Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)

Resolución ENRE 0514/2005. (no publicada en B.O.) , jueves 11 de agosto de 2005, 16 p.

Citas Legales : Resolución EPRE 0042/2002, Resolución EPRE 0178/2002, Resolución SE 0183/2003, Resolución SEE 0061/1992, Ley 00.048 - artículo 14, Ley 02.902 (Río Negro), Ley 03.019 (Río Negro), Decreto 01291/1995 (Río Negro), Ley 15.336 - artículo 06, Ley 15.336 - artículo 11, Ley 15.336 - artículo 35 inciso b), Ley 19.549, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 094, Decreto 01192/1992, Decreto 01192/1992 - anexo I - artículo 03 - apartado II), Ley 25.561, Ley 24.065, Ley 24.065 - artículo 06, Ley 24.065 - artículo 09, Ley 24.065 - artículo 35 inciso a), Ley 24.065 - artículo 36, Ley 24.065 - artículo 71, Ley 24.065 - artículo 72, Ley 24.065 - artículo 76, Constitución nacional - artículo 075, Código civil - artículo 1198, Código procesal civil y comercial - artículo 331, Código procesal civil y comercial - artículo 365, Decreto 00530/1996, Decreto 00870/1996, Decreto 01406/1996




BUENOS AIRES, 11 DE AGOSTO DE 2005

    VISTO el Expediente ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD 11.757/2002, y

    CONSIDERANDO:

    Que han sido remitidos a este organismo por parte del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro y por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación las actuaciones judiciales “EDERSA C/ TURBINE POWER CO S.A. s/ Contencioso Administrativo” (Exp. Nro. 004-SCA), y el “INCIDENTE DE APELACIÓN EN AUTOS: EDERSA C/ TURBINE POWER CO S.A. s/ CONT. ADMTVO. (Exp. 004/SCA) s/ Apelación” (Expediente Judicial N° 18.937-218/03 del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro), en virtud de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, adhiriendo al dictamen del Sr. Procurador Fiscal subrogante ante la Corte, resolvió el 9 de Noviembre de 2004, que las actuaciones mencionadas debían continuar su trámite por la vía jurisdiccional administrativa prevista en la ley 24.065, remitiéndolas al Ente Nacional Regulador de la Electricidad, como organismo competente para resolver el litigio;

    Que como consecuencia de ello, este Ente se abocó a su tratamiento y encontrándose en condiciones para ello, procede proveer su Resolución;

    Que conforme surge de las constancias obrantes en el Expediente judicial “EDERSA C/ TURBINE POWER CO S.A. s/ Contencioso Administrativo” (Exp. Nro. 004-SCA) que tramitara por ante la Cámara Laboral, de Apelaciones y en lo Contencioso Administrativo, de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, la Empresa de Energía de Río Negro S.A. (EDERSA) inició el 18 de Septiembre de 2002, demanda contra Turbine Power Co. S.A. (TPC) persiguiendo la modificación y/o readecuación retroactiva al 1° de Noviembre de 2001 de los términos y condiciones del contrato de abastecimiento de energía eléctrica (CAEE) suscripto entre las partes, solicitando que se ordenara a TPC proceder de esa manera y en subsidio que se dispusiera su rescisión, por haber devenido de imposible cumplimiento para ella;

    Que las peticiones de EDERSA se fundamentan en el dictado de la Resolución del Ente Provincial Regulador de la Electricidad (EPRE) N° 042/02, de fecha 7 de Febrero de 2002, por medio de la cual se dispuso que, a partir de la vigencia del Nuevo Régimen y Cuadro Tarifario aplicable a EDERSA desde el 1° de Noviembre de 2001 y hasta el 31 de Octubre de 2006, los únicos costos de abastecimiento que podrían ser trasladados a la tarifa que pagan sus usuarios, son los que surgen del valor del precio estacional de energía vigente en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), o el valor de la energía estipulado contractualmente, si este último valor fuera menor que el primero; y en los infructuosos intentos de renegociación que había procurado mantener con TPC a los fines de readecuar el CAEE, conforme lo normado en el punto 16.04 del mismo;

    Que oportunamente, EDERSA, también solicitó a la Cámara interviniente el dictado de una medida cautelar mientras se sustanciara la causa, a la que esta resolvió, disponiendo: “Hacer lugar a la medida cautelar de no innovar disponiendo que Turbine Power Co. S.A. deberá abstenerse de facturar por servicios de generación de energía prestados a EDERSA S.A. a partir del 11/02/02 y hasta tanto se dirima la cuestión planteada en autos, un precio superior al valor MEM para el área de Río Negro ...”;

    Que dicha medida fue recurrida por TPC;

    Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro dispuso en el “INCIDENTE DE APELACIÓN EN AUTOS: EDERSA C/ TURBINE POWER CO S.A. s/ CONT. ADMTVO (Exp. 004/SCA) S/ APELACIÓN”, revocar la medida cautelar antes referida (sentencia del 18 de Agosto de 2004);

    Que contra dicho fallo, EDERSA interpuso Recurso extraordinario, del cual se dio traslado a TPC;

    Que ante la revocatoria de la medida cautelar, TPC solicitó se comunicara lo resuelto al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD y a la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA), a lo cual el Superior Tribunal dispuso no hacer lugar, haciendo saber a TPC que debía ocurrir por la vía y ante quien corresponda;

