Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0427/2008. (no publicada en B.O.) , miércoles 3 de septiembre de 2008, 7 p.

Citas Legales : Resolución ENRE 0685/2007, Resolución ENRE 0685/2007 - artículo 1, Resolución ENRE 0685/2007 - artículo 2, Resolución ENRE 0685/2007 - artículo 4, Resolución ENRE 0685/2007 - artículo 6, Resolución ENRE 0685/2007 - artículo 8, Resolución ENRE 0685/2007 - anexo I-a, Resolución ENRE 0023/1994 - anexo - artículo 10, Resolución ENRE 1319/1998 - anexo II, Resolución ENRE 0313/2001, Resolución ENRE 0519/2006, Resolución ENRE 0821/2007, Ley 19.549, Resolución SEE 0061/1992 - capítulo 5, Resolución SEE 0061/1992 - anexo 16, Ley 19.549 - artículo 01 inciso f), Ley 19.549 - artículo 07, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); o) y s), Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 101, Resolución SE 1561/2007, Decreto 01462/2005 (acta acuerdo Transener S.A. - UNIREN), Contrato de concesión (Transener S.A.) - subanexo II-B, Contrato de concesión (Transener S.A.) - subanexo II-B - artículo 03, Contrato de concesión (Transener S.A.) - subanexo II-B - artículo 04, Contrato de concesión (Transener S.A.) - subanexo II-B - artículo 05, Contrato de concesión (Transener S.A.) - subanexo II-B - artículo 27, Constitución nacional - artículo 018

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 3; fallo: "Transener S.A. c/ Resolución ENRE 596/96 s/ recurso directo (expte. 1411/95). Causa N° 20606/99" [4 de abril 2000], CNFed. Cont. Adm. Sala 4; fallo: "Transener S.A. c/ Resolución ENRE 559/96" (Expte. n° 1710/96). Causa n° 5.137/99 [7 de diciembre de 2006]

Expediente Citado : ENRE 15274/2004



BUENOS AIRES, 3 DE SEPTIEMBRE DE 2008

    VISTO el Expediente ENRE N° 15.274/2004, y

    CONSIDERANDO:
    Que a fojas 561 y subsiguientes del Expediente a que alude el Visto, “TRANSENER S.A.” interpone Recurso de Reconsideración con Alzada en Subsidio en contra de la Resolución ENRE N° 686/2007.

    Que a través del ARTÍCULO 1 de la Resolución precitada se sancionó a “TRANSENER S.A.”, por incumplimientos del Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión contenido en el Subanexo II-B de su Contrato de Concesión, correspondientes al mes de enero de 2004.

    Que a través del artículo 4º de la Resolución referenciada se sancionó a “TRANSENER S.A.”, por incumplimientos incurridos por sus Transportistas Independientes, al Régimen de Calidad de Servicio estipulado en el ANEXO II de los Contratos de Electroducto respectivos, consistentes en indisponibilidades programadas de equipamientos de conexión y líneas respectivamente, correspondientes al mes de enero de 2004 .

    Que a través del ARTÍCULO 6 de la Resolución precitada se determinó, en los términos de lo dispuesto en el Artículo 27 del Subanexo II-B del contrato de concesión de “TRANSENER S.A.” y conforme a la metodología de cálculo y asignación de pago por los usuarios y demás especificaciones detalladas en el ANEXO II de la Resolución ENRE N° 1319/1998, el incentivo mensual asociado al desempeño logrado por la Transportista durante los doce meses anteriores al mes de enero de 2004, respecto el nivel de calidad registrado en el primer período tarifario, de “TRANSENER S.A.”.

    Que habiéndose notificado la Resolución impugnada el día 17 de octubre de 2007 -conforme constancia de recepción obrante a fojas 543-, el Recurso de Reconsideración impetrado por el apoderado de “TRANSENER S.A.” con fecha 13 de noviembre de 2007 -conforme cargo inserto a fojas 561-, resulta temporáneo en los términos del Artículo 84 del Decreto Nº 1.759/1972 -t.o.1991- reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, y de lo dispuesto en el ARTÍCULO 8 de la Resolución impugnada.

