Argentina. Procuración del Tesoro de la Nación
Dictamen PTN 0018/2008. , jueves 31 de enero de 2008, 6 p.

Citas Legales : Decreto 00993/1991 (t.o. 1995) - anexo I - artículo 35, Decreto 00993/1991 (t.o. 1995) - anexo I - artículo 39 inciso d), Decreto 00993/1991 (t.o. 1995) - anexo I - artículo 42, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 088, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 092, Ley 19.549, Resolución MJSyDH 0070/2003, Resolución MJyDH 0194/2004, Resolución MJyDH 0373/2005, Resolución SSGP 0025/2003 y MJSyDH 0365/2003 (conjunta)



    Tomo : 264 Página : 83
    EMPLEADOS PUBLICOS-PROCESO DE SELECCION DESIERTO-CONCURSO DE CARGOS-FACULTADES DISCRECIONALES-CAUSA DEL ACTO ADMINISTRATIVO-MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO
    Partes : MARIO HECTOR RESNIK
    Emisor : OSVALDO CESAR GUGLIELMINO

    Expte. Nº 147.286/04 y agreg. s/a Expte. Nº 140.161/03
    MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

BUENOS AIRES, 31 ENE 2008

    SEÑORA DIRECTORA GENERAL DE DESPACHO Y DECRETOS
    DE LA SUBSECRETARÍA TÉCNICA
    DE LA SECRETARÍA LEGAL Y TÉCNICA
    DE LA PRESIDENCIA DE LA NACIÓN:

    Se solicita la opinión de este Organismo asesor respecto de un proyecto de decreto por el cual se desestima el recurso jerárquico en subsidio interpuesto por el doctor Mario Héctor RESNIK contra la Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Nº 194 del 10 de noviembre de 2004.


    Mediante ese acto administrativo se resolvió declarar desierto el concurso para la cobertura del cargo de Director General de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio.

    - I -
    ANTECEDENTES DE LA CONSULTA
    1. Por la Resolución Nº 70 dictada por el entonces Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos el 28 de julio de 2003 se resolvió llamar a concurso abierto para la cobertura del cargo mencionado (v. fs. 5/7, Expte. ex MJSyDH Nº 140.161/03, agreg.).

    Mediante la Resolución Conjunta Nº 25 de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros y Nº 365 del ex Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos del 8 de octubre de 2003 se designaron como miembros del Comité de Selección a las personas indica-
    das en el artículo 1º de este acto administrativo (v. fs. 2/4, expte. cit.).


    2. Al establecer la metodología de evaluación de los postulantes, el referido Comité dispuso que, concluida la etapa de admisión, .se dividirán los candidatos en tres grupos de acuerdo a la adecuación de sus antecedentes al perfil del cargo..

    Agregó que los denominados Grupo de máxima y Grupo de Media estarían integrados por candidatos con antecedentes muy adecuados y medianamente adecuados, respectivamente, a los requisitos del perfil del cargo, y el Grupo de mínima estaría integrado por postulantes .cuyos antecedentes sólo reúnen los requisitos mínimos del perfil del cargo.
    Señaló además que los candidatos incluidos en el Grupo de máxima serían entrevistados en primer término; y si de ese Grupo .surge la terna de candidatos, concluye la etapa de entrevistas, caso contrario continuará la selección con el `Grupo de Mediao. (v. fs. 14, expte. cit.).

    3. Una vez conformados dichos grupos, el Comité de Selección examinó, mediante una entrevista personal, a los aspirantes incluidos en el Grupo de Máxima y preseleccionó a seis de ellos, quienes fueron examinados nuevamente por el Comité en torno a los conocimientos jurídicos relacionados con las funciones del cargo a cubrir (v. 41/44, 58 y 144, expte. cit.).

    Con posterioridad a esa segunda entrevista, el Comité estimó .que no resulta factible la conformación de una terna según lo exigido por la normativa vigente. y entrevistó a los postulantes que habían sido incluidos en el Grupo de media (v. fs. 145/146, expte. cit.).