    Que en el ínterin, en las actuaciones principales, se le corrió traslado de la demanda a TPC, quien tras oponer como excepciones de previo y especial pronunciamiento, la falta de agotamiento de la instancia administrativa y la incompetencia del Tribunal interviniente y pedir la citación de la Provincia de Río Negro y del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, contestó en subsidio la demanda respecto de la cual, solicitó su rechazo y ofreció prueba;

    Que a fojas 112/113 de ese Expediente, EDERSA denunció como hecho nuevo, el dictado de la Resolución de la Secretaría de Energía de la Nación (SE) 183/03, por la que se reconocen los costos de arranque y parada de las turbinas de gas de ciclo abierto, operadas en generación forzada por restricciones del sistema de Transporte por Distribución Troncal o de Distribución o por el control de tensión y suministro de potencia reactiva;

    Que a fojas 124/128 del referido Expediente judicial, TPC contesta el traslado del hecho nuevo, y a fojas 173/186 contesta demanda y ofrece prueba;

    Que el Tribunal interviniente dispuso la citación como tercero de la Provincia de Río Negro y del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD;

    Que a fojas 278/323 EDERSA contestó el traslado de las excepciones opuestas por TPC;

    Que a fojas 328/367 la Provincia de Río Negro contestó la citación en el carácter de tercero, oponiendo falta de legitimación pasiva;

    Que tras conocer el fallo de la Corte, que declarara la competencia de este Ente para entender en el litigio, el Superior Tribunal de Río Negro, resolvió el 24 de Noviembre de 2004, en el “INCIDENTE DE APELACIÓN EN AUTOS: EDERSA C/ TURBINE POWER CO S.A. s/ CONT. ADMTVO. (Exp. 004/SCA) S/ APELACIÓN” que, “habiendo sido adjudicada la competencia previa a la jurisdicción administrativa del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD, nada resta sobre el planteo de legitimación articulado, así como respecto de los Recursos extraordinarios federales deducidos, en razón de la sobreviniente inexistencia de jurisdicción que resulta del mencionado pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; lo que además torna innecesario cualquier nuevo pronunciamiento en sede judicial provincial”, a la vez que dispuso la remisión de las actuaciones al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD;

    Que conforme los antecedentes reseñados este Ente procedió a continuar el trámite de la controversia que plantea EDERSA contra TPC;

    Que previo a la remisión de las actuaciones judiciales (fojas 372/612), EDERSA solicitó a este Ente: a) el impulso y dirección de un proceso conciliatorio con TPC, a fin de que las partes acuerden, conforme lo previsto en el punto 16.04 del CAEE, las modificaciones que resulten necesarias a los fines de contemplar lo dispuesto por las resoluciones regulatorias de la actividad dictadas en la Provincia de Río Negro; b) la remisión a la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal de las actuaciones “INCIDENTE DE APELACIÓN EN AUTOS: EDERSA C/ TURBINE POWER CO S.A. s/ CONT. ADMTVO. (Exp. 004/SCA) S/ APELACIÓN” a fin de que la misma se pronuncie respecto de la procedencia del Recurso extraordinario oportunamente presentado por EDERSA ante el Superior Tribunal de Río Negro; c) mientras se cumpla el proceso de renegociación a que obliga el CAEE, se suspendan todas las acciones y Reclamos de fecha anterior, presentes y futuros, entre TPC y EDERSA, como también que se mantenga el precio MEM para el área de Río Negro, respecto del costo de energía que TPC le vende a EDERSA; d) citación de la Provincia de Río Negro, como autora de las resoluciones que motivan la readecuación que se persigue, pudiendo además resultar un afectado directo ante una eventual situación de riesgo en la prestación del servicio de distribución, y acompaña prueba documental;

    Que a fojas 917/924, TPC denuncia como hecho nuevo la recepción de la nota remitida por CAMMESA que le hace saber que “considerando el tiempo transcurrido sin que se llegue a un acuerdo entre TPC y EDERSA respecto del precio del contrato de abastecimiento, como tampoco ha habido ninguna comunicación ni instrucción del Ente Nacional Regulador de la Electricidad ni de la Secretaría de Energía de la Nación al respecto, es que CAMMESA continuará administrando técnicamente el Contrato de Abastecimiento, asignándole un valor de pesos cero ($0), hasta tanto se resuelva la situación que involucra a las partes”. Esta denuncia fue realizada para fundamentar el pedido de pronto despacho que efectuaba;

    Que efectivamente CAMMESA ha realizado varias presentaciones que versan sobre su actuación respecto del contrato objeto de esta controversia;

    Que, como primera medida y como dan cuenta las constancias de fojas 978, 984, 988, 989/992, 1.004, 1.253, 1.255, 1.256, 1.257, 1.263, 1.294, se dispuso el desarrollo de una instancia de negociación que finalizó sin que las partes hayan podido acordar fórmulas conciliatorias que superaran la controversia;

    Que en consecuencia, puestos a resolverla, cabe dilucidar en primer términos los siguientes planteos: el pase de los Expedientes a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para que resuelva el Recurso extraordinario planteado por EDERSA contra el levantamiento de la medida cautelar y también el planteo de la nueva medida de no innovar por parte de la Distribuidora; la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por de la Provincia de Río Negro como tercero; la admisión del hecho nuevo presentado por EDERSA; las excepciones planteadas por TPC y las presentaciones hechas por CAMMESA, para luego considerar la procedencia de la prueba ofrecida por las partes;