    Que la transportista funda sus agravios en la supuesta inaplicabilidad de ciertas sanciones, en la improcedencia de penalidades por indisponibilidades solicitadas por terceros usuarios del sistema y en supuestos errores en el cálculo de premios asignados, invocando una serie de “vicios” que afectarían al Acto objeto de impugnación.

    Que, enuncia en primer lugar “vicios de forma” (fojas 564/566) supuestamente derivados del hecho que la Resolución recurrida, no habría tenido en cuenta informes y dictámenes de requerimiento obligatorio o al menos necesario, y cita para ello ciertos informes internos del ENRE, así como un documento producido por la Auditoría General de la Nación, que en rigor de verdad, no guardan una relación causal con los hechos que motivaron el dictado de la Resolución impugnada.

    Que no resulta acertada la calificación de “vicios de forma” efectuada por la recurrente toda vez que pretendió referirse a vicios en el procedimiento, por haberse omitido considerar informes y dictámenes supuestamente relevantes en la expresión de la voluntad del Acto dictado.

    Que contrariamente a lo expresado en el acto recursivo, los informes citados, a saber: a) el informe del Área de Análisis Regulatorios y Estudios Especiales N° 289/2006 obrante en Expediente ENRE N° 16.707/2004 con relación a la corrección de los premios asignados a la transportista y su vinculación con la carga de datos y, b) el informe de la Auditoría de la AGN 491/2004 ingresada en fecha 05/10/2005 referido al dictado de resoluciones sancionatorias con relación a esos premios, en nada condicen ni se vinculan a los hechos y objeto que motivan el dictado de la Resolución impugnada.

    Que el dictado de la Resolución ENRE N° 686/2007 ha sido la culminación de un sumario administrativo iniciado para determinar las responsabilidades que le cupo a la quejosa por incumplimiento a sus obligaciones en la calidad del servicio de transporte de energía eléctrica prestado, por ésta y por las transportistas independientes sobre las cuales debe ejercer la supervisión de las instalaciones vinculadas a su sistema de transporte como así también, la asignación del pago del premio por parte de los usuarios vinculados al sistema.

    Que en el procedimiento sustanciado se han merituado todos los antecedentes incorporados al sumario como el descargo presentado a fojas 181/204 y la prueba documental ofrecida a fojas 205/460; y precisamente, la Resolución recurrida ha valorado cada uno de estos antecedentes que en detalle se explicitan en los Considerandos de la misma, tanto sobre la configuración de la infracción como la normativa aplicable al caso.

    Que sobre la base de las consideraciones efectuadas precedentemente, resulta manifiesta la ausencia de un vicio o defecto en el procedimiento sustanciado, habiéndose respetado los requisitos impuestos por el Artículo 7 de la Ley de 19.549 de Procedimientos Administrativos y el Artículo 18 de la Constitución Nacional, por lo que corresponde rechazar los motivos de agravio a la cuestión planteada.

    Que la recurrente invoca, además, lo que denomina “vicios en la causa” (fojas 566), apoyándose en una supuesta carencia de criterio interpretativo uniforme y en aparentes errores en el cálculo de los premios y en el Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones.

    Que a fojas 569/572 reitera tales agravios, acusando al ENRE de “…continuar aplicando un sistema carente de uniformidad de criterio…” en el dictado de la Resolución recurrida cuando “…a la fecha, se encontraba en discusión y aún se encuentra, la correcta aplicación de uniformidad de criterio respecto del Sistema de Premios a TRANSENER S.A….”, y omitiendo mención alguna a las actuaciones administrativas iniciadas como consecuencia de los vicios que afectaban a Actos dictados por el Ente en relación al régimen de sanciones.

    Que carece de sustento lo expresado por la recurrente en relación a esta pretendida “carencia de criterio interpretativo uniforme” en cuanto a premios, calidad de servicio y sanciones.