    Finalmente, el Comité resolvió .proponer la Terna de Candidatos Seleccionados en los términos del artículo 39 inciso d) del Anexo I al Decreto Nº 993/91 T.O. 1995., con los postulantes Daniel Alfredo MUÑIZ, Mario Héctor RESNIK y Adrián SALLENT .por considerar que los mismos cubren acabadamente el perfil requerido (v. fs. 150/151, expte. cit.).

    4. En informe dirigido al entonces titular del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el entonces Subsecretario de Coordinación e Innovación de ese Organismo expresó que .corresponde determinar si el mismo hecho de haberse recurrido al denominado 'Grupo de Media' para poder constituir una terna no supone para el juicio del señor Ministro una motivación suficiente para desechar en su conjunto a dicha terna. Esto, en la medida que la autoridad superior ve restringida su posibilidad de elegir entre tres candidatos que acrediten antecedentes que respondan a la máxima excelencia.

    Agregó que adjuntaba a ese informe un memorando, en el que se cuestionaba la actuación del Comité de Selección en la tramitación del concurso de que se trata.

    Concluyó entonces que .en caso de que lo expuesto con anterioridad se correspondiera con la opinión del señor Ministro. podía declararse desierto el concurso mediante una resolución fundada (v. fs. 156/158 y 159/160, expte. cit.).

    5. Al examinar el proyecto de acto que devino en la resolución en recurso, la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos manifestó que .el artículo 42 del Anexo I al Decreto Nº 993/91 -t.o. 1995 y sus modificaciones- faculta al señor Ministro para (.) para declarar desierto el concurso, previo informe fundado, recaudo este último que se encuentra cumplido con la intervención del señor Subsecretario de Coordinación e Innovación (v. fs. 166, expte. cit.).

    Agregó que .si dentro del marco de apreciación discrecional resultante de la norma antes indicada el señor Ministro considera que los preseleccionados no satisfacen el perfil requerido con el máximo de las exigencias que demanda el cargo concursado. el concurso podía declararse desierto, y que .Esa ponderación es ajena a la competencia técnica de esta asesoría y se encuentra reservada a la máxima autoridad ministerial.

    6. De conformidad con el criterio expuesto en el dictamen precitado, el 10 de noviembre de 2004 se dictó la Resolución MJyDH Nº 194/2004 ya mencionada (v. fs. 167/171, expte. cit.).

    7. El doctor Resnik dedujo recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio contra dicha acto administrativo y pidió su revocación.

    Argumentó que la medida en recurso carece de causa y motivación respecto de su persona.

    Asimismo, cuestionó la actuación del Comité de Selección y solicitó que .al revocarse esta Resolución, se convoque nuevamente al jurado y se lo integre en la manera en que fue dispuesto y elabore una nueva terna, que me incluya. (v. fs. 2/9).

    8. Al emitir opinión, la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos reiteró la postura sentada en su anterior asesoramiento (v. supra ap. 5).

    Destacó que el informe obrante a fojas 156/158 del citado Expediente Ex MJSyDH Nº 140.161/2003 .complementado con el de fs. 159/160, permite tener por cumplido el recaudo impuesto por el artículo 42 (.) en punto a la exigencia de un `previo informe fundadoo.

    Agregó que en el pronunciamiento registrado en Fallos 311:1206, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que, cuando una norma otorga expresamente una facultad discrecional al Poder Administrador, el requisito de la motivación se cumple con la invocación del respectivo precepto.

    Manifestó, además, que los hechos mencionados en el acto impugnado .no se apartan de las etapas seguidas en el procedimiento del concurso de selección., que la valoración de los antecedentes de los postulantes es materia de apreciación discrecional reservada al titular de la jurisdicción, y que la norma invocada en dicho acto faculta expresamente a esa autoridad .para declarar desierto el concurso, previo informe fundado, todo lo cual se ha verificado en las actuaciones.

    En consecuencia, ese servicio jurídico opinó que, en tanto el acto en recurso .no padece de la ilegitimidad invocada. cabía rechazar el recurso en trámite; ello, sin perjuicio de que el titular de esa jurisdicción .en ejercicio de la misma apreciación discrecional que llevó a concluir en el dictado del referido acto, evalúe los argumentos vertidos por el recurrente y adopte la decisión que, en definitiva, estime menester. (v. fs. 34/37).

    9. Por Resolución Nº 373 del 18 de mayo de 2005, el entonces Ministro de Justicia y Derechos Humanos resolvió desestimar el recurso de reconsideración interpuesto en autos (v. fs. 48/53).

    10. El interesado, debidamente notificado del acto y de la posibilidad de mejorar o ampliar los fundamentos de su recurso en los términos del artículo 88 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto 1759/72 T.O. 1991 (B.O. 24-9-91), no hizo uso de tal derecho (v. fs.47).

    11. Requerida la intervención de la Subsecretaría de la Gestión Pública de la Jefatura de Gabinete de Ministros, la Oficina Nacional de Empleo Público emitió opinión a fojas 70/71.
    Sostuvo que la resolución en recurso .se encuentra debidamente fundamentada en las constancias obrantes en el expediente, en especial en el informe que oportunamente elaborara el Subsecretario de Coordinación e Innovación. y, en consecuencia, señaló que .no se encuentran reparos que oponer a la medida proyectada.

    12. La Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Subsecretaría de Asuntos Legales de esa Secretaría Legal y Técnica compartió los argumentos vertidos en los dictámenes producidos en autos precedentemente referidos y, por ende, estimó procedente el rechazo del recurso jerárquico interpuesto (v. fs. 72/74).

    A fojas 75/77 obra copia del proyecto de decreto en consulta.

    13. En este estado de las actuaciones, a fojas 78 se solicitó la opinión de esta Procuración del Tesoro, en los términos del artículo 92, segundo párrafo, del Reglamento citado.
    - II -
    EXAMEN DE LA CUESTIÓN

    1. El artículo 42 del Anexo I al Decreto Nº 993/91 (B.O. 28-6-91), actualmente T.O. 1995 (B.O. 12-9-95), aprobatorio del Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA), refiriéndose al proceso de selección destinado a cubrir cargos incluidos en el Nomenclador de Funciones Ejecutivas, dispone: La autoridad competente del área a la que corresponda la función a cubrir, podrá seleccionar al candidato entre los integrantes de la terna elevada. En caso de que la citada autoridad entendiese que ninguno de los preseleccionados cubre acabadamente el perfil requerido, estará habilitada para, previo informe fundado, declarar desierto el llamado y realizar una nueva convocatoria.

    Cabe señalar que similar facultad no se concede respecto del orden de mérito con el que culminan los sistemas de selección destinados a cubrir cargos no incluidos en tal Nomenclador.

    2. Sobre la base de aquella norma, el Ministro de Justicia y Derechos Humanos dictó el acto recurrido. En su Considerando expresó:

    a) que la terna presentada por el Comité de Selección .no pudo ser conformada con tres postulantes con el máximo nivel de excelencia que resulta deseable para la cobertura del cargo concursado;

    b) que .la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS de la jurisdicción debe asistir al titular de esta cartera para el cumplimiento de un cometido de particular importancia.

    c) que .por lo expuesto, y luego de un profundo análisis de los antecedentes reunidos, el suscripto ha llegado al convencimiento de que el presente concurso debe ser declarado desierto (.) al respecto cabe esperar que la convocatoria a un nuevo concurso permitirá contar con un espectro de aspirantes que (.) posibilite la conformación de una terna integrada por postulantes que, en todos los casos, reúnan el máximo nivel de excelencia deseable para la función;

    d) que de acuerdo con el artículo 42 del Anexo I al Decreto Nº 993/91 .resulta factible declarar desierto un concurso de esta índole en la medida que concurran razones debidamente fundadas. y .este último requisito aparece suficientemente cumplido a la luz de la motivación de este acto.

    3. El recurrente impugnó esta Resolución imputándole falta de causa y motivación.

    3.1. Al respecto cabe recordar que la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 se enroló en una concepción objetivista, que considera causa del acto administrativo a los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso justificaron su dictado.

    3.2. Por su lado, la motivación o fundamentación del acto constituye la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo y, en especial, la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y justifican su dictado (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tº II, pág. 113, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2004).

    Sin duda, constituye un requisito con el que se procura la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales, hace a la forma republicana de gobierno y tiende a erradicar el abuso de poder y la arbitrariedad en el obrar de la Administración.

    Si bien, en principio, la motivación debe integrar el texto del acto respectivo, en determinadas circunstancias se ha aceptado la motivación no contextual o in aliunde, es decir aquella que aparece separada del acto que motiva. En tal sentido esta Procuración del Tesoro ha dicho que debe considerarse que existe motivación suficiente -pese al defecto técnico que ello importa- si obran informes y antecedentes con fuerza de convicción, dado que a las actuaciones administrativas se las debe considerar en su totalidad y no aisladamente, porque son parte integrante de un procedimiento y, como etapas de él, son interdependientes y conexas entre sí (v. Dictámenes 199:43: 209:248, 236:91 y 242:467) y que el acto administrativo puede integrarse con los informes y dictámenes que lo preceden (v. Dictámenes 156:467).

    4. A la luz de tales consideraciones, cabe observar que, en el caso concreto, los antecedentes de hecho y derecho que llevaron a emitirlo -esto es su causa- surgen nítidamente de estas actuaciones y de su agregado.

    Ellos son, básicamente, el proceso de selección llevado a cabo para cubrir el cargo de Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, las normas que lo regulan (art. 35 y sgtes. del Anexo aprobado por el Decreto 993/91. T.O. 1995), el aludido informe producido por el Subsecretario de Coordinación e Innovación de ese ministerio y el propio análisis del funcionario que lo suscribió.

    5. Previo a avanzar en el análisis de la impugnación basada en la falta de motivación del acto recurrido, cabe puntualizar que si bien el procedimiento previo a la decisión de declarar desierto un proceso de selección, en los términos del artículo 42 del citado Anexo, se encuentra en alguna medida reglado, desde que se impone la previa existencia de un informe fundado, la decisión en sí, una vez satisfecho tal requisito, constituye una facultad discrecional, esto es una de aquellas que se ejercen sin sujeción a criterios o normas trazadas normativamente de antemano, porque la apreciación o valoración de los motivos se ha dejado libradas al criterio del funcionario con competencia para tomarla. Ello así, por entenderse que si tal actividad se reglara, la acción administrativa podría resultar ineficaz, impropia o inconveniente (v. Dict. 231:249).

    En el caso, el informe producido por el Subsecretario de Coordinación e Innovación con carácter previo a la Resolución ministerial satisface aquel requisito procedimental.

    Por su lado, tratándose, como se apuntó, del ejercicio de una facultad discrecional, la invocación de tal informe y la aseveración del funcionario en el sentido de que ha realizado .un profundo análisis de los antecedentes reunidos. que lo han llevado a la convicción de que el concurso debe ser declarado desierto, a la luz del citado artículo 42, constituye motivación suficiente.

    6. A ello cabe agregar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, invocada por el servicio jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, conforme a la cual cuando una norma otorga expresamente una facultad discrecional al Poder Administrador, el requisito de la motivación se cumple con la invocación del respectivo precepto.

    Así como que la exigencia de la motivación no implica sustentar un ritualismo excesivo, y que tal exigencia no puede desvincularse de la amplitud de las facultades ejercidas por la Administración (Cfr. Fallos 311:1206, in re Piaggio de Valero).

    Asimismo, que la exigencia de la motivación explicita se atenúa cuando la decisión no se aparta del dictamen precedente (CN Cont. Adm. Fed., Sala III, 2-III-86, in re Del Río Baltasar, Jorge c/ Est. Nac.) como en el caso.

    - III -
    CONCLUSIÓN
    Por las razones expuestas considero que el recurso jerárquico en trámite debe ser rechazado, pudiendo el proyecto adjunto continuar su trámite.
    Así opino.
    DICTAMEN Nº: 018
Citas legales:Decreto 00993/1991 (t.o. 1995) Biblioteca
Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
Ley 19.549 Biblioteca