    Que planteó EDERSA la remisión de las actuaciones relativas a la medida cautelar a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal a fin de que se expidiera sobre el Recurso extraordinario interpuesto contra la decisión de Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro que había ordenado levantar la media cautelar de no innovar que fuera dispuesta por la Cámara de esa jurisdicción y que el referido Tribunal se había abstenido de proveer, en tanto por sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se había dispuesto que este Ente era el competente para resolver la controversia en cuestión;

    Que además paralelamente, EDERSA peticionó a este Ente que ordenara una medida cautelar con similar finalidad que la premencionada;

    Que al tomar intervención este Ente, el trámite de la controversia debe ajustarse al procedimiento previsto por la Ley N° 19.549, conforme lo dispuesto por el artículo 71 de la Ley N° 24.065;

    Que si bien la remisión del Expediente a este Ente importó la continuidad de las actuaciones en el estado que se hallaban, son las normas del procedimiento administrativo y no las del proceso judicial las que deben ordenar el trámite del mismo;

    Que por lo expuesto, no corresponde a este Ente expedirse sobre presentaciones que fueron hechas en jurisdicción judicial de acuerdo a trámites vigentes para aquel proceso y sobre las que debe expedirse solamente quien constituye el Superior Tribunal de la causa, (artículo 14 de la Ley N° 48) y encargado de considerar la admisibilidad del remedio extraordinario intentado;

    Que tampoco procede su remisión a la Cámara Contencioso Administrativo Federal, la que en el presente procedimiento conoce de los Recursos directos que se interpongan contra la Resolución definitiva que dicte este Ente, y eventualmente interviene en los Recursos extraordinarios que se interpongan contra sus propias sentencias;

    Que sin perjuicio de lo expuesto, se procederá en la presente a resolver directamente la controversia sometida a este Ente, por lo que tanto aquella petición, como la cautelar planteada en este procedimiento, devienen abstractas;

    Que con respecto a la excepción planteada por la Provincia de Río Negro, debe señalarse que la intervención necesaria de un tercero en un litigio planteado entre dos partes procede en caso de que la eficacia de la decisión que se tome en la Resolución de la misma deba comprender a todas las personas vinculadas a la controversia. Es decir que se trate de una controversia que sea común a todas ellas y por ello la intervención de todas sea necesaria;

    Que en el presente caso, como quedará expuesto más adelante, la relación que genera la controversia se produce entre dos agentes del MEM, siendo este un ámbito que le resulta ajeno a la Provincia de Río Negro;

    Que no se advierte, en consecuencia, la posibilidad de que la Resolución que se dicte, ya sea haciendo lugar o rechazando la demanda interpuesta, pueda producir efectos que involucren a la Provincia de Río Negro, como ella misma lo expone en su presentación;

    Que conforme a lo expuesto, la Provincia de Río Negro no tiene un interés directo y no habiendo sido demandada, el principio de congruencia obsta a la posibilidad de emitir una Resolución que pueda afectarla (fallos 315:2349);

    Que en razón de lo expuesto la misma no se encuentra habilitada para cuestionar la citación mediante la excepción planteada y “si estima que la sentencia no puede afectarlo, le bastará con no intervenir” (“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado” Fenochietto Carlos E. y Arazi Roland, pág. 390, # 10);

    Que con fecha 30 de Mayo de 2003, en el Expediente judicial donde tramitó originariamente la demanda interpuesta, EDERSA presentó como un hecho nuevo el dictado por parte de la Secretaría de Energía de la Nación de la Resolución N° 183/03 por la cual se establece que a partir de la vigencia de la misma los agentes del MEM deberán pagar los costos de mantenimiento de mayor significación asociados a parada y arranque para turbinas de gas en ciclo abierto –como es la de TPC- por la operación como Generación Forzada, motivada en restricciones del Transporte por Distribución Troncal, por Distribución o para el control de tensión y suministro de potencia reactiva;

    Que EDERSA presenta este hecho a fin de acreditar la actuación que le asigna a TPC, de mero agente intermediario en la compra de energía en la operación del CAEE, entendiendo que habría desvirtuado el objetivo perseguido por parte de la Provincia de Río Negro cuando se implementó la construcción de la Central de Generación propiedad de esta última. Y además denuncia como causa de este nuevo reconocimiento económico que beneficia a la demandada, su falta de operación eficiente, como causa de la necesidad de requerir generación forzada;

    Que esta presentación fue contestada por TPC solicitando su rechazo en virtud de que -sostiene- el dictado de la Resolución SE 183/03 no tiene relación con la cuestión que se ventila, o sea con la pretensión de EDERSA de readecuar los términos del CAEE y en consecuencia, conforme lo establece el artículo 365 del C.P.C.C.N. solicita que el mismo sea rechazado;

    Que aun cuando EDERSA efectivamente presentó el hecho nuevo haciendo referencia a la norma procesal señalada, su presentación se efectuó con anterioridad a que la demanda sea notificada, en virtud de lo cual corresponde aplicar al caso lo previsto en el artículo 331 del C.P.C.C.N. y no el que menciona la actora, por lo que cabe tenerlo como ampliación de la demanda y en consecuencia debe ser considerado en la Resolución del presente;