    Que la impugnante pretende volver en su favor el hecho que en una actuación anterior el ENRE advirtió -a partir de sus propios mecanismos de control interno- la existencia de errores de cálculo y otras diferencias en la liquidación de premios de "TRANSENER S.A." los cuales fueron oportunamente rectificados por la Resolución ENRE N° 519/2006 lo que no significa que este Ente se haya apartado de lo dispuesto por el artículo 27 del Subanexo II-B del Contrato de Concesión como tampoco de lo regulado en la Resolución ENRE N° 1319/1998 (Expediente ENRE N° 4689/1998) cuya aplicación corresponde a la vigencia del segundo período tarifario a partir del pasado 17 de julio de 1998.

    Que la Resolución ENRE N° 519/2006 antes citada constituye, precisamente, una prueba acabada de que el ENRE ha adoptado un criterio uniforme, coherente y sustentable sobre la mecánica de aplicación de premios, ya que la corrección de ciertas diferencias de cálculo, -que es precisamente el objeto de tratamiento de dicha Resolución y que, hasta ese momento nunca habían sido advertidas por la concesionaria ni cuestionadas por la misma-, de ningún modo significan un cambio en el cálculo del sistema de premios estatuido por las normativas mencionadas ut supra.

    Que tampoco debilita la coherencia de los criterios adoptados por el ENRE el haber admitido en esa oportunidad el pedido de “TRANSENER S.A.” en el sentido de postergar el débito de la suma resultante de aquella rectificación hasta tanto se resolviera el Recurso de Alzada presentado por la quejosa, ya que de ningún modo el otorgamiento de esa facilidad se origina por la existencia de dudas o discrepancias sobre los criterios aplicados, sino justamente en el pedido de la recurrente de suspender los efectos de la Resolución ENRE N° 519/2006 –en razón del importe involucrado- hasta que el órgano revisor se expidiera en Alzada.

    Que asimismo cabe agregar que la Resolución ENRE N° 519/2006 ha sido confirmada por la Alzada mediante Resolución SE N° 1561 en fecha 27 de noviembre de 2007.

    Que por lo expuesto procede rechazar los agravios expresados al respecto.

    Que la recurrente, también hace referencia a una supuesta “…Aplicación incorrecta del régimen de calidad del servicio y sanciones…” (fojas 566) aludiendo específicamente a las indisponibilidades solicitadas por terceros, fundamento que amplía a fojas 572/579.

    Que manifiesta al respecto que, de conformidad con los Artículos 3° y 4° del Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones, no toda salida de servicio configura una “indisponibilidad” sino que debe tratarse de salidas de servicios por “causa propia” y que la calidad de “indisponibilidad programada” descripta en el Artículo 5° del mismo régimen, no incluye las salidas originadas por causa de terceros.

    Que afirma que, de pretender la aplicación del artículo 5 como argumento para sancionar a la transportista en los casos de indisponibilidades por causa de terceros, implicaría un error en el derecho invocado constituyendo un vicio en la causa del Acto recurrido.

    Que agrega que, de interpretarse contrariamente, la transportista -como responsable de la operación y mantenimiento de las instalaciones de su propiedad-, sería sancionada por los tiempos requeridos por los usuarios para realizar trabajos de mantenimiento en sus instalaciones, siendo éstos remunerados por un monto equivalente a la penalidad aplicada a la transportista.

    Que indica que existen casos en los cuales el usuario solicita tiempos muy prolongados para el mantenimiento de sus instalaciones, lo que requiere desenergizar sus instalaciones a través de la apertura de los interruptores propiedad de la transportista, citando a fojas 577 ciertos casos a título ilustrativos.

    Que entiende que, aplicar una sanción en tales casos, provocaría un grave perjuicio a la transportista debido a que el usuario de la conexión que solicita la indisponibilidad, recibiría adicionalmente un “premio” por tal requerimiento que constituiría un enriquecimiento sin causa

    Que finalmente hace referencia a lo resuelto por la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo Federal en autos: “TRANSENER S.A. c/ RESOLUCIÓN ENRE N° 596/96” y “TRANSENER S.A. c/ RESOLUCIÓN ENRE N° 559/96” en el entendimiento que la Cámara en ambos fallos consideró el hecho de un tercero como causal de eximición de responsabilidad de la transportista.

