Expte. N° 13.633/00 “EDESUR S.A. C/ RESOLUCION 175/00 - ENRE (EXP. N° 7257/99)”.

///nos Aires, 9 de agosto de 2002.--

Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. A fs. 1/17, la Empresa Distribuidora Sur Sociedad Anónima (Edesur S.A.) interpone recurso directo (art.76, ley 24.065) contra la Resolución ENRE N° 175/00 dictada con motivo del sumario que tramitara por expediente 7257/99 por incumplimiento a to dispuesto en los incisos a), x) e y) del art. 25 del Contrato de Concesión, puntos 2 y 2.2. del Subanexo 4 de dicho Contrato, Resoluciones ENRE N° 172/96, 465/96 y art. 3° del Reglamento de Suministro.
A fs. 159/168, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad contesta el traslado, solicita la citación de los terceros Merck Quimica Argentina SAIL y Chemotecnica Sintyal SAPQI. Por resolución de esta Sala agregada a fs. 177 se ordena la citacion de los terceros y se difiere la admisión del pedido de eximición de costas relativa a dicha citación hasta el momento de dictar sentencia definitiva.
Notificados los terceros (fs. 204/205), a fs. 206 pasan los autos al Acuerdo.
II. Edesur S.A. alega que: a) el nivel medio de tensión pudo y debió ser corregido por el reclamante, quien no operó el conmutador existente a su disposición para corregir la caida de tensión; b) no procede la multa ya que el acto que la impone está viciado en la causa, objeto y motivación y no computa una causal eximente: la paralización por orden judicial de la construcción de la subestación Spegazzini; c) este obstáculo fue un hecho imprevisible e inevitable que suscita la aplicación del numeral 2.1. del Subanexo 4; d) la medida adoptada es excesiva y no respeta los principios de razonabilidad y seguridad jurídica. La incertidumbre en las decisiones de los organismos de contralor influye negativamente en la calificación de riesgo de las empresas, aumenta las tasas de interés que repercuten en las tarifas y, en definitiva, su derecho de propiedad. Acompaña copia de la Norme Internationale, Transformateurs de puissance, Commission Electronique Internationale, 2a ed., Genève,1993/03, y solicita la revocación del acto impugnado.
III. Liminarmente, cabe senalar que el art. 21 de la ley 24.065 establece que “los distribuidores deberan satisfacer toda demanda de servicios de electricidad que les sea requerida en los términos de su contrato de Concesión”.
Este, aprobado por el art. 2° de la resolucion S.E.E. 170/92, establece en su art. 25 las obligaciones de la distribuidora, tales como: prestar el servicio público dentro del área, conforme a los niveles de calidad detallados en el Subanexo 4, teniendo los usuarios los derechos establecidos en el respectivo Reglamento de Suministro (inc. a); satisfacer la demanda de suministro del servicio público en el área, atendiendo todo nuevo requerimiento, por aumento de la capacidad o por una nueva solicitud de servicio (inc. b); efectuar las inversiones y realizar el mantenimiento necesario para garantizar los niveles de calidad (inc. f); adoptar las medidas necesarias para asegurar la provisión y disponibilidad de energia electrica, a fin de satisfacer la demanda en tiempo oportuno y conforme al nivel de calidad establecido en el Subanexo 4, debiendo a tales efectos asegurar las fuentes de aprovisionamiento (inc. g).
El Subanexo 4 del mencionado Contrato de Concesión, a su vez, establece que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad será el encargado de controlar el fiel cumplimiento de las pautas preestablecidas (numeral 1 Introducción), conviniéndose que se implementarán controles sobre la calidad del producto técnico suministrado, refiriéndose dicho producto técnico al “nivel de tensión en el punto de alimentación y las perturbaciones (variaciones rapidas, caidas lentas de tensión, y armónicas)” (numeral 1 cit.). Se agrega que los aspectos de calidad que se controlarán son las perturbaciones y el nivel de tensión, y que las perturbaciones son las variaciones rapidas de tensión (flicker), las caidas lentas de tensión y las armónicas (numeral 2).