    Que entonces, pasando a su consideración, debe señalarse que el tratamiento de las finalidades que pudo haber tenido la Provincia de Río Negro en el llamado a Concurso para la construcción de la Central de Generación propiedad de la demandada son totalmente ajenas a la cuestión que se ventila en esta controversia, por lo que no merecen ninguna consideración;

    Que por lo demás, la actividad de TPC en el MEM como agente generador, se encuentra perfectamente reglamentada en los “Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios” (LOS PROCEDIMIENTOS), a los que tanto esta como la Distribuidora deben adecuar su actividad obligatoriamente, resultando que la actividad denunciada por la actora como irregular, es la que corresponde de acuerdo al mencionado reglamento. Pero además, es de destacar, que esa forma de satisfacer la potencia y energía contratada se encuentra prevista expresamente en el propio CAEE (puntos 04.01 apartado iii; 05.01 apartado ii; 08.01 y 11.01);

    Que por otro lado, la eficiencia en la operación de la Generadora ninguna vinculación tiene con el requerimiento de generación forzada, que proviene, como lo establece la norma presentada como hecho nuevo, por restricciones del Transporte por Distribución Troncal, por Distribución o para el control de tensión y suministro de potencia reactiva. Es decir hechos ajenos al Generador y, en algún caso, imputables a la propia Distribuidora;

    Que con relación a las distintas presentaciones de CAMMESA (fojas 690, fojas 804, fojas 993/4, fojas1.005, fojas1.296 y fojas 1.452) en las que requiere instrucciones al Ente para consignar el precio del CAEE en el Documento de Transacciones Económicas (DTE) que debe elaborar y (fojas 949/50) en la que manifiesta que no compete a esa institución tomar decisiones sobre cuál es el precio que corresponde al CAEE ni resolver la controversia entre las partes, por lo que dispuso para el mes de Diciembre de 2004 asignarle valor $0.- y las solicitudes concordantes de TPC (fojas 1.249 y fojas 1.390/1) para que se proceda a instruir a CAMMESA sobre el precio que corresponde al CAEE, cabe hacer algunas precisiones;

    Que en la presente controversia, las únicas partes intervinientes son EDERSA y TPC (la Provincia de Río Negro fue citada como tercero interesado conforme fuera expuesto precedentemente);

    Que por su parte, CAMMESA, quien no tiene intervención en el conflicto, debe desarrollar su actividad como administradora del MEM, ámbito en el cual opera el contrato objeto de la controversia;

    Que la creación y funciones de la CAMMESA como tal están establecidas en el Decreto PEN N° 1.192/92;

    Que esa norma integra como Anexo I a su estatuto social, cuyo artículo 3 apartado II) comprende en su objeto las funciones que le toca desarrollar en el contrato sometido a consideración de este Ente;

    Que esas facultades se encuentran reglamentadas en LOS PROCEDIMIENTOS los que prevén la forma de proceder al respecto;

    Que CAMMESA no tiene relación de subordinación jerárquica con este Ente, de forma tal que no procede instruir a la misma en el cumplimiento de sus funciones específicas, debiendo proceder de acuerdo a su reglamentación, sin perjuicio de que -al igual que con decisiones judiciales- las resoluciones que dicte el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD son ejecutivas, pudiendo por las mismas quedar comprendido su obrar administrativo;

    Que con relación a las excepciones planteadas por TPC, tanto la de falta de agotamiento de la vía administrativa como la de incompetencia se han tornado abstractas con la intervención que ha tomado este Ente;

    Que resueltas las cuestiones previas mencionadas cabe considerar las pruebas ofrecidas por las partes;

    Que la prueba documental que acercaran las partes, que se considerará a continuación y que no se encuentra controvertida, resulta suficiente para resolver la controversia en los términos en que ha sido planteada;

    Que el resto de la prueba ofrecida se entiende que no resulta conducente a esos efectos y eventualmente se vincula con futuros Reclamos económicos entre las partes;

    Que ello es así, ya que no existe diferencia entre las partes sobre los hechos conducentes a la Resolución de la presente controversia (celebración del contrato que las vincula, contenido del contrato, reglamentaciones emitidas por las autoridades provinciales, entre otras), por lo que se entiende procedente resolver el fondo de la misma, a fin de fijar los derechos que corresponden a cada una;

    Que en principio corresponde determinar correctamente los ámbitos de actuación de EDERSA, lo que permitirá analizar más fácilmente la situación;

    Que EDERSA como Distribuidora de electricidad provincial actúa en un doble ámbito jurisdiccional. Por un lado como Distribuidora provincial tiene un contrato de concesión con la provincia en donde presta el respectivo servicio público de distribución, actividad que se encuentra regida por las leyes y reglamentaciones de la autoridades provinciales respectivas (conf. artículos 11, 4to. párrafo y 35 inciso b de la Ley N° 15.336);

    Que por otro lado, como agente del MEM es demandante de potencia y energía eléctrica, que se ve en la necesidad de adquirir para poder cumplir con la prestación del servicio público concesionado (conf. artículos 9 y 36 de la Ley N° 24.065);