    Que al respecto cabe reiterar que el Artículo 3° del Régimen de Calidad de Servicios y Sanciones establece que la calidad del Servicio Público de Transporte prestado por la concesionaria se medirá en base a la disponibilidad del equipamiento de transporte, conexión y transformación y de su capacidad asociada.

    Que conforme al Artículo 4° del mismo cuerpo legal, se considera que un equipamiento está indisponible cuando está fuera de servicio, por causa propia o de un equipo asociado a su protección o maniobra.

    Que la aplicación de sanciones en el caso de indisponibilidades derivadas de solicitudes de terceros usuarios del sistema, se orienta a eficientizar el sistema, garantizando la mayor disponibilidad posible.

    Que en este sentido, no resulta acertada la apreciación de la quejosa en relación a que se produciría un enriquecimiento sin causa del usuario con el consecuente empobrecimiento de la transportista, toda vez que el hecho que se conjuguen en un mismo tiempo ambas operaciones -las que solicita el usuario y las de mantenimiento que debe realizar la transportista- a los fines de disminuir los tiempos de indisponibilidad, no restringe el derecho que se generaría en favor del usuario a partir de salidas de servicio de la transportista por mantenimiento.

    Que por otra parte y como bien conoce la quejosa, los casos citados en el Recurso a modo de ejemplo de salidas de servicios -solicitadas por terceros- de carácter prolongado, fueron objeto de un análisis particularizado resolviéndose, en su mayoría, la fijación de un límite máximo de penalidad, por la excepcionalidad de las circunstancias que rodearon a tales supuestos.

    Que tampoco resulta acertada la cita jurisprudencial invocada por la recurrente toda vez que en la misma se cuestionaba la salida de servicio forzada de una línea provocada por una señal originada en instalaciones del generador, mientras que, en los presentes obrados se analizaron salidas de servicio solicitadas por terceros usuarios del sistema y de carácter programado, en cuyo caso la acción se lleva a cabo desde instalaciones bajo control de la transportista.

    Que también es dable destacar que, en ocasión de suscribir el ACTA ACUERDO de Renegociación Contractual -ratificada mediante decreto PEN N° 1.462/2005- en fecha 17 de mayo de 2005, las partes acordaron que desde el 1° de junio de 2005 “las indisponibilidades de las instalaciones y/o equipamiento del Sistema de Transporte que opera y mantiene el Concesionario solicitadas por terceros no serán consideradas indisponibilidades en los términos del Régimen de calidad de Servicio y Sanciones del Contrato de Concesión, y por ende no serán pasibles de sanción”.

    Que del texto de la citada modificación sólo puede interpretarse que hasta la fecha indicada, las indisponibilidades solicitadas por terceros deber ser sancionadas, dado que de lo contrario, tal innovación normativa carecería de sentido.

    Que ante tal claridad en la descripción de la modificación contractual introducida y convenida por las partes, resulta irrelevante considerar otras afirmaciones que apunten a distinguir situaciones que no fueron distinguidas por la norma, por lo que corresponde rechazar los agravios de la recurrente sobre la existencia de “vicios” referidos a la calidad del servicio y sanciones por indisponibilidades solicitadas por terceros.

    Que, la transportista invoca además “vicio en el objeto” y “vicios en la finalidad” (fojas 566/568) reiterando argumentaciones ya comentadas, que el ENRE no debería aplicar criterios que hayan sido objeto de un Recurso, y sobre la supuesta “…ausencia de tratamiento profundo y pormenorizado de los diversos informes y dictámenes del propio ENRE y de TRANSENER S.A.…” que debieron haber sido considerados; como conclusión sostiene que la Resolución recurrida “…resulta nula de nulidad absoluta…”.