En el plano temporal, las exigencias sobre cumplimiento de los requerimientos de calidad se escalonan en etapa preliminar (primeros 12 meses de la concesión), etapa 1 (siguientes 36 meses), etapa 2 (a partir del mes 49°).
IV. En vista de las previsiones contractuales recién reseñadas, el Enre, por Res. 465/96, agregada a fs. 87/90, aprobo la la reglamentación para los controles de la Calidad del Producto Técnico (tensión) en la Etapa 2, (Anexo agregado a fs. 91/123; régimen posteriormente reemplazado por la Res. 184/00).
La “calidad del producto técnico” se describe en el numeral 2.2. del premencionado Subanexo 4 del Contrato de Concesión, admitiéndose variaciones porcentuales de tensión según se trate de alta tensión, alimentación aérea (media tensión o baja tensión), alimentación subterránea (media tensión o baja tensión), rural. Dichas variaciones surgen de mediciones realizadas en los “puntos de suministro” (numeral 2.2. cit.) mediante “registradores” (numeral 2.4., Anexo de la Res. 465/96).
El Reglamento de Suministro, aprobado como Anexo V por Decreto 714/92 (B.O. 26/6/92, Adla LII-C, p. 2954), art. 10 –decreto que, a su vez, otorgo la concesión de distribución a Edesur S.A. (art. 9°)- no especifica qué se entiende por “punto de suministro”.
Sin embargo, el art. 2°, inc. e) - expresa “Cuando el Usuario advierta que las instalaciones de la Distribuidora (incluyendo el medidor), comprendidas entre la conexión domiciliaria y el primer seccionamiento posterior (tablero del Usuario) a la salida del medidor, no presentan el estado habitual, y/o normal deberá comunicarlo a la Distribuidora en el más breve plazo posible, no pudiendo manipular, reparar, remover ni modficar las mismas por sí o por intermedio de terceros(..)”-. De alli se deriva: a) que existen instalaciones de la Distribuidora entre la conexion domiciliaria y el primer seccionamiento posterior; b) que esas instalaciones incluyen el medidor y; c) que el primer seccionamiento posterior a la salida del medidor es el tablero, que es del usuario. Por ende, el concepto de “instalaciones de la Distribuidora” halla, como limite o frontera, el tablero, que -como se vio- es del usuario.
La Res. 465/96, por su parte, establece en su numeral 2.1. que las distribuidoras deberan asegurar la realizacion de mediciones “en distintos puntos de la red”.
El control de la calidad del producto técnico por medio de mediciones -por registradores- se realiza, entonces, en “distintos puntos de la red” (numeral 2.1., Res. 465/96), en las instalaciones de la Distribuidora (arg. art. 2, inc. e), Regl. de Suministro), antes del tablero del usuario. En esta inteligencia, y como senala el Enre a fs. 159vta., el argumento de que el nivel medio de tensión pudo y debió ser corregido por el usuario reclamante, cambiando de posición los “taps” del transformador, debe ser rechazado pues:
a) el accionar del usuario es ajeno al control que el ente realiza del producto técnico suministrado por el concesionario según se obligo contractualmente;
b) tal como se señala en el informe de fs. 247/254, es la distribuidora quien debe garantizar los niveles de tensión dentro de las variaciones admitidas; superadas éstas, resulta pasible de las sanciones por lo que no cabe que sea el usuario mismo el que corrija las deficiencias en la tensión;
c) el argumento de la Distribuidora (Nota Ger. Gen. 706/97, del 24/12/97, fs. 197/199), relativo a que “puede suceder que el cliente adopte otra posición del tap para compensar las propias caídas internas en su red de distribución” no es sino una manifestación unilateral de aquélla, que no obtuvo aquiescencia expresa por el órgano competente, y -en tanto sustancialmente modificatoria de la relacion contractual y sus efectos hacia terceros usuarios- debió haber suscitado al menos alguna clase de reiteración por parte de aquélla entre diciembre de 1997 y diciembre de 1999, mes en que se produce el descargo en el exp. 7257;
d) la concesionaria se obligó contractualmente a suministrar a los usuarios reclamantes una tensión determinada; el apartamiento de la cual suscita objetivamente la causa generadora de la sanción, resultando entonces ajeno a tal medición el accionar del usuario sobre los “taps”.