    Que las transacciones que se desarrollan en este último mercado (MEM), se encuentran sujetas a jurisdicción nacional (conf. artículo 6 de la Ley N° 15.336 y artículo 75 inciso 13 de la Constitución Nacional);

    Que la celebración de contratos como el presente están previstos en el Marco Regulatorio del Sector Eléctrico Nacional (artículo 6 y el artículo 35 inciso a, de la Ley N° 24.065);

    Que su celebración conlleva concretos beneficios para las Distribuidoras que los realizan, ya que con ellos adquieren una garantía adicional a las reservas del Sistema, respecto de quienes compran potencia y energía en el Mercado Spot;

    Que, efectivamente, en caso de restricción en la generación existente en el MEM, “LOS PROCEDIMIENTOS” disponen que se excluye de aplicar restricciones por déficit de generación a la demanda de Distribuidores y Grandes Usuarios cubierta por contratos de abastecimiento del Mercado a Término con garantía de suministro, siempre que el Generador correspondiente que debe abastecerlo cuente con la disponibilidad necesaria para cubrir todos sus contratos, ya sea con generación en sus máquinas o en máquinas de terceros con los que tenga contratos de reserva y que hayan sido convocadas;

    Que además de lo señalado, en el presente contrato, para beneficio de la Distribuidora se pactó que TPC se comprometía a “No vender energía eléctrica a ningún tercero, ni gran usuario, ni distribuidor, radicado en la Provincia de Río Negro, ni a instrumentar contratos de abastecimiento o de reserva fría” (apartado iv del punto 04.01);

    Que otra ventaja que establece el CAEE es que el comprador se asegura el precio pactado aun cuando el generador no pueda abastecer toda la demanda comprometida, ya que en este caso deberá rembolsar a la Distribuidora los mayores costos y/o gastos en que incurra para recibir esa demanda (punto 16.01);

    Que sin perjuicio de lo expuesto, son libres decisiones empresarias las que determinan la formalización de contratos a término como el del presente caso y que quedan reservadas a la gestión privada;

    Que fue en ejercicio de esas facultades que las partes quedaron contractualmente vinculadas;

    Que siendo por lo expuesto, una controversia que versa sobre una relación contractual entre agentes del MEM con motivo del suministro de electricidad, su Resolución corresponde al Ente Nacional (conf. artículo 72 de la Ley N° 24.065) como fuera dispuesto por la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación;

    Que, como consecuencia de ello, las determinaciones realizadas por las autoridades provinciales en los límites de sus competencias (resoluciones administrativas, decretos o leyes) no serán objeto de análisis, toda vez que precisamente por tratarse de materias ajenas a la competencia de este Ente, solo cabe considerarlas –si fuera el caso- como datos objetivos para la Resolución de la controversia, sin que corresponda hacer la ponderación ni la valoración de las mismas;

    Que, si bien –efectivamente- no corresponde al ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD entrar en la consideración de cuestiones que son de competencia provincial, en sentido inverso, tampoco corresponde a las autoridades provinciales hacer apreciaciones o valoraciones sobre temas que son de competencia del Ente Nacional;

    Que en este orden de cosas, las referencias que realiza el EPRE tanto en su Resolución N° 42/02 como en la N° 178/02, respecto de su interpretación de las cláusulas del CAEE, que vincula a las partes en el ámbito de su actuación en el MEM -objeto en definitiva de la presente controversia-, resultan opiniones sin valor vinculante;

    Que paralelamente, las relaciones de la Distribuidora provincial con las autoridades provinciales, salvo especiales situaciones, resultan ajenas a las controversias que se suscitan en el MEM;

    Que entre esos temas se encuentra la determinación del cuadro tarifario aplicable a EDERSA para el quinquenio 2001-2006, y la disposición en virtud de la cual EDERSA solo puede trasladar a la tarifa de sus usuarios el precio spot estabilizado de la energía y potencia que determina el MEM a través de CAMMESA (conf. Resolución EPRE N° 42/02);

    Que por lo expuesto, sólo corresponde a este Ente Nacional considerar el marco legal y contractual que rige para las partes;

    Que, aclarado lo anterior, cabe referir que en el nivel provincial, se autorizó excepcionalmente (en cuanto alteraba la regla de su marco regulatorio) que por el primer quinquenio en que regiría el cuadro tarifario inicial, la Distribuidora pudiera incorporar a la tarifa los costos de abastecimiento del CAEE aun cuando estos fueran superiores a los precios del Mercado Spot estacionalizado del MEM;

    Que mediante la Resolución N° 42/02, el EPRE le señaló a la Distribuidora que, de acuerdo a las disposiciones legales provinciales, esa excepción había culminado con el comienzo de la vigencia del segundo cuadro tarifario para el segundo quinquenio (2.001/2.006);

    Que el mayor precio de la energía y potencia respecto al precio estacional del MEM (que calcula CAMMESA), que debió pagar EDERSA se trasladó a la tarifa de sus usuarios finales, hasta el 31 de octubre de 2001;

    Que por eso, hasta la entrada en vigencia del nuevo cuadro tarifario, aprobado por la Resolución EPRE N° 42/02, los usuarios del servicio de distribución de EDERSA debieron pagar una tarifa superior, en el rubro precio de compra en el MEM de energía y potencia, con respecto a las distribuidoras que traspasaban el precio estacional a la tarifa de sus usuarios;

