Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0310/2019. (no publicada en B.O.) , jueves 7 de noviembre de 2019, 5 p.

Citas Legales : Contrato de concesión (Edenor S.A.), Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4, Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 4.1.2., Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 5.5.3.2., Contrato de concesión (Edenor S.A.) - subanexo 4 - punto 5.5.3.11., Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 087, Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 094, Dictamen PTN 0195/2004, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 07 inciso f), Ley 19.549 - artículo 13, Ley 24.065 - artículo 02 inciso a), Ley 24.065 - artículo 56 incisos a); b) y s), Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 76, Ley 24.065 - artículo 81, Nota ENRE 127.243, Reglamento de suministro - artículo 04 inciso b), Resolución ENRE 0027/2019, Resolución ENRE 0063/2017, Resolución ENRE 0524/2017, Resolución ENRE 0524/2017 - anexo IV

Expediente Citado : EX-2018-58668628-APN-SD#ENRE



CIUDAD DE BUENOS AIRES, JUEVES 7 DE NOVIEMBRE DE 2019

    VISTO el Expediente EX-2018-58668628-APN-SD#ENRE, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante la Nota NO-2018-602440183-APN-DIRECTORIO#ENRE el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) instruyó a la EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA (EDENOR S.A.) a incluir dentro de la penalización del TREINTA POR CIENTO (30 %) establecida por el Punto 5.5.3.2 del Subanexo 4 de su Contrato de Concesión (conforme Resolución ENRE N° 63/2017 y sus modificatorias) los consumos registrados en la primera lectura real posterior a la estimación, de conformidad con lo establecido en el Punto 4.1.2 del citado subanexo y en la Nota ENRE N° 127.243.

    Que en tal sentido se afirmó que “…[a]l tratarse de una lectura real, no corresponde que sea considerada a los efectos del límite de estimaciones permitidas, pero no caben dudas que la diferencia entre la lectura real del estado actual y la anterior estimada, ambas del mismo instrumento de medición, efectivamente representan un consumo estimado…”.

    Que en virtud de ello, se instruyó a EDENOR S.A. para que procediese a bonificar a los Usuarios damnificados, en un todo de acuerdo a los términos de la Nota ENRE N° 127.243, mientras que para el caso de las facturas ya emitidas y las que se emitan en un futuro, hasta que se implemente la obligatoriedad de la instrucción impartida, se le otorgó a la distribuidora un plazo de TREINTA (30) días hábiles administrativos adicionales para certificar ante el ENRE, la acreditación de los importes retroactivos al 1 de febrero de 2017, conforme a los términos establecidos en la nota anteriormente referida.

    Que, asimismo, se destacó que al realizarse dichas acreditaciones fuera de plazo, se debían aplicar los correspondientes intereses allí previstos.

    Que finalmente, se señaló, que la falta de acatamiento a la instrucción impartida, hará pasible a la distribuidora de la aplicación de lo previsto en los “Criterios adicionales” del Punto 5.5.3.11 del Subanexo 4 de su Contrato de Concesión.

    Que posteriormente, mediante Nota digitalizada como IF-2018-61736291-APN-SD#ENRE, EDENOR S.A. impugnó la instrucción impartida refiriendo que ni en el Punto 4.1.2, ni en el Punto 5.5.3.2 del Subanexo 4 de su Contrato de Concesión, ni en la Nota ENRE N° 127.243, ni en las formulaciones de cargos efectuadas contra la distribuidora, ni en las sanciones aplicadas en dichos sumarios, este Ente Nacional ha definido que “…la primera lectura real posterior a la estimación deba ser bonificada con el 30% del monto de las liquidaciones asociadas a dicha lectura real…”.

    Que destacó, además, que la normativa invocada expresamente prevé la aplicación de una multa equivalente al TREINTA POR CIENTO (30 %) de la facturación estimada, pero nunca que ésta deba ser del TREINTA POR CIENTO (30 %) de la primera lectura real posterior.

    Que sostuvo, asimismo, que la instrucción impartida, en tanto es de aplicación retroactiva al 1 de febrero de 2017, excedería -a su criterio- las pautas de razonabilidad y la competencia de este Organismo.