V. La distribuidora alega que se habría configurado un hecho imprevisible e inevitable que suscita la aplicación del numeral 2.1. del Subanexo 4: tal la paralización por orden judicial de la construcción de la subestacion Spegazzini.
Tal agravio tambien debe ser rechazado. En primer lugar, en la res. 643/99, dictada visto los expedientes 6092/99 y 3729/97 (ofrecida como prueba fs. 17) se afirma que si bien la paralización constituye un hecho probado, la empresa bien pudo prever la posibilidad de oposición a la traza por razones ambientales, pues ello “forma parte de una realidad que quienes operan en el negocio eléctrico no ignoran”. Tambien que es aplicable el art. 21 de la ley 24.065 sobre el deber de satisfacción de la demanda en los términos del contrato, y el art. 56, inc. b.1.3. del Dto. 1398/92 sobre autodeterminación del concesiónario, a su criterio, de los trabajos e inversiones que estime necesarias para cumplir con el nivel de calidad preestablecido; y que la decisión sobre los medios, costo y oportunidad es responsabilidad del concesionario, que asume el riesgo empresario a cambio de maximizar su rentabilidad. La interpretación a la que arriba el ente resulta razonable, y en el escrito de apelacion no se rebaten los argumentos brindados en sede administrativa para el rechazo de la causal que la distribuidora invoca.
La distribuidora insiste en que “agotó infructuosamente todos los remedios judiciales a su alcance para poner en funcionamiento su proyecto técnico”. Al respecto, el articulo 377 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion establece que cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la produccion del efecto jurídico que pretende, siendo que la actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés (esta Sala, causa 28.557/93, “Corr Flor 636 SRL c/ Entel s/ juicios de conocimientos”, del 13/5/1999). En ese marco, cabe tener en cuenta:
a) La distribuidora no intenta probar sino tardíamente los pretendidos efectos eximentes derivados de la sentencia judicial paralizadora de las inversiones y, según se alega, justificadora de la inadmisible tensión provista pues, segun surge del exp. 7257/99, cuerpo I, el Ente remitió a la distribuidora el listado de reclamos con inconvenientes en la calidad del producto técnico (fs. 2, 6, 10, 14, 18, 22, 26, 30, 24, 39, 4348, 52, 56, 60, 64, 67) y, efectuadas las mediciones del caso, la distribuidora rindió cuentas sobre su resultado (fs. 71/112), omitiendo mencionar aquella decisión judicial, para solo invocarla en oportunidad del descargo, conocidas las consecuencias económicas de los incumplimientos relativos al producto técnico suministrado.
b) Dicha invocación en sede administrativa y judicial, se efectua sin identificar o acreditar los remedios judiciales a los que habría apelado, y no se brinda información fehaciente alguna relativa al resultado de las acciones ejercidas “para modificar la situación de hecho impuesta jurisdiccionalmente” (fs. 5, exp. cit.) o de las gestiones extrajudiciales efectuadas (fs. 5, exp. cit.).
c) El argumento de no tener posibilidad para revertir la situación se debilita ante el extremo no rebatido en el escrito de apelación segun el cual “la concesiónaria ha solicitado el otorgamiento del certificado de conveniencia y necesidad pública para una traza alternativa... lo cual demuestra que, efectivamente existían otras formas de materializar la ampliación” (vide res. 643/99, ofrecida como prueba a fs. 17).
d) Lo dicho en el acapite anterior genera el rechazo del agravio relativo a que no existía “otra forma de alimentación, ni de operación para mejorar la calidad del producto técnico” (fs. 6).
e) Si bien el servicio debe prestarse a un costo mínimo compatible con la calidad de servicio establecida, ello no implica necesariamente el abastecimiento mediante una línea con una única traza, objetada judicialmente, sino el despliegue de la diligencia empresarial enderezada a la concreción de una inversión en el marco de los multiples niveles de gobierno -nacional, provincial, municipal- existentes en un estado federal (arts. 1°, 121, 5° y 123, Constitución Nacional), tomando en cuenta, entre otros, aspectos ambientales (art. 41, Constitution National). Una interpretación en contrario, por la que la distribuidora pudiera prescindir de una eventual objeción a la traza o de la adecuación de su proyecto a las exigencias locales, implicaría el desconocimiento de los órdenes y parámetros señalados, que se presumen conocidos por parte de aquélla.
En síntesis, la prestación del servicio a un costo mínimo no justifica omitir consideraciones como las señaladas, que la distribuidora debió tomar en cuenta en vista de la inversion subestacion Spagazzini, con lo que cabe concluir en la improcedencia de invocar la causal eximente de responsabilidad.
Vl. En cuanto al exceso de punición, esta Sala, in re “Edenor S.S. c/ E.N.R.E.-Resol. 80/94”, del 27/8/96, sostuvo que “las sanciones previstas en el subanexo del contrato de concesión referidas a1 (...) producto suministrado debe interpretarse en cuanto a su extensión, segun el art. 78 de la ley 24.065, en funcion de sus clausulas”.
El acto que establece las sanciones se integra con el memorandum de fs. 247 (vide cons. 4° de la resolution impugnada).
Alli se expresa que a los fines de determinar el monto de las sanciones aplicables “se han tomado en cuenta las pautas contenidas en el Subanexo 4 del Contrato de Concesión -evaluandose especialmente la gravedad de las faltas que se analizan y el grado de perjuicio (..), ast como tambien los antecedentes de la Distribuidora en casos similares ( ..). Como consecuencia de ese andlisis, se ha estimado conveniente proponer las penalidades que a continuation se detallan(.)” (fs. 251).
Se advierte que esos fundamentos, teniendo en cuenta to senalado en el precedente “Edenor S.A.” que se citó, no cumplen con el requisito o recaudo de explicitación, en la motivación de los actos sancionatorios del ente regulador, de la valorización de los extremos invocados (conf art. 7°, inc. c) L.P.A.). Menester es, en consecuencia, que el organismo de origen proporcione los elementos de juicio necesarios para determinar si la sanción que se aplica guarda relación con las faltas imputadas , dada la negativa expresa de la accionante fundada en su desproporción comparando diversos períodos y la inexistencia de otras inconductas (fs. 7, 3er. parrafo).
La conclusión a la que se arriba impide el análisis de la proporcionalidad y razonabilidad de la medida adoptada.
Por ello, y resultando innecesario el análisis de las restantes cuestiones propuestas, se deja sin efecto -en parte- la resolución apelada 175/00 en cuanto a la dimensión de la pena aplicada, debiendo volver las actuaciones al organismo de origen para el dictado de un nuevo pronunciamiento acorde con los términos de la presente.
Costas por su orden atento la forma en que se resuelve (art. 68, ap. 2°, C.P.C.C.N.) y la complejidad de las cuestiones técnicas debatidas.
A los fines previstos por el artículo 109 del Reglamento de la Justicia Nacional, se hace constar que se encuentra vacante el cargo de uno de los jueces de esta Sala.
Registrese, notifíquese y devuélvanse.







ROBERTO MARIO MORDEGLIA JORGE ESTEBAN ARGENTO