    Que a raíz de la emergencia declarada por la Ley N° 25.561, la intervención del Estado Nacional en la determinación de los precios estacionales, con el objeto de preservar el acceso al servicio de todos los usuarios, evitando que en el mismo reflejara el precio del Mercado Spot, significó que se ampliara aún más la diferencia entre el precio de energía y potencia del CAEE y el precio estacional que con el nuevo cuadro tarifario debe cobrar EDERSA;

    Que determinado el nuevo cuadro tarifario y señalado a EDERSA, por la autoridad provincial, la imposibilidad de seguir trasladando a la tarifa el precio del CAEE, esta invoca esa situación en la relación contractual que mantiene con TPC;

    Que la Distribuidora entendió que la mencionada circunstancia, quedaba comprendida en lo dispuesto por la cláusula 16.04 del CAEE en tanto determina que: “En el eventual caso de que alguna de las PARTES no pueda dar cumplimiento a sus obligaciones en los términos de este CONTRATO, motivado por normas del Estado, decisiones judiciales o resoluciones regulatorias de la actividad, las partes acordarán las modificaciones al CONTRATO que resulten necesarias para dar cumplimiento a las leyes del Estado, decisiones judiciales o resoluciones regulatorias de la actividad según corresponda”;

    Que ante la imposibilidad de lograr acuerdo alguno con TPC en forma privada, inició las presentes actuaciones en sede judicial, que luego son derivadas a la competencia de este Ente;

    Que la Resolución regulatoria que EDERSA alega como comprendida en los términos contractuales es -como se dijo- la Resolución EPRE N° 42/02 dictada el 7 de Febrero de 2.002;

    Que entendió EDERSA, que la imposibilidad del traslado a tarifa del costo del CAEE le provocaría una pérdida que derivaría en su quiebra y por ello se imponía la necesidad de restablecer la ecuación económica del CAEE;

    Que por ello EDERSA demandó, la iniciación de negociaciones para acordar las modificaciones al contrato de forma tal de poder –como dice la cláusula respectiva- dar cumplimiento a las leyes del estado, las decisiones judiciales o resoluciones regulatorias de su actividad. Subsidiariamente solicitó la declaración de rescisión del contrato;

    Que lo primero que cabe analizar es la procedencia de la inclusión de la Resolución N° 42/02 del EPRE como una de las “resoluciones regulatorias de la actividad” mencionadas en la cláusula transcripta;

    Que genéricamente parece correcto incluir a la Res. 42/02 del EPRE como una Resolución regulatoria, ya que es una decisión emitida por la autoridad regulatoria de la distribución provincial, y si bien el sustantivo “actividad” esta consignado en singular sin especificar si se refiere a la generación o a la distribución, es usual que se utilice de esa manera, al igual que otros, por ejemplo “sector” o “ámbito”, para referirse a la “actividad eléctrica” que comprende a ambas partes. Elimina cualquier duda la aclaración del punto 24.01 en cuanto consigna que “El uso de singular y femenino incluirá el de plural y masculino”;

    Que por lo expuesto, en principio, cabría considerar a la Resolución EPRE N° 42/02 como comprendida entre la que menciona la cláusula 16.04 del CAEE;

    Que cabe analizar si la regulación en cuestión resulta habilitante para que EDERSA pretendiera la readecuación contractual;

    Que la norma contractual en consideración requiere las siguientes condiciones: 1) que alguna de la partes se vea imposibilitada de dar cumplimiento a sus obligaciones en los términos del contrato; y 2) que la causa de esa imposibilidad haya sido el dictado de normas del Estado, decisiones judiciales o resoluciones regulatorias de la actividad;

    Que analizando el significado de la primera de las condiciones mencionadas en el contexto en que se encuentra, la imposibilidad de cumplir las obligaciones “en los términos del contrato” se entiende refiriéndose a la imposibilidad de cumplir con nuevas normas imperativas que colisionen con los términos en que se encuentran pactadas o las formas en que el cumplimiento de las obligaciones están previstas en el CAEE;

    Que ratifica ese entendimiento lo dispuesto en otras cláusulas del contrato. Así, en el punto 01.10 del capítulo “DEFINICIONES”, cuando se refiere a las “Normas usuales de Prácticas de Generación, Transporte y Distribución”, se consigna: “También denominados ‘LOS PROCEDIMIENTOS’, son las normas que deben cumplir las empresas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, que se actualizan periódicamente, y que comprenden, pero no limitándose, a la Resolución ex-SEE 61/92 y sus modificatorias, en un todo de acuerdo con la Ley Número 24.065”, párrafo del que se destaca la referencia a su modificación periódica como una característica de esa reglamentación;

    Que en línea con este entendimiento podemos citar también que, en el capítulo 19 titulado “CUMPLIMIENTO DE LEYES Y REGULACIONES”, se prevé el caso de que se incrementen o disminuyan los costos del contrato por la modificación de la carga impositiva por la actividad que se encuentra a cargo del generador (punto 19.02). En esa circunstancia, existe la posibilidad de reajustar el contrato en la medida de la real incidencia de esa variación, pero excluye esta alternativa cuando se trata del impuesto a las ganancias, que es –precisamente- una responsabilidad impositiva que no está vinculada a la economía del contrato, sino una obligación impositiva personal del generador;

    Que otra disposición que podemos citar es la del capítulo 21 titulado “RELACIÓN ENTRE LAS PARTES”, se contempla un caso que no daría lugar a ser considerado fuerza mayor -en la medida que no imposibilita el cumplimiento de las obligaciones de las partes-, que es cuando se produce una modificación del plexo normativo al que -expresamente- manifiesta adecuarse el contrato (punto 21.02), afectando el equilibrio económico de la relación contractual;

    Que además de lo expuesto, el punto del contrato alegado por EDERSA para realizar la presente solicitud (16.04), se encuentra incluido en el capítulo “FUERZA MAYOR – CASO FORTUITO”, como causal de imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones del contrato, contexto en el cual debe ser interpretado;

    Que de la interpretación armónica de las disposiciones contractuales señaladas, cabe concluir que las “resoluciones regulatorias” que provoquen el impedimento para que las partes puedan cumplir en los términos del contrato, no son aquellas externas a la operatoria del contrato aún cuando puedan provocar un quebranto económico para alguna de las partes, como plantea la actora, sino que se refiere a las que puedan provocar a un impedimento en la operatividad del mismo. Es decir que exista una contradicción entre la norma imperativa que se dicte y la forma en que está previsto el cumplimiento de la obligación en el contrato;

    Que, en el planteo de EDERSA, consistiendo su obligación principal en el pago de la potencia y energía comprada, la imposibilidad a la que se refiere sería la imposibilidad de pago del precio convenido, pero esa imposibilidad no la adjudica a regulaciones que le impiden el cumplimiento de pago sino a la imposibilidad de obtención de fondos para afrontar su cancelación;

    Que esa situación, que sólo a la Distribuidora en tanto empresa privada le compete, no es admisible que pueda ser articulada como una causa de justificación de la pretendida modificación de sus obligaciones hacia la contraparte contractual, ni hacia otros terceros acreedores, salvo en los institutos previstos en las leyes relativas a la falencia comercial;

    Que además de las razones expuestas, constituye un hecho decisivo en la interpretación sobre la aplicabilidad de la cláusula en análisis al presente caso, el hecho de que lo dispuesto por la Resolución EPRE N° 42/02 no constituyó la aplicación de una norma innovadora respecto del plexo normativo que regía al momento de formalizarse el CAEE. No creó una nueva obligación para la Distribuidora, ni modificó una preexistente;

    Que la Resolución EPRE N° 42/02 no hizo más que declarar la vigencia de la Ley Provincial N° 2.902 Marco Regulatorio Provincial del Sector Eléctrico, y su Decreto Reglamentario N° 1.291/95 mencionando también la temporalidad quinquenal de la vigencia del primer cuadro tarifario que constituyó una excepción a la regla legal que fijaba aquella;

    Que ambas normas (dictadas el 10 de Octubre de 1995 y el 23 de Octubre de 1995 respectivamente), eran preexistentes al CAEE (celebrado el 5 de Julio de 1996) y por ello, cuando la cláusula 16.04 se refiere a “normas regulatorias de la actividad” se trata naturalmente, de normas regulatorias futuras o sea que se dicten con posterioridad a la firma del convenio. Vale recordar el reconocimiento expreso de las partes sobre el hecho de que las Normas Usuales de Práctica de Generación y Distribución, “se actualizan periódicamente” (punto 01.10 de las DEFINICIONES), como cláusula vinculada a la que estamos analizando, y justificación de que la misma se refiere a nuevas normas que se emitieran luego de la firma del CAEE que pudieran afectar el cumplimiento de las obligaciones en los términos pactados;

    Que ratifica además lo expuesto el hecho de que, cuando se constituye EDERSA, mediante el Decreto 530/96 (30/4/96) se indica que “la Ley N° 2.902 que fija el Marco Regulatorio Eléctrico Provincial, establece las pautas a las que quedan sometidas las actividades de la industria eléctrica provincial” (2do. Considerando) entre las que se encontraban, naturalmente, las de EDERSA;

    Que, aún con mayor claridad se expresa el Decreto 870/96 (24/6/96) por el que se ratifica el Memorándum de Entendimiento para la rescisión del contrato vigente en ese momento entre Energía Río Negro S.A. (ERSA) y TPC en el que se señala que “los términos económicos de ese contrato se tornan excesivamente onerosos para ambas partes” (5to. Considerando), y continúa “estableciendo asimismo la reestructuración de precios y condiciones para la celebración de un nuevo contrato de venta de energía a término” (6to. Considerando) concepto que se reitera en la parte final del artículo 1°;

    Que de lo trascripto surge que los términos económicos estuvieron especialmente considerados al momento de la celebración del contrato traído a la controversia, por lo que mal puede ahora EDERSA pretender apoyarse en la cláusula 16.04 para pretender superar los problemas económicos alegados;

    Que la circunstancia de que el Decreto 1.406/96 y la Ley Provincial N° 3.019 que fijaron y ratificaron respectivamente, el cuadro tarifario inicial, hayan sido dictadas con posterioridad a la vigencia del CAEE en nada altera la interpretación realizada, ya que esas normas además de ser un hecho sobreviviente que benefició a la Distribuidora en tanto permitieron que EDERSA pasara a sus usuarios finales los costos del suministro contratado, en nada alteró la entidad del contrato;