    Que vuelve a vislumbrarse en el contenido del acto recursivo que no se logra acreditar la existencia de vicios que afecten aquello sobre lo cual se decidió como tampoco sobre el motivo que inspiró su dictado.

    Que debe tenerse presente que la nulidad como sanción legal que priva de los efectos propios al acto viciado, supone la ausencia de alguno de los elementos esenciales o la concurrencia de un vicio grave que recaiga sobre el mismo.

    Que no basta, entonces, con alegar la existencia de nulidades, cuando, en rigor de verdad el Acto que se pretende impugnar ha sido el resultado de un procedimiento administrativo regular y completo, enmarcado en una conducta por parte del ENRE, de respeto y sometimiento al debido proceso adjetivo, a los principios constitucionales y al marco regulatorio que le rige.

    Que por ello, argüir la nulidad absoluta de la Resolución impugnada por supuestos vicios esenciales que no existen, resulta a todas luces improcedente y falto de solidez.

    Que por las razones expuestas, corresponde rechazar los “vicios del acto” invocados por la recurrente y confirmar, en todos sus términos, la Resolución ENRE N° 686/2007.

    Que seguidamente cabe responder y analizar las impugnaciones efectuadas al dictado del Acto, en las cuales la transportista ha identificado específica y puntualmente los motivos que ameritan sus agravios:

    Que manifiesta que los valores de tasa de falla indicados en la planilla “Indisponibilidad Forzada de Líneas – Tasa de Fallas” para los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre, revisten el carácter de provisorios y difieren de los resultados de la base de datos de la empresa.

    Que ciertamente y como este Ente ha resuelto en decisorios anteriores, para el cálculo de la tasa de falla se deben considerar todas las indisponibilidades forzadas ocurridas durante el año móvil anterior al mes considerado y, precisamente en el caso que nos ocupa, para la tasa de falla del mes de enero de 2004, se deben considerar las salidas forzadas ocurridas en el lapso enero – diciembre 2003.

    Que por lo expuesto, procede hacer lugar al Recurso presentado por “TRANSENER S.A.” en cuanto a la inclusión de las indisponibilidades antes referenciada en el cálculo de la tasa de falla, aunque el error que en este Acto se subsana no afecta el importe de la sanción aplicada en la Resolución ENRE N° 686/2007.

    Que en relación a los Numerales 5 y 6, día 30 –Línea Ramallo- Villa Lía 1 y 2-, la quejosa sostiene que el criterio aplicado por el ENRE en la Resolución recurrida, en relación a la Resolución ENRE N° 313/2001 no es congruente con el texto de la norma atento que aplica una sanción efectiva para cada terna de la línea en cuestión, computándose los tiempos de reparación para ambas ternas en simultáneo, debiendo considerarse para la segunda el tiempo de detección correspondiente a la duración de la indisponibilidad de la primera terna.

    Que agrega que, sin perjuicio de ello, considerando que se trata de una línea doble terna, y que la Resolución ENRE N° 313/2001 establece tiempos de reparación por torre colapsada, corresponde considerar la indisponibilidad como un único evento de un solo tramo de línea y la aplicación de una única sanción.

    Que al respecto debe tenerse presente que el cómputo en serie de los tiempos de reparación para cada una de las ternas descripto en la Resolución ENRE N° 313/2001, está previsto para los casos en que se trate líneas ubicadas en torres distintas, mientras que el caso sub examen se corresponde a dos líneas distintas en una misma torre.

    Que, por otra parte, en el presente caso al estar ambas ternas sobre la misma estructura, el evento climático extremo que implique afectación de estructuras, producirá inexorablemente la indisponibilidad de ambas ternas.

    Que, en consecuencia, corresponde la consideración de un solo evento sobre una línea doble terna, y una única sanción y la aplicación de la Resolución ENRE N° 313/2001.

    Que por último, la recurrente solicita a este Organismo que rectifique la instrucción impartida a “CAMMESA”, mediante el ARTÍCULO 2 de la Resolución recurrida, instruyendo la liquidación de las sanciones aplicadas.

