Resolución ENRE N° 246/2012, “EDESUR S.A.”, en su presentación, la distribuidora hizo extensivos en relación a ese Acto, los argumentos expuestos respecto de su impugnación de la Resolución ENRE N° 183/2012 (Nota de Entrada ENRE N° 195.174). Como antes se expuso, dichos planteos fueron resueltos por Resolución ENRE N° 270/2012, la cual rechazó los recursos interpuestos y dispuso la remisión de las actuaciones a la Alzada, donde actualmente se encuentran.

    Que las cuestiones alegadas por “EDESUR S.A.” en sus posteriores impugnaciones a las Resoluciones N° 337/2012, 34/2013 y 243/2013, y Disposiciones N° 25/2013 y 2/2014, pueden sintetizarse en: 1) Falta de causa indicada en los fundamentos de los resolutorios que disponen las prórrogas impugnadas, 2) Vicio en el objeto, por no haberse tenido en cuenta lo que define como “cuestión tarifaria”, que determinaría -a su entender- que los incumplimientos y deficiencias en el servicio que dieron motivo a la medida cautelar tomada, obedecen a insuficiencia de ingresos imputable al ENRE y al Concedente, 3) Falta de motivación en las Resoluciones que dispusieron las prórrogas, 4) Violación del debido proceso, en tanto entiende la Distribuidora que no se le dio oportunidad de exponer sus razones contra la medida impugnada que dice afectarla (sin precisar en qué) y, 5) Impugnación de las conclusiones de los informes de veeduría.

    Que en suma, como fundamento de su impugnación a las sucesivas prórrogas, “EDESUR S.A.” expuso -una y otra vez- argumentos que en sustancia constituyen repetición de los que ya fueran tratados -y rechazados- mediante Resolución ENRE N° 270/2012.

    Que es por ello que, analizadas las presentaciones en examen, las mismas no conmueven las razones oportunamente expuestas en autos, en base a las cuales se dispuso la veeduría impugnada, así como sus sucesivas prórrogas; ni tampoco el análisis oportunamente efectuado, por medio del Memorándum DAJ N° 179/2012, con motivo de la impugnación de “EDESUR S.A.” a dicha veeduría.

    Que ello es así, en tanto que en el Expediente de autos se encuentran debidamente acreditadas las razones vinculadas a las deficiencias en el servicio y a los incumplimientos a sus obligaciones por parte de la concesionaria, que llevaron a la adopción de dicha medida preventiva, en resguardo de los usuarios del sistema.

    Que a este respecto, y a título de ejemplo, resulta procedente transcribir a continuación algunas de las conclusiones que se expusieron en los sucesivos informes de veeduría agregados al actuado.

    Que respecto de la Política Empresaria, se observó en el Informe de Veeduría 1 de septiembre de 2012 que “De persistir las circunstancias mencionadas en el presente informe, con el transcurso del tiempo es de esperar el acaecimiento de un “evento” en la prestación del Servicio Público de Distribución de Energía Eléctrica con serias consecuencias y descontento para los usuarios de sus zonas de concesión (Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Gran Buenos Aires)”.

    Que en relación a la Situación financiera de la Empresa, se advirtió que “La imprescindible asistencia financiera necesaria para paliar el déficit de caja existente, con el actual contexto organizacional, no asegura que, si dichos desembolsos fuesen NO tutelados por el Poder Concedente, los usos de los fondos se condigan con planes de obras de mantenimiento correctivo, preventivo y de expansión que permitan mitigar, los probables eventos que ocurrirán en el futuro”.

    Que también se consignó “En síntesis: en el corto plazo, observado/verificado los aspectos Técnicos y Operativos, Económicos y Financieros, Institucionales y Societarios, el panorama de la Concesionaria no es alentador, muy por el contrario, planteos tales como: ¿Convocatoria de Acreedores? ¿Agravamiento del estado de las redes? ¿Financiamiento permanente del Estado? Son sólo algunos de los interrogantes que deberán contestarse al analizar cada alternativa para tratar de evitarlos o minimizarlos.

    Que en el Informe 6 de marzo de 2014 -posterior en casi dos (2) años al precitado Informe de septiembre de 2012- la veeduría advirtió en relación a la deuda mantenida por “EDESUR S.A.” con CAMMESA, que “…el endeudamiento consuetudinario que ya había iniciado a julio de 2012 se ha ido incrementando con el correr del tiempo producto del desmejoramiento de su capacidad para hacer frente a las obligaciones que debe asumir, propios de su negocio, y el esquema espiralado de gastos de todo tipo, sin aportes societarios para solventarlos.”. En cuanto a las Obras, informó que “La performance de la Regulada se mantiene ajena a las necesidades operativas perdurando la incomunicación detectada entre las Áreas de Planificación Técnica y Abastecimiento, lo que acarrea una desincronización entre el flujo de materiales, la contratación de contratistas y los plazos planeados para la ejecución de las obras comprometidas.
    Que en otro orden -y a mayor abundamiento- conviene reproducir a continuación algunos de los conceptos vertidos en la fundamentación de la Resolución ENRE N° 270/2012 que resolviera los recursos planteados contra las Resoluciones ENRE N° 183/2012 y 246/2012, los cuales -sin perjuicio de su transcripción parcial en el presente- forman en su integridad y a todo efecto parte del mismo.

    Que así es que en dicha oportunidad se recordó lo sostenido por la doctrina administrativa en cuanto a las facultades irrenunciables atribuidas a la Administración Pública de velar por la vigencia y el funcionamiento de los servicios públicos cuya operación haya concesionado, en cuanto a que no se trata de cualquier contrato administrativo, sino de uno referido a una concesión de un servicio público de fuerte implicancia social. Se recordó, también, que las prerrogativas -como todas las que impliquen cláusulas exorbitantes virtuales e implícitas del derecho privado- son irrenunciables para el Estado, pues no se trata de derechos de la Administración Pública, sino de potestades de ésta. (BERCAITZ, Miguel Ángel, Teoría general del contrato administrativo, página 568/569, con cita de MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A pág. 409).

    Que por tal razón es que no basta el mero desacuerdo expresado en autos por la Distribuidora con referencia a las razones en base a las cuales el ENRE resolvió la veeduría en cuestión, para inhibir sus facultades para disponerla o prorrogarla; máxime cuanto que media a todas luces una razonable relación de proporción entre la finalidad perseguida y el medio implementado a través de la norma impugnada.

    Que por otra parte, y en cuanto a la cuestión introducida por la Distribuidora respecto de la aplicación de los MMC o los Reclamos de la Distribuidora en relación a la RTI, en base a cuyo supuesto incumplimiento pretendió atacar las Resoluciones de autos, esas son cuestiones que tienen tratamiento en los ámbitos administrativos y judiciales correspondientes, en los cuales las partes involucradas han expuesto ampliamente los argumentos en base a los cuales sustentan sus respectivas posiciones. Tal circunstancia, de ninguna manera excusaría al ENRE de adoptar -intertanto- las medidas preventivas y correctivas del caso, en resguardo de un servicio esencial como es el eléctrico.

    Que un criterio como el expuesto, fue avalado en autos “METROGAS S.A. c/Resolución 1260/10 del ENARGAS” (Expediente N° 16.154/2010) por la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. En dichos autos, METROGAS había impugnado –con carácter cautelar- la intervención para fiscalizar y controlar dispuesta por aquel Ente de control, a cuyo respecto el Tribunal -confirmado lo actuado por el ENARGAS- manifestó que “…el control o fiscalización que compete al ENARGAS sobre los licenciatarios (ver Artículos 75 a 78, ambos inclusive, de la Ley N° 17.319 e Inciso t) del Artículo 52 de la Ley N° 24.076), constituye una de las actividades más específicas de este Ente Regulador y justificación de su existencia, comprendiendo un diverso grupo de facultades (ver, por ejemplo, las enumeradas en el Artículo 52 de la Ley 24.076), a los efectos de cuya concreción se le ha conferido en particular la de requerir los documentos e información necesarios para verificar el cumplimiento de la Ley y su reglamentación y, asimismo de realizar las inspecciones que al efectos resulten necesarias, con adecuado resguardo de la confidencialidad de la documentación que pudiese corresponder (ver Inciso o del citado Artículo 52), por lo que, si tenemos en cuenta que el Diccionario de la Real Academia Española asimila la acepción “veedor” a la de “inspector” , va de suyo que la “intervención” -a los efectos de concretar la “fiscalización y control” de todos los Actos de administración habitual y de disposición que puedan afectar la normal prestación del Servicio Público de Distribución que puedan afectar la normal prestación del servicio público de distribución de gas que integra el objeto de la licencia”- que fuera dispuesta por la impugnada Resolución N° 1260/2010 no parece exceder la que a tal efecto competería a una “veeduría” o “inspección”, la que el ENARGAS -a la luz de lo establecido en la citada norma legal- se encontraría legalmente habilitado para disponer por sí, sin necesidad de disponerla por vía judicial -como lo afirma el recurrente-”.

    Que finalmente, debe señalarse que el disenso de la Distribuidora, en el presente caso, no se da contra Actos definitivos que afecten o limiten su legítima capacidad de decisión, ni su patrimonio, sino en todo caso contra una medida de procedimiento de carácter preventivo -asumida en ejercicio de las competencias conferidas por el Artículo 56, Incisos a), n) y s) de la Ley N° 24.065 y Artículo 25, Inciso x) del Contrato de Concesión y que es contemplada en los mentados Artículos 38, Inciso b) y 11 de éste- y cuyo objeto es el debido resguardo del funcionamiento de un servicio público a través del control in situ del concesionario por parte de un veedor, al cual se lo dotó de todas las facultades necesarias en orden a informar al Concedente sobre el estado de la prestación del servicio y el mantenimiento del sistema afectado al servicio de distribución de electricidad; por ello, el presente planteo de nulidad de ““EDESUR S.A.”” debe asimilarse en cuanto a su tratamiento, al de uno dirigido contra una medida de carácter procedimental.

    Que es en tal entendimiento, que corresponde aplicar a los planteos en examen el principio procesal en base al cual “sin daño no hay nulidad”. En efecto, la Jurisprudencia ha decidido que “en materia de nulidades el principio de trascendencia se encuentra ínsito, requiriendo que quien la invoque alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la invalidez, siendo que la invalidación debe responder a un fin práctico inconciliable con la índole de nulidad por la nulidad misma”, y que …uno de los presupuestos esenciales para la declaración de nulidad es el denominado "principio de trascendencia" (C.N.Civ., Sala D, in re: "Coll Collada A. c/ Municipalidad de la Capital", del 12.6.86, LL, 1986-D-174). Las nulidades existen en la medida que se ha ocasionado un perjuicio, debiendo limitar su procedencia a los supuestos en que el Acto que se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (C.N.Com., Sala E, in re: "Depart S.A. c/ Godemberg", del 11.11.87; LL, 1989-B-611)(Conforme a la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala “D”, autos: ALBANESE S.A. C/ PEUGEOT CITROEN ARGENTINA S.A. S/ Sumario - 8932/2000).

    Que coincidentemente, en el ámbito de la Doctrina Administrativa, Gordillo afirma que: “Es muy importante distinguir la nulidad de los Actos de procedimiento, de la nulidad de los Actos administrativos que hacen al fondo de la cuestión, pues la apreciación de un vicio determinado variará según se lo considere en relación al procedimiento o en relación al Acto. Los Actos de procedimiento son en su origen de trámite, y como tales habrán de ser impugnados; sus nulidades serán nulidades procesales” y que “…los criterios del derecho procesal de que no hay nulidad sin daño, y de que las nulidades procesales deben interpretarse con criterio restringido, es aplicable sólo a los verdaderos Actos procedimentales que no han afectado todavía, o no llegarán a afectar, la validez del Acto administrativo de fondo….” (Conforme a Gordillo A. Procedimientos y Recursos Administrativos, en www.gordillo.com.ar).

    Que en suma, de lo expuesto se concluye que no sólo el Acto de disponer la veeduría, sino la evaluación de la conveniencia de extenderla, o no, en el tiempo resulta propia de la función de gobierno que le asigna la Ley al Directorio del ENRE (conforme a los Artículos 57; 63 y cc. de la Ley N° 24.065).

    Que ello, no obstante que -como antes se demostró- los informes de la veeduría incorporados al actuado, resultan suficientemente explícitos respecto de la vigencia de las circunstancias tenidas en cuenta para resolver dichas prórrogas.

    Que se ha emitido el Dictamen Legal en los términos del Artículo 7 Inciso d) de la Ley N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente Resolución en virtud de lo dispuesto en los Artículos 56 Incisos a) y s) y 63 Inciso a) y g) de la Ley N° 24.065 y en el Artículo 84 del Decreto PEN Nº 1.759/1972 (Texto Ordenado en 1991) reglamentario de la Ley N° 19.549.

    Por ello:

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración con Jerárquico en subsidio interpuesto por la “EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA” (“EDESUR S.A.”) contra las Resoluciones ENRE N° 337/2012, N° 34/2013 y N° 243/2013, y las Disposiciones ENRE N° 25/2013 y n° 2/2014.

    ARTÍCULO 2.- Notifíquese a “EDESUR S.A.”

    ARTÍCULO 3.- Regístrese, comuníquese y cumplido, archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 250/2014
    ACTA Nº 1332
    Dr. Enrique Gustavo Cardesa,
    Vocal Segundo.-
    Lic. Federico Basualdo Richards,
    Vocal Primero.-
    Ing. Luis Miguel Barletta,
    Vicepresidente.-
    Ing. Ricardo Martínez Leone,
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0034/2013 Biblioteca
    Resolución ENRE 0183/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0243/2013 Biblioteca
    Resolución ENRE 0246/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0270/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0337/2012 Biblioteca
    Decreto 01398/1992 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Decreto 01959/2006 Biblioteca
    Ley 17.319 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 57 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.076 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 1332/2014 Biblioteca
    Bibliografía citada:Berçaitz, Miguel Angel "Teoría general de los contratos administrativos". 2. ed. corr. y act. Buenos Aires: Depalma, 1980. 679 p. Libros