    Que, como consecuencia de lo expuesto, se entiende que la cláusula contractual considerada no resulta de aplicación para lo que EDERSA pretende, mediante la presente demanda;

    Que cabe considerar entonces el planteo subsidiario de la Distribuidora, mediante el que solicita la declaración de rescisión del contrato;

    Que la misma se basa, para realizar ese pedido en lo dispuesto en el artículo 1.198 del código civil, en tanto autoriza a la parte de un contrato bilateral conmutativo, cuando la prestación que deba satisfacer se torne excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, a demandar la Resolución del contrato;

    Que cabe recordar que el acontecimiento extraordinario e imprevisible que alega EDERSA es el dictado de la Resolución EPRE N° 42/02;

    Que debe reiterarse, que lo importante para el caso es, que la Resolución EPRE N° 42/02 por su carácter declarativo no ha producido modificación normativa y por ello, tampoco tuvo incidencia alguna en la ecuación económico financiera del contrato; incluso, aún cuando EDERSA pudiera tener una interpretación de la leyes provinciales distinta de las del EPRE, la imposibilidad de inclusión del precio del CAEE en las tarifas, eventualmente afectaría la economía de EDERSA por la reducción de sus ingresos, pero aún así las prestaciones comprometidas entre las partes en el CAEE se mantienen sin variantes;

    Que además de que –conforme fuera expuesto- la Resolución EPRE N° 42/02 no era constitutiva de nuevos derechos ni alteraba el marco regulatorio que regía en oportunidad de celebrarse el contrato, sino que, en la parte que interesa en esta controversia, constituyó una mera declaración de la preexistencia de las leyes que determinaban la imposibilidad de traspasar a la tarifa de los usuarios un valor superior al del precio estacional del MEM, no puede asignarse a la misma la condición de extraordinaria ni mucho menos de imprevisible;

    Que en atención a lo precedentemente expuesto tampoco cabe admitir la pretensión subsidiaria de EDERSA de obtener una declaración de rescisión contractual;

    Que como conclusión del análisis realizado aparece como no justificable la pretensión de EDERSA de requerir a TPC acordar las modificaciones contractuales pretendidas, ni consecuentemente disponer la rescisión contractual unilateral, resultando por lo tanto que el contrato se encuentra plenamente vigente;

    Que se ha emitido el dictamen legal correspondiente;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD tiene facultades para el dictado de la presente en virtud de lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley N° 24.065;

    Por ello,
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE

    ARTICULO 1.- Declarar abstractos los pedidos de remisión de actuaciones a la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal y la medida cautelar pretendidos por la Empresa de Energía de Río Negro S.A.

    ARTICULO 2.- Hacer lugar al hecho nuevo presentado por la Empresa de Energía de Río Negro S.A.

    ARTICULO 3.- Declarar abstractas las excepciones interpuestas por Turbine Power Co. S.A.

    ARTICULO 4.- Rechazar en todas sus partes la pretensión de la Empresa de Energía de Río Negro S.A. tanto de ordenar a Turbine Power Co. S.A. que proceda a la renegociación del contrato de abastecimiento de energía eléctrica (CAEE) que los vincula, como así también la de disponer su rescisión, resultando el contrato plenamente vigente en los términos acordados.

    ARTICULO 5.- Notifíquese a la Empresa de Energía de Río Negro S.A., a Turbine Power Co. S.A. y a CAMMESA, haciéndoles saber a las dos primeras que la presente Resolución es susceptible de ser recurrida: (i) por la vía del Recurso de Reconsideración conforme lo dispone el artículo 84 del Reglamento de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos aprobado mediante Decreto Nº 1.759/72 (t.o. 1991), dentro de los diez (10) días hábiles administrativos contados a partir del día siguiente de notificada la presente, como así también, (ii) en forma subsidiaria o directamente, por la vía del Recurso de Alzada ante la Secretaría de Energía de la Nación, conforme lo dispone el artículo 94 del citado Decreto, dentro de los quince (15) días hábiles administrativos contados de igual manera; (iii) en forma subsidiaria de los Recursos precedentes o directamente mediante el Recurso Directo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal contemplado en el artículo 76 de la Ley Nº 24.065, dentro de los treinta (30) días hábiles judiciales contados de igual forma que en los supuestos anteriores.

    ARTICULO 6.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 514/2005
    ACTA N° 791
    Jorge Daniel Belenda,
    Vocal Tercero.-
    Julio César Molina,
    Vocal Segundo.-
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Ricardo Alejandro Martínez Leone,
    Vicepresidente.-
    Citas legales:Resolución SE 183/03 Biblioteca
    Resolución SEE 61/92 Biblioteca
    Ley 00.048 Biblioteca
    Ley 02.902 Biblioteca (Río Negro)
    Ley 15.336 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 25.561 Biblioteca
    Decreto 1759/72 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Decreto 1192/92 Biblioteca
    Decreto 1291/95 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 09 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 35 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 36 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 71 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 76 Biblioteca
    Constitución Nacional - artículo 75 Biblioteca
    Código Civil de la Nación - artículo 1198 Biblioteca
    Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - artículo 331 Biblioteca
    Código Procesal Civil y Comercial de la Nación - artículo 365 Biblioteca
    Acta ENRE 791/2005 Biblioteca