    Que todo ello configura para la distribuidora un “…claro vicio en el objeto del acto administrativo dictado, ya que no cumple con los requisitos y condiciones dispuestas por el ordenamiento jurídico aplicable…”, siendo el mismo, por tanto, “…nulo de nulidad absoluta e insanable…” (fojas 4 de su presentación).

    Que asimismo considera que existiría también “…un claro vicio en el elemento motivación en cuanto el ENRE ha omitido dar las razones y argumentos reales, limitándose a motivar el acto en base a un supuesto accionar que no tiene sustento fáctico y legal…” (fojas 6 de su presentación) así como un “…vicio en la finalidad, toda vez que, en el contexto del nuevo marco regulatorio vigente, tendiente a verificar el cumplimiento de los obligaciones de la Distribuidora, el ENRE expresa advertir el incumplimiento por parte de “EDENOR S.A.” de una norma que no ha sido dictada, la impone en el mismo acto y ordena su aplicación retroactiva dos años atrás aplicando intereses…” (fojas 7 de su presentación).

    Que por todo lo expuesto, solicita “…formal y expresamente…” que su impugnación sea considerada y tramitada en los términos del artículo 84 del Decreto N° 1759/72…”, esto es, como recurso de reconsideración.

    Que, expuestos hasta aquí los argumentos de la distribuidora, cabe, en primer lugar, hacer lugar a su pedido de darle a su presentación el curso de recurso de reconsideración previsto en el artículo 84 citado precedentemente.

    Que, al respecto, vista la Constancia de Notificación IF-2018-60563890-APN-SD#ENRE y la fecha de presentación que surge de la Nota digitalizada como IF-2018-61736291-APN-SD#ENRE, se advierte que el recurso de reconsideración allí incorporado fue presentado en legal tiempo y forma.

    Que, ahora bien, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, en la nota NO-2018-60240183-APN-DIRECTORIO#ENRE se encuentran debidamente explicitados los fundamentos normativos tenidos en consideración para librar la instrucción que allí le fuera impartida, criterio que, por otra parte, se ajusta a las propias normas que la distribuidora invoca en su escrito recursivo.

    Que, en efecto, en el numeral 4.1.2 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión suscripto entre la distribuidora y el ESTADO NACIONAL (cuya última versión, responde a la que fuera implementada mediante Resolución ENRE N° 27/2019) se establece por vía de principio que: “…Salvo el caso particular de tarifas en que se aplique otra modalidad, la facturación deberá realizarse en base a lecturas reales, exceptuando lo mencionado en el párrafo siguiente…”, párrafo en el cual, se dispone que: “…Para un mismo usuario y como máximo, podrá estimarse UNA (1) lectura, si está sujeto a ciclo de lectura bimestral y DOS (2) si está sujeto a ciclo de lectura mensual, durante UNO (1) año calendario…”.

    Que ese mismo principio, se encuentra reflejado en el artículo 4 inciso b) del Reglamento de Suministro (cuya última versión, responde a la que fuera aprobada mediante ANEXO IV de la Resolución ENRE N° 524/2017), al disponerse que: “…La DISTRIBUIDORA sólo debe facturar por la energía suministrada y/o servicios prestados, los importes que resulten de la aplicación del cuadro tarifario autorizado, más los fondos, tasas e impuestos que deba recaudar conforme a las disposiciones vigentes…”. En los casos en que el Régimen Tarifario no disponga lo contrario, la facturación debe reflejar lecturas reales. Solo podrá estimarse el consumo en los casos expresamente autorizados por el ENRE, no pudiendo superar los límites establecidos en el Subanexo "Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones" del Contrato de Concesión.

    Que para el caso en que se detecte un mayor número de estimaciones a las permitidas, en el citado Subanexo 4, en su numeral 5.5.3.2, se establece que este Ente Nacional percibirá por parte de la distribuidora “…una multa equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) del monto de la facturación estimada, y acreditará esta multa hacia el usuario perjudicado…”, disposición normativa que se encuentra reflejada en la Nota ENRE N° 127.243, por la cual se notificara a EDENOR S.A. el procedimiento que debe observar para efectuar el cálculo y posterior acreditación de las bonificaciones automáticas determinadas en favor de los Usuarios, por apartamientos a los límites del indicador individual establecido en el Punto 4.1.2 del Subanexo 4, Facturación Estimada.

    Que de las normas transcriptas se puede advertir que efectivamente, al suscribirse el Contrato de Concesión entre la distribuidora EDENOR S.A. y el ESTADO NACIONAL, se sentó como vía de principio, que la facturación debe ser realizada en base a lecturas reales, principio que fuera receptado también por el artículo 4 inciso b) del Reglamento de Suministro aprobado mediante ANEXO IV de la Resolución ENRE N° 524/2017 y complementado con lo allí dispuesto, en cuanto se establece que la concesionaria debe facturar sólo por la energía suministrada y/o servicios prestados, los importes que resulten de la aplicación del cuadro tarifario autorizado.

    Que correlativamente a lo expresado tanto el Subanexo 4 del Contrato de Concesión (numerales 4.1.2. y 5.5.3.2), como el Reglamento de Suministro citado (artículo 4 inciso b), 2° párrafo), se encargan de delimitar el ámbito dentro del cual le está permitido a la distribuidora estimar la facturación.

    Que una interpretación armónica de la citada normativa indica que, tal como se afirma en la nota recurrida, la factura que incluye la última lectura como real, pero la lectura anterior como estimada, debe incluirse dentro de la penalización establecida por el Punto 5.5.3.2 citado, en la medida de que dicha factura no cumple con la obligación de reflejar lecturas reales.

    Que ello es así, en tanto el Punto 4.1.2 y el artículo 4, inciso b) citados rezan que la facturación debe realizarse en base a lecturas reales. El uso del plural indica que obligatoriamente tanto la lectura inicial como la final deben ser reales. En este caso, sólo la lectura final es real. Por lo tanto, no caben dudas que la diferencia entre la lectura real del estado actual y la inicial estimada, representa efectivamente un consumo estimado y, por ende, una factura estimada.

    Que se debe tener especialmente en cuenta que en esta factura se incluyen los consumos que la distribuidora no facturó en los períodos correspondientes por su propia decisión, por lo que excluir la misma del cálculo de la sanción aplicable implicaría un perjuicio concreto para el Usuario afectado y un beneficio indebido de su parte.

    Que, por otra parte, en cuanto a la alegación de retroactividad, cabe señalar que la nota impugnada se emitió en el marco del procesamiento de la información que la distribuidora está obligada a enviar a este Organismo para el control de la facturación estimada, correspondiente al año 2017 (que excepcionalmente abarca once meses -febrero a diciembre-), que se encuentra en curso. La aplicación de intereses se funda en el hecho de que la orden impartida no se origina en una nueva normativa sino en normativa preexistente, que la distribuidora ha interpretado erróneamente para su beneficio, y en detrimento a los derechos de los Usuarios.

    Que, por otra parte, si bien el artículo 13 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, establece como principio general la irretroactividad del acto administrativo, excepcionalmente, se admite la retroactividad, siempre que no se lesionaren derechos adquiridos, y que “…[e]l principio de irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando la aplicación de una nueva norma conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su patrimonio (conforme Dictamen 249:347) …”.

    Que, bajo estos lineamientos, se advierte que la instrucción impartida a la distribuidora mediante Nota NO-2018-60240183-APN-DIRECTORIO#ENRE, lejos está de afectarle algún derecho adquirido, incorporado al patrimonio de la concesionaria, sino que más bien, a lo que se apunta desde este Ente Nacional, es a la protección adecuada de los derechos de los Usuarios en los términos del artículo 2 inciso a) de la Ley N° 24.065, al corregir -mediante la nota señalada- un desvío incurrido por EDENOR S.A. y detectado en forma oportuna por el área técnica de origen, al llevar a cabo los controles correspondientes al período señalado, al pretender eludir el cumplimiento de las sanciones que le fueