Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0048/2016. (no publicada en B.O.) , viernes 1 de abril de 2016, 8 p.

Citas Legales : Código civil - artículo 0001, Código civil - artículo 0002, Constitución nacional - artículo 041, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 082, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Informe multidisciplinario D.AMB. 0011/2014, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 24.065 - artículo 17, Ley 24.065 - artículo 56 inciso k), Ley 24.065 - artículo 56 inciso o), Ley 24.065 - artículo 77, Nota ENRE 065.616, Resolución AANR 0006/2004, Resolución AANR 0006/2004 - anexo - punto 2., Resolución ASPA 0001/2010, Resolución ASPA 0001/2010 - anexo - apartado II - punto 2., Resolución ASPA 0001/2010 - anexo - apartado II - punto 2.2., Resolución ENRE 0051/1995, Resolución ENRE 0184/2011, Resolución ENRE 0236/2012, Resolución ENRE 0371/2000, Resolución ENRE 0555/2001, Resolución ENRE 0555/2001 - anexo - punto V., Resolución ENRE 0555/2001 - anexo - punto V.1., Resolución ENRE 0555/2001 - anexo - punto V.2., Resolución ENRE 0636/2004, Resolución ENRE 0636/2004 - artículo 1, Resolución ENRE 0636/2004 - artículo 4, Resolución ENRE 0881/1999, Resolución ENRE 0881/1999 - anexo - punto 4. - apartado 1.6.

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 5; fallo: "Musso Walter c/ Prefectura Naval Argentina" [27 de mayo de 1997], CNFed. Cont. Adm. Sala 5; fallo: "Alto Paraná S.A. c/ Resolución 172/12-ENRE- (Expte. N° 31940/10). Causa N° 35216/2012" [26 de agosto de 2014]

Expediente Citado : ENRE 30050/2009



BUENOS AIRES, 1 DE ABRIL DE 2016

    VISTO el Expediente ENRE N° 30.050/2009, y

    CONSIDERANDO:

    Que en el presente procedimiento, mediante el dictado de la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° 236/2012, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 77 de la Ley N° 24.065 se aplicó a YPF S.A. por la CENTRAL TÉRMICA CHIHUIDO DE LA SIERRA NEGRA, una multa de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000) por no observar el cumplimiento de las exigencias previstas en el punto V.1 del Anexo a la Resolución ENRE N° 555/2001, en los Artículos 1 y 4 de la Resolución ENRE N° 636/2004, en el punto 4.1.6 del Anexo a la Resolución ENRE N° 881/1999 (modificada por la Resolución ENRE N° 371/2000) y en el punto 2 -Apartado II- de la Resolución ASPA N° 1/2010.

    Que contra dicha resolución, YPF S.A. por la CENTRAL TÉRMICA CHIHUIDO DE LA SIERRA NEGRA, interpuso Recurso de Reconsideración con Alzada en Subsidio.

    Que luego realizó la ampliación del Recurso interpuesto mediante la presentación de la Nota de Entrada N° 195.289.

    Que por razones de brevedad se hace remisión a los contenidos del Recurso de Reconsideración interpuesto y su ampliación, según constancias de fojas 128/138 y 140/154, respectivamente.

    Que en atención a los argumentos sostenidos por la recurrente, en lo atinente al incumplimiento del punto V.1 del Anexo a la Resolución ENRE N° 555/2001 y en el Artículo 4 de la Resolución ENRE N° 636/2004, el ENRE aplicó una sanción al Autogenerador por efectuar extemporáneamente la carga en la Web de los resultados de los monitoreos realizados durante el primer semestre del año 2009 (03/01/2009 - 02/07/2009).

    Que la Resolución ENRE N° 636/2004 en su Artículo 4 exige que: “…las obligaciones impuestas en los Puntos V y V.1 del Anexo de la Resolución ENRE
    N° 555/2001 (“Informes al ENRE” e “Informes de Avance”) serán cumplimentadas remitiendo al ENRE la información requerida, en soporte magnético y en papel como así también, deberán observar los contenidos y procedimientos que establece la Resolución AANR N° 6/2004, dictada con fecha 15 de enero del año 2004 o la que oportunamente modifique o derogue a ésta...”.


    Que mediante la Resolución del Área de Aplicación de Normas Regulatorias (AANR) N° 6/2004 se aprobaron los contenidos y formatos de los formularios de presentación del Informe Ejecutivo y de los Informes de Avance que los agentes del MEM deben presentar al ENRE, en cumplimiento de la obligación establecida en los Puntos V Informes al ENRE, V.1. Informes de Avance y V.2 Informes Adicionales, del Anexo a la Resolución ENRE N° 555/2001.

    Que además, por Nota ENRE N° 65.616, se notificó a YPF S.A. (fojas 975/977 del Expediente ENRE N° 6.342/1999) el deber de incorporar la información de los monitoreos de parámetros ambientales contenidos en los formularios del Anexo a la Resolución AANR N° 6/2004 a través de la Web, por lo que corresponde rechazar la defensa planteada en base al argumento de imputación de incumplimiento de un requisito inexistente.

    Que además, el propio agente admite en el Recurso que los datos fueron cargados en la Web con posterioridad al plazo estipulado, pero considera cumplida la finalidad última de las normas que establecen la obligación de remitir la información de los monitoreos para su evaluación por parte del ENRE.

    Que cabe destacar que la fecha límite para finalizar la carga de los formularios Web era el 02/12/2009. El 01/12/2009 se cerró el semestre con “incumplimiento”. El 02/12/2009 el agente solicita la restauración del semestre para completar la carga de datos que finalizó recién el 18/02/2010.

    Que por consiguiente se concluye que a pesar de contar con la información, el agente no tomó los recaudos necesarios para asegurar la carga de datos en debido tiempo y forma.

    Que en cuanto al incumplimiento del punto 4.1.6 del Anexo a la Resolución ENRE N° 881/1999 por realizar la medición de contaminantes atmosféricos en la unidad PHDZTG01 el 13/01/2009 con un equipo cuyo certificado de calibración se encontraba vencido, el agente realiza una presentación identificada como Nota de Entrada N° 195.289 ingresada el 27 de setiembre del año 2012, adjunta a la ampliación del Recurso de Reconsideración la copia del certificado de calibración otorgado por TESTO N° 6.087, en el cual se certifica que el equipo Testo 350 con número de serie 70500240001 Gb utilizado en las mediciones del 13/01/2009 en la unidad PHDZTG01, fue calibrado el 16 de diciembre de 2008 y no el 12 de junio de 2008 como se indicó en el Formulario A de la Web.

    Que argumenta que dicho certificado fue hallado con posterioridad a la presentación del Recurso de Reconsideración con Alzada en Subsidio ingresado por Nota de Entrada N° 195.215, el 25 de septiembre del año 2012.

    Que teniendo en cuenta lo anterior, las mediciones se realizaron con un equipo calibrado, por lo que el agente no incurrió en un incumplimiento, en consecuencia se hace lugar al Recurso respecto del incumplimiento del punto 4.1.6 del Anexo a la Resolución ENRE N° 881/1999.

    Que de acuerdo al punto 2 del Apartado II de la Resolución ASPA N° 1/2010, a fin de cumplir con lo requerido en el punto V.I del Anexo a la Resolución ENRE N° 555/2001, el agente debe presentar un Informe de Avance semestral integrado por: el Cronograma de Avance de la Planificación Ambiental y el Informe Ejecutivo del Avance de la Planificación Ambiental.

    Que con respecto a este punto, no aportan nuevas evidencias por lo que corresponde rechazar los argumentos esgrimidos por la quejosa.

    Que en lo atinente al incumplimiento de lo establecido en el Artículo 1 de la Resolución ENRE N° 636/2004 por no remitir el informe correspondiente a las Auditorías de Mantenimiento realizadas en los meses de mayo y octubre de 2009 (cuya reprogramación no se informó), el agente señala que no hay norma que establezca la obligación de informar la reprogramación de una auditoría de mantenimiento.

    Que cabe aclarar que no adjunta al Recurso el informe de la auditoría externa del mes de mayo.

    Que según consta en la Planificación Ambiental presentada por el agente, en el año 2009 debían realizarse DOS (2) auditorías externas, una en el mes de mayo y otra en el mes de octubre. En el cronograma de avance correspondiente al segundo semestre del año 2009, se indicó como realizada por BVQ una auditoría de mantenimiento en el mes de mayo, pero no se remitió el correspondiente informe y tampoco se hizo referencia alguna a la auditoría programada para el mes de octubre.

    Que además, conforme lo establece el punto 2.2 del Anexo II a la Resolución ASPA N° 1/2010, en el Informe Ejecutivo de cada semestre se debe incluir la justificación de los posibles desvíos, retrasos o cambios en el cronograma.

    Que respecto de la falta de competencia del ENRE para sancionar a YPF S.A. por considerar que con el dictado de la Resolución ENRE N° 184/2011 el Ente se ha auto limitado para aplicar sanciones de contenido ambiental, cabe aclarar que la derogación de la Resolución ENRE N° 51/1995 obedeció a una necesaria actualización, ya que luego de la reforma de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, se dictaron diversas Leyes y reglamentos que implicaron que esa Resolución perdiera toda vigencia, en cuanto establecía que se consideraría infracción a las obligaciones previstas para los generadores eléctricos por el Artículo 17 de la Ley N° 24.065, toda violación de las normas técnicas previstas por la normativa nacional o local en materia de protección de los ecosistemas; función de penalización que quedo finalmente bajo la competencia de las provincias.

    Que a su vez, el Artículo 17 de la Ley N° 24.065 establece que los equipos e instalaciones asociadas con la generación de energía eléctrica deberán adecuarse a las medidas destinadas a la protección de los ecosistemas involucrados.

    Que el ENRE debe atender el efectivo cumplimiento de las normas protectoras del ambiente, fijando mecanismos de operación en las instalaciones eléctricas que eviten el acaecimiento de hechos que produzcan contaminación y daño ambiental. Su incumplimiento conduce a la aplicación de sanciones como es el caso que nos ocupa.

    Que no resulta necesaria la configuración de un daño ambiental, materia que es ajena a la competencia de este Ente.

    Que las funciones y facultades otorgadas al ENRE en materia de protección del medio ambiente, se encuentran definidas en el Artículo 56 Inciso k) de la Ley N° 24.065 y en el segundo párrafo del Artículo 41 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.

    Que los plazos fijados en las Resoluciones ENRE N° 555/2001 y N° 636/2004 han sido establecidos en normas sustantivas, las cuales se suponen conocidas por los generadores, quienes no pueden alegar en derecho su propia torpeza (Título I - Artículos 1 y 2 del Código Civil) y pretender que este Ente les esté recordando sistemáticamente como agentes del MEM el deber de cumplir con los plazos fijados por las citadas resoluciones.

    Que cabe consignar que si nos atenemos a los hechos que motivan la aplicación de la sanción y que se encuentran especificados en la Resolución ENRE
    N° 236/2012 a la que hacemos remisión por razones de brevedad, se infiere palmariamente que este Ente al aplicar a la quejosa una multa de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000), ha respetado y observado los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben imperar en el ejercicio discrecional de potestades por parte de la Administración.


    Que los criterios sancionatorios que utiliza este Ente al momento de meritar la sanción a aplicar, se encuentran dentro de sus facultades discrecionales toda vez que la Resolución ENRE N° 236/2012 ha sido dictada respetando los principios de razonabilidad, proporcionalidad y legitimidad, por lo que corresponde rechazar los argumentos esgrimidos por la quejosa.

    Que en lo atinente a la cuantía de la sanción aplicada es dable señalar que la jurisprudencia ha sostenido que la determinación y graduación de la misma es resorte primario de la autoridad administrativa, principio que sólo cede ante una manifiesta arbitrariedad (conforme Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en “Musso, Walter c/ Prefectura Naval Argentina”, sentencia del 27.05.97).

    Que en este sentido se expresó la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, con fecha 26 de agosto del año 2014, en los autos caratulados “ALTO PARANA S.A. c/Resolución 172/2012 -ENRE- (Expediente N° 31.940/2010)”, en los que manifestó que “…no resulta exigible una exacta correspondencia numérica entre la multa y la infracción cometida, sino que es suficiente que la autoridad de aplicación realice una apreciación razonable de los diferentes parámetros legales previstos en el Artículo 77 de la Ley N° 24.065 y las circunstancias fácticas tenidas en cuenta para justificar la sanción…”.

    Que por consiguiente, corresponde confirmar la Resolución ENRE N° 236/2012 por no observar el cumplimiento de lo establecido en el punto V.1 del Anexo a la Resolución ENRE N° 555/2001, Artículos 1 y 4 de la Resolución ENRE N° 636/2004 y en el punto 2 Apartado II de la Resolución ASPA N° 1/2010 y hacer lugar parcialmente al Recurso presentado por YPF S.A. contra la sanción aplicada por incumplimiento del punto 4.1.6 del Anexo a la Resolución ENRE N° 881/1999, por realizar la medición de contaminantes atmosféricos el 13/01/2009 en la Unidad PHDZTG01 con un equipo cuyo certificado de calibración se encontraba vencido.

    Que en mérito a lo que antecede, procede hacer lugar parcialmente al Recurso de Reconsideración contra la Resolución ENRE N° 236/2012, dejándose sin efecto la sanción de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) por incumplimiento del punto 4.1.6 del Anexo a la Resolución ENRE N° 881/1999 y elevar las actuaciones a la SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA a los fines de considerar el Recurso de Alzada interpuesto en subsidio.

    Que en el trámite de estas actuaciones se ha respetado el debido proceso y se han producido los correspondientes Informe Multidisciplinario N° 11/2014 y Dictamen Legal, este último en un todo de acuerdo con el Artículo 7 Inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para emitir la presente Resolución en virtud de lo dispuesto en los Artículos 82 y 84 del Decreto del PODER EJECUTIVO NACIONAL (PEN) N° 1.759/1972 (Texto Ordenado en 1991) y en el Artículo 56 Inciso o) de la Ley N° 24.065.

    Por ello,
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LAELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Hacer lugar parcialmente al Recurso de Reconsideración presentado por YPF S.A. por la CENTRAL TÉRMICA CHIHUIDO DE LA SIERRA NEGRA contra la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° 236/2012 y dejar sin efecto la sanción de PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) por incumplimiento del punto 4.1.6 del Anexo a la Resolución ENRE N° 881/1999.

    ARTÍCULO 2.- Confirmar la Resolución ENRE N° 236/2012 por no observar el cumplimiento de lo establecido en el punto V.1 del Anexo a la Resolución ENRE N° 555/2001, Artículos 1 y 4 de la Resolución ENRE N° 636/2004 y en el punto 2 Apartado II de la Resolución ASPA N° 1/2010.

    ARTÍCULO 3.- Notifíquese a YPF S.A. por la CENTRAL TÉRMICA CHIHUIDO DE LA SIERRA NEGRA.

    ARTÍCULO 4.- Oportunamente remítanse las actuaciones a la SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA para que conozca el Recurso de Alzada interpuesto en Subsidio.

    ARTÍCULO 5.- Regístrese, comuníquese y cumplido archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 48/2016
    ACTA Nº 1409
    Ing. RICARDO H. SERICANO,
    Vocal Tercero.-
    Cdor. JUAN GARADE,
    Vocal Segundo.-
    Dra. MARTA ROSCARDI,
    Vicepresidente.-
    Ing. RICARDO A. MARTINEZ LEONE,
    Presidente.
    Citas legales:Resolución AANR 0006/2004 Biblioteca
    Resolución ASPA 0001/2010 Biblioteca
    Resolución ENRE 0051/1995 Biblioteca
    Resolución ENRE 0184/2011 Biblioteca
    Resolución ENRE 0236/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0371/2000 Biblioteca
    Resolución ENRE 0555/2001 Biblioteca
    Resolución ENRE 0636/2004 Biblioteca
    Resolución ENRE 0881/1999 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 17 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 77 Biblioteca
    Código civil - artículo 0001 Biblioteca
    Código civil - artículo 0002 Biblioteca
    Constitución nacional - artículo 041 Biblioteca
    Acta ENRE 1409/2016 Biblioteca
    Fallo citado:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala V, fallo: "Alto Paraná S.A. c/ Resolución 172/12-ENRE-(Expte. N° 31940/10). Causa N° 35216/2012" [26 de agosto de 2014] Libros