    Que efectivamente, mediante nota GIR N° 401/2006 -cuya copia obra agregada a fojas 547/548- la transportista informó al Ente su decisión de no ejercer la opción prevista en la cláusula 9.2.2. del ACTA ACUERDO.

    Que consecuente con ello, este Organismo mediante Resolución ENRE Nº 821/2007 instruyó a “CAMMESA” a fin que aplicando las sanciones detalladas en la Resolución ENRE N° 686/2007, efectúe los débitos correspondientes sobre la liquidación de venta de “TRANSENER S.A.”, motivo por el cual la solicitud cursada deviene abstracta en esta instancia procedimental.

    Que en la tramitación de las presentes actuaciones se ha respetado el debido proceso adjetivo, según lo dispuesto en el Artículo 10 del Reglamento de LOS PROCEDIMIENTOS para la Aplicación de Sanciones aprobado por Resolución ENRE N° 23/1994, y en el Artículo 1° inciso f) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, y se ha producido el dictamen jurídico exigido por el Artículo 7, inciso d) de ésta norma.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD es competente para el dictado de la presente, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 56 incisos a), o) y s) de la Ley N° 24.065 y en los Artículos 84 y 101 del Decreto Nº 1759/1972 (t.o.1991) reglamentario de la Ley N° 19.549.

    Por ello,
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Hacer lugar parcialmente al Recurso de Reconsideración interpuesto por “TRANSENER S.A.” contra la Resolución ENRE N° 686/2007 modificando lo dispuesto en el ARTÍCULO 1 en relación a los numerales 5 y 6, día 30 –Línea Ramallo- Villa Lía 1 y 2- y reducir, en los términos de los dispuesto en el Régimen de Calidad de Servicio y Sanciones del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión, contenido en el Subanexo II b del Contrato de Concesión, de la sanción correspondiente al mes de enero de 2003, en la suma de PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y DOS CON VEINTITRES CENTAVOS ($ 372,23), y cambiando el cálculo de la tasa de fallas, de acuerdo al detalle efectuado en el ANEXO I a este Acto del cual forma parte integrante.

    ARTÍCULO 2.- Instruir a “CAMMESA” para que efectúe los créditos correspondientes sobre la liquidación de venta de “TRANSENSER S.A.” de conformidad con lo dispuesto en el capítulo V y ANEXO 16 de LOS PROCEDIMIENTOS. (Res. SE N° 61/1992 modificatorias y complementarias), de conformidad al detalle efectuado en el ANEXO I de este Acto.

    ARTÍCULO 3.- Notifíquese a “TRANSENER S.A.” y a “CAMMESA”.

    ARTÍCULO 4.- Oportunamente remítanse las actuaciones al organismo de Alzada para que conozca el Recurso interpuesto subsidiariamente.

    ARTÍCULO 5.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 427/2008.
    ACTA N° 1008.
Jorge Daniel Belenda,
Vocal Tercero.-
Eduardo O. Camaño,
Vocal Segundo.-
Marcelo Baldomir Kiener,
Vocal Primero.-
Luis Miguel Barletta,
Vicepresidente.-
    r427- anexo.-.xls
    Citas legales:Resolución ENRE 0023/94 Biblioteca
    Resolución ENRE 1319/98 Biblioteca
    Resolución ENRE 0313/01 Biblioteca
    Resolución ENRE 0519/06 Biblioteca
    Resolución ENRE 0686/07 Biblioteca
    Resolución ENRE 0821/07 Biblioteca
    Resolución SEE 61/92 Biblioteca
    Resolución SE 1561/07 Biblioteca
    Decreto 1759/72 (t.o. 1991) Biblioteca
    Decreto 1462/2005 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Constitución Nacional - artículo 18 Biblioteca
    Acta ENRE 1008/08: Biblioteca
    Fallo citado:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala III, fallo: "Transener S.A. c/ Resolución ENRE 596/96 (expte. 1411/95). Causa N° 20606/99" Libros