Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0533/2007. (no publicada en B.O.) , jueves 16 de agosto de 2007, 7 p.

Citas Legales : Código procesal civil y comercial - artículo 377, Código procesal civil y comercial - artículo 388, Constitución nacional - artículo 031, Constitución nacional - artículo 042, Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 25 inciso x), Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 25 inciso y), Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 6.3., Decreto 00941/1991, Decreto 01398/1992 - anexo I - artículo 56 inciso b) - punto b.1.5.2., Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 090, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 093, Dictamen PTN 0064/2006, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 72, Ley 25.561, Ley 25.790 - artículo 2, Procedimiento para la Reparación de Daños Ocasionados a los Artefactos por Fallas en la Calidad del Producto Técnico - anexo II - artículo 13, Reglamento de suministro - artículo 03 inciso e), Reglamento de suministro - artículo 04 inciso j), Reglamento de suministro - artículo 09, Resolución AU 0276/2005, Resolución AU 6276/2005, Resolución ENRE 0002/1998, Resolución ENRE 0522/2004, Resolución ENRE 0527/1996, Resolución SEyP 0071/1996

Fallos Citados : CSJN; fallo: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resolución SEyP 71/96" (Expte. N° 750-002119/96) [5 de abril 2005]

BUENOS AIRES, 16 DE AGOSTO DE 2007

    VISTO: El RECLAMO ENRE N° 227.954 y la Resolución AU N° 6276/2005, y

    CONSIDERANDO:

    Que los actuados del Visto se originaron en la presentación del usuario “Oestecard S.A.”, con domicilio en la Avenida Corrientes N° 4029, de la ciudad autónoma de Buenos Aires, reclamando contra “EDESUR S.A.” por resarcimiento de daños en instalaciones y/o equipos de propiedad del usuario causadas por deficiencias en el servicio público de electricidad ocurridas el 10/03/2005;

    Que a fojas 19, se ordenó traslado a "EDESUR S.A." por el término de cinco días hábiles administrativos cuyo responde y demás documentación obra a fojas 20/26;

    Que en su descargo "EDESUR S.A." se limitó a plantear la incompetencia de este Organismo para resolver el presente Reclamo a partir de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Angel Estrada y Cía. S.A. c/Resolución 71/96 -Secretaría de Energía y Puertos";

    Que en consecuencia, a fojas 27/36 se dictó la Resolución AU N° 276/2005, la que en su Artículo 2° dispuso: "Hacer lugar al Reclamo de “OESTECARD S.A.” contra "EDESUR S.A." por reparación de los daños y perjuicios provocados a artefactos de su propiedad con motivo de las deficiencias ocurridas el día 10/03/2005, por la suma de PESOS CINCO MIL CUATROCIENTOS SETENTA ($ 5.470,00) que la Distribuidora deberá hacer efectiva al reclamante dentro de los diez días hábiles administrativos de notificada la presente Resolución, con más sus intereses calculados a la tasa activa para descuento de documentos comerciales a treinta (30) días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de producción de los daños por los que se reclama (10/03/2005) y hasta su efectivo pago";

    Que contra la Resolución mencionada en el considerando precedente, la Distribuidora interpuso 38/53 Recurso Jerárquico y Alzada en subsidio, reiterando el planteo de incompetencia efectuado, solicitando la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, y manifestando que: a) no se registraron antecedentes de fallas en la red de distribución; b) la carga de la prueba incumbe a aquel que afirme la existencia de un hecho controvertido y la Distribuidora no tiene que probar un hecho negativo; c) el accionante no ha aportado documentación alguna que demuestre la ocurrencia de los perjuicios alegados, ni que los mismos hubiesen sido ocasionados por un evento imputable a la Distribuidora; d) los presupuestos acompañados contienen valores sumamente excesivos; e) es arbitraria la modificación de la tasa pasiva por la tasa activa, modificando el Organismo de este modo su propio criterio; y, f) la Ley N° 25.561, dictada como consecuencia de la crisis económica vivida en el país, tuvo primordialmente en mira congelar las tarifas en aras de asegurar la estabilidad de los precios, pero provocó un importante condicionamiento a la Distribuidora para el cumplimiento integral de sus obligaciones contractuales;

    Que según surge de las constancias obrantes a fojas 38/53, y lo dispuesto por la Resolución ENRE N° 522/2004 sobre el procedimiento de notificaciones por vía Internet, el Recurso ha sido deducido dentro del plazo previsto al efecto por la normativa vigente (conforme artículos 90 y 93 del Decreto 1759/72 T.O. 1991);

    Que con relación a la reiteración efectuada por la Distribuidora en cuanto a la incompetencia de este Organismo para resolver, y si bien este Organismo ya se ha manifestado al respecto al emitir la Resolución AU N° 6276/2005, cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la Nación fue requerida para que dictaminase sobre si las conclusiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Angel Estrada y Cía. S.A. c/Resolución 71/96 -Secretaría de Energía y Puertos" eran extensivas a los Reclamos por daños de instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario, provocadas por deficiencias en la calidad técnica del suministro imputable a la Distribuidora, con fundamento en el artículo 3 , inciso e) del Reglamento de Suministro;

    Que en el Dictamen N° 64, de fecha 16 de marzo de 2006, la Procuración del Tesoro de la Nación dictaminó que: "(...) establecido el incumplimiento contractual de la Distribuidora por parte del ENRE, la determinación del valor del daño emergente consistente en un objeto determinado, no hace invadir al ENRE la función del Poder Judicial. Es que se trata de un dato de conocimiento simple: cuánto vale en el mercado el artefacto de acuerdo a su calidad y/o marca. Ciertamente, el ciclo del ejercicio de esa competencia y jurisdicción se completa con la facilitación al usuario de un título que reconoce su derecho y que lo libera de un proceso de conocimiento para su convalidación judicial, en caso de que la Distribuidora no se avenga a su pago en sede administrativa. Allí empieza y termina la competencia y jurisdicción del ente regulador en el fallo en comentario";

    Que también expresó la Procuración que: "Si no se interpretara el fallo en cuestión como aquí se lo hace, se estaría pretendiendo que ese pronunciamiento considera adecuado que cada persona a la que se le afecte un aparato a causa de un comportamiento de la empresa -en principio no protegido de la responsabilidad por el caso fortuito o fuerza mayor- debería promover un pleito para ser resarcido por el valor de reposición de aquel...la irrazonabilidad de ese efecto sería tan evidente que hace innecesario explayarse en detalle para demostrarla.";

    Que por lo tanto, se advierte que el Dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación ha venido a reforzar lo sostenido por este Organismo en cuanto a su competencia para resolver en materia de daños en instalaciones y/o artefactos de propiedad del usuario;

    Que con respecto a los argumentos vertidos en esta nueva oportunidad por “EDESUR S.A.” sobre los efectos de la crisis económica, debe tenerse en cuenta el precepto contenido en el artículo 5 de la Ley N° 25.790 que expresamente establece que las disposiciones de la normativa de emergencia en ningún caso autorizarán a las empresas contratistas o prestadoras de servicios públicos, a suspender o alterar el cumplimiento de sus obligaciones;

    Que el artículo citado despeja toda duda en cuanto a que las Distribuidoras deben cumplir con las obligaciones establecidas por el Organismo en ejercicio de sus facultades reglamentarias, por lo que un mayor análisis de dicho argumento resulta infructuoso;

    Que en cuanto al argumento de la Distribuidora según el cual este Organismo ha aplicado durante 13 años la tasa pasiva, cabe expresar que la teoría de que "nadie puede venir contra sus propios actos", no es absoluta y no debe ser aplicada en forma rígida, ni antisocial. Muy contadas reglas poseen una firmeza y aptitud tal, que evite que algún día puedan ser llamadas a rendir cuentas de su existencia como medios adaptados para lograr un fin estimado valioso. Así, toda regla jurídica debe admitir una aplicación flexible, so pena de generar iniquidades en casos concretos bajo la apariencia de una perfecta formulación general;

    Que el acto objeto de impugnación ha sido dictado por este Organismo de Control en virtud de facultades que le han sido legalmente conferidas, resultando impropia la referencia a una supuesta violación de la doctrina de los actos propios;

    Que en función de tales facultades, el Organismo posee la potestad de modificar los criterios que viene sosteniendo, mediante el dictado de los actos administrativos que, respetando los requerimientos de la Ley de Procedimientos Administrativos, impliquen el mejor cumplimiento de sus objetivos y finalidad;

    Que vale recordar además, que el precedente administrativo no es fuente de derecho ni impone resolver cuestiones idénticas de igual manera sino cuando el derecho objetivo así lo autoriza (conforme Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 168-94 y Dictamen 132-92, b.o. del 4/11/92);

    Que asimismo, existen circunstancias que justifican el dictado del acto administrativo impugnado, por cuanto la aplicación de la tasa pasiva para el cálculo de los intereses no resarce de manera acabada los daños sufridos por los usuarios, ya que siendo la tasa activa la que cobra un banco por prestar dinero, y la tasa pasiva la que paga un banco a quien deposita dinero en él, va de suyo que la tasa activa es mayor que la pasiva, porque en ella inciden la depreciación de la moneda, el costo operativo del banco, etc., respondiendo el cambio de criterio efectuado por el Organismo, a una mejor tutela de los derechos de los usuarios, siendo dicha tutela el objetivo principal del marco regulatorio eléctrico;

    Que por otro lado, la Distribuidora parte de la premisa falsa que del conjunto de la normativa vigente no se desprende que se deban pagar intereses a la tasa activa. Su argumento no es atendible en razón de que el Reglamento de Suministro vigente integra la normativa aplicable y explícitamente determina en su artículo 9° la aplicación de dicha tasa;

    Que si bien el artículo 9 del Reglamento de Suministro en su primera parte se refiere a supuestos de facturación, la redacción dada a su cuarto párrafo permite incluir en sus precisiones a los casos de daños en tanto se trata de la tasa aplicable a todas las relaciones jurídicas entre las partes (Distribuidoras-Usuarios), no habiendo en los reglamentos que rigen esta relación otra tasa prevista;

    Que de esta forma, resulta inadmisible el agravio de la Distribuidora según el cual la falta de advertencia respecto del presunto cambio de criterio le impidió ajustar su accionar al mismo. Esto así, porque de ser la intención de la Distribuidora la que se refiere, nada obsta a que a partir de la notificación efectuada por este Organismo con fecha 1° de marzo de 2005, proceda a cumplir con lo dispuesto en el artículo 9º del Reglamento de Suministro, en ocasión de la presentación de los usuarios en sus oficinas comerciales para el cobro de las reparaciones de los daños que la Distribuidora les ocasionan en equipos e instalaciones de su propiedad;

    Que respecto del planteo de fondo de la Distribuidora, en primer lugar, es procedente señalar que, si bien es correcto que el artículo 377 del CPCCN, coloca en cabeza del actor la carga de probar la existencia de un hecho controvertido, al tratarse, de situaciones de muy difícil comprobación para el damnificado, como ser la reconstrucción de un suceso eléctrico que nos permita establecer en qué condiciones se produjo el mismo, resultan de vital importancia los dichos de otros usuarios que se encuentran alimentados en paralelo a la red del usuario, los eventos denunciados, las maniobras realizadas por la Distribuidora en la red de media, baja o alta. En el hecho técnico de interpretar y relacionar dichos elementos y las pruebas obrantes en el Reclamo, se encuentra la comprobación científica y técnica necesaria que crea a esta instrucción la convicción de que existe una relación de causalidad entre el daño denunciado y el hecho ocasionado;

    Que es en este orden de ideas, en el que recobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba, por cuanto hace recaer el deber de probar en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos de convicción tendientes a obtener la verdad jurídica objetiva, máxime teniendo en cuenta que es la Distribuidora la que ha intervenido en forma directa y primaria con el hecho denunciado. Por cuanto, denunciado un hecho por el usuario es la Distribuidora la que está obligada a llevar un registro informático donde se asiente en forma correlativa, el número de Reclamo, con especificación de fecha y hora en el que fue realizado, los datos del usuario, el modo de recepción y el objeto del Reclamo (Artículo 4 inciso j) del Reglamento de Suministro). Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en dicho artículo, es obligación primaria de la Distribuidora tramitar, resolver y responder por escrito todos los Reclamos y las quejas que les formulen los usuarios, dentro de los quince días hábiles administrativos;

    Que dicha obligación, debe ser cumplida de conformidad con lo establecido en el Marco Regulatorio Eléctrico, el Contrato de Concesión, el Reglamento de Suministro, el Procedimiento para la Reparación de Daños Ocasionados en Artefactos e Instalaciones por Fallas en la Calidad Técnica del Suministro a Usuarios del Servicio Público de Electricidad prestado por las Distribuidoras, "EDESUR S.A.", "EDENOR S.A." y "EDELAP S.A." y demás normativa aplicable al caso, debiendo la decisión adoptada estar debidamente fundada, circunstancia que no se encuentra acreditada en estos actuados;

    Que el incumplimiento a esta obligación ocasiona un dispendio administrativo en el tiempo, ocasionando mayores costos de funcionamiento a la administración, perjudicando deliberadamente el derecho del usuario al acceso a procedimientos rápidos y eficaces para la tramitación de los Reclamos, previsto en el artículo 42 de la C.N.

    Que lo expuesto precedentemente, también se encuentra contemplado en la obligación que le impone el artículo 25, inciso y) del Contrato de Concesión, siendo pasible de las sanciones establecidas en el Subanexo 4 del citado contrato;

    Que estos argumentos, también resultan inapropiados por imperio de lo dispuesto en el artículo 25 inciso x) del citado Contrato, dado que impone a las prestadoras la obligación de poner a disposición del Ente todos los documentos e información necesarios, o que este le requiera, para verificar el cumplimiento del Contrato, la Ley N° 24.065 y toda la normativa aplicable sometiéndose a los requerimientos que a tal efecto el mismo realice. Por lo expuesto, no existe razón alguna para eximir a "EDESUR S.A." de la carga probatoria, por el sólo hecho de alegar que se trata de un hecho negativo dado que no se trata de una prueba imposible de producir;

    Que en este sentido, se ha pronunciado la Cámara 4ª de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de paz y tributaria de Mendoza, 1997/07/10, en el caso “Argentores c/T.A.C. Coop. De Trab. y Transporte Automotores Cuyo Ltda. La Ley, 1998 - D, 490”. “...Quien no se limita a negar un hecho negativo debe probarlo. Este principio es congruente con la nueva corriente en materia probatoria, según la cual no interesa la posición asumida en el proceso, ni la naturaleza del hecho aislado, ni el carácter constitutivo, impeditivo o modificatorio de los hechos alegados, sino que aquél que pretende beneficiarse con la aplicación de una norma debe acreditar que los presupuestos fácticos quedan contemplados por aquella.”;

    Que en este orden de ideas, el citado procedimiento para la reparación de daños, en su Artículo 13 dispone que: “El código Procesal Civil y Comercial de la Nación será de aplicación supletoria cuando resulte pertinente”;

    Que por ello, resulta congruente la postura de este Organismo, por cuanto la información, registros y demás documentos con los que cuenta la Distribuidora, conforman prueba documental, necesaria para el esclarecimiento de los hechos, constituyendo la negativa a presentarlos presunción en su contra, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 388 del CPCCN, de aplicación supletoria en la materia;

    Que por su parte, el Marco Regulatorio Eléctrico y el Contrato de Concesión imponen al ENRE un régimen de control por resultados, que se implementa mediante la aplicación de sanciones, ante la verificación de algún incumplimiento por parte de la Distribuidora, de los niveles de calidad de servicio (cortes de suministro que exceden determinada duración y/o frecuencia). Para tales casos, el Contrato de Concesión prevé un régimen específico de sanciones. La evaluación de la calidad de servicio técnico (cortes de suministro) prevista en el Contrato de Concesión considera los siguientes indicadores: a) Frecuencia de interrupciones (cantidad de veces en un período determinado que se interrumpe el suministro a un usuario) y b) Duración total de la interrupción (tiempo total sin suministro en un período determinado);

    Que este sistema, se caracteriza por el hecho de que se determina, para cada usuario, la cantidad de cortes y el tiempo total de interrupción que ha sufrido en el semestre. Si se excedieran los valores prefijados en el Contrato de Concesión, la Distribuidora debe reconocer una bonificación que será incluida en la facturación del usuario afectado;

    Que con respecto a los datos sobre las interrupciones del servicio a nivel de usuario (Calidad de Servicio Técnico - Etapa 2) la Distribuidora debe enviar mensualmente al ENRE la información estipulada en las Resoluciones ENRE Nº 527/1996 y ENRE N° 02/1998 detallando las interrupciones ocurridas, los centros de transformación interrumpidos, las reposiciones del servicio realizadas, y los Reclamos efectuados por los Usuarios;

    Que el no cumplimiento de las obligaciones de la Distribuidora en cuanto al relevamiento y procesamiento de los datos requeridos por este Organismo da lugar a la aplicación de sanciones;

    Que de lo hasta aquí expuesto, se concluye que, la Distribuidora cuenta con los elementos que prueban la existencia de un hecho y esos elementos deben ser puestos a disposición del Ente cada vez que el mismo lo solicita;

    Que es más se encuentra vedado a la Distribuidora la mera negativa de los hechos sin un sustento adecuado, hecho que de producirse puede ser pasible de sanción porque no resulta admisible que la Distribuidora oculte información o brinde información que no es la real, dado que el artículo 25 inciso x) del Contrato de Concesión establece que, la Distribuidora tiene obligación de poner a disposición todos los documentos e información necesarios, o que este le requiera, para verificar el cumplimiento del contrato, la Ley N° 24.065 y toda norma aplicable, sometiéndose a los requerimientos que a tal efecto realicen. Asimismo, la Reglamentación del artículo 56 de la Ley N° 24.065 en el Punto b.1. 5.2, ordena al Ente Nacional Regulador a implementar los mecanismos para el fiel contralor del cumplimiento de las pautas preestablecidas, a tal efecto debe instruir al concesionario para que -entre otras cosas- organice una base de datos con la información de contingencias, la que será relacionable con bases de datos de topologías de las redes, facturación y resultados de las campañas de medición, sobre cuyo diseño instruirá el Ente;

    Que todas estas facultades del Enre, no son ajenas al Reclamo individual de un usuario, absurda sería la idea de pensar que las facultades de control, regulación, sancionatoria y de Resolución de conflictos funcionan en forma separada. El Ente es uno solo y se mueve dentro del marco de su función que es la reguladora, comprensiva de la función normativa, la de control y la correlativa de sancionar, la de solución de conflictos entre las partes o sujetos del sistema regulado, la de incentivo, la de prevención de conflictos y la de fomentar eficiencia en el servicio cuya gestión le ha sido encomendada;

    Que asimismo, no existe una única solución justa para el caso, en tanto el Ente regulador al decidir tiene que efectuar un análisis de multiplicidad de factores, debiéndose adecuar a las cambiantes necesidades del mercado;

    Que por otra parte, es procedente señalar que el régimen de responsabilidad aplicado a la relación que se establece entre Usuarios y Distribuidoras del servicio público de electricidad es de naturaleza contractual. En este sentido, en el incumplimiento contractual la culpa se presume, y, por lo tanto, incumbe al deudor la prueba de la circunstancia extintiva o impediente de la obligación;

    Que en resumidas cuentas, no se trata de probar la existencia de un hecho negativo, sino de aportar los elementos de prueba que obran en su poder a los efectos de verificar que de sus registros no surja reconocido un hecho cuya producción la Distribuidora desconoce;

    Que por último, debe rechazarse el pedido de suspensión de los efectos de la Resolución recurrida solicitado por la Distribuidora toda vez que no ha acreditado la verificación de alguna de las causales establecidas por el artículo 12° de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 para que deba concederse la suspensión de los efectos del acto administrativo dictado;

    Que de conformidad con lo precedente, los argumentos de la Distribuidora fueron debidamente tomados en cuenta en la instancia de Resolución del Reclamo, y sin que se advierta en esta instancia elementos que permitan reconsiderar la posición adoptada;

    Que por lo expuesto, se considera no hacer lugar al Recurso Jerárquico interpuesto por "EDESUR S.A." contra la Resolución AU Nº 6276/2005;

    Que se ha emitido el correspondiente dictamen legal conforme lo requerido por el inciso d) del artículo 7 de la Ley N° 19.549;

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD resulta competente para dictar la presente Resolución en virtud de lo dispuesto en los artículos 63 incisos a) y g), y 72 segundo párrafo de la Ley N° 24.065; y artículos 90 y 93 del Decreto N° 1759/72 (t.o. 1991), Reglamentario de la Ley N° 19.549.

    Por ello:
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTICULO 1.- Desestimar el pedido de suspensión de los efectos de la Resolución AU N° 6276/2005, solicitado por "EDESUR S.A".

    ARTICULO 2.- No hacer lugar al Recurso Jerárquico interpuesto por "EDESUR S.A." contra la Resolución AU N° 6276/2005, en virtud de las razones expuestas en los Considerandos del presente acto.

    ARTICULO 3.- Remitir los actuados del visto a la Secretaría de Energía a los efectos del tratamiento del Recurso de Alzada interpuesto en subsidio.

    ARTICULO 4.- Notifíquese a "EDESUR S.A" y al Usuario “Oestecard S.A.”, con domicilio en la Avenida Corrientes N° 4029, de la ciudad autónoma de Buenos Aires.

    ARTÍCULO 5.- Regístrese, comuníquese y cumplido archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 533/2007.
    ACTA N° 950
    Jorge Daniel Belenda,
    Vocal Tercero.-
    Marcelo Baldomir Kiener,
    Vocal Primero.-
    Ricardo Alejandro Martínez Leone,
    Vicepresidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0527/1996 Biblioteca
    Resolución ENRE 0002/1998 Biblioteca
    Resolución ENRE 522/2004 Biblioteca
    Resolución SEyP 0071/1996 Biblioteca
    Dictamen PTN 0064/2006 Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Decreto 00941/1991 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Ley 25.561 Biblioteca
    Ley 25.790 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Reglamento de suministro Biblioteca
    Código procesal civil y comercial - artículo 0377 Biblioteca
    Código procesal civil y comercial - artículo 0388 Biblioteca
    Procedimiento para la Reparación de Daños Ocasionados a los Artefactos por Fallas en la Calidad del Producto Técnico Biblioteca
    Constitución Nacional - artículo 042 Biblioteca
    Acta ENRE 950/2007 Biblioteca
    Fallo citado:Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo: "Angel Estrada y Cía. S.A. c/ Resolución SEyP 71/96" (Expte. n° 750-002119/96). Buenos Aires: [5 de abril 2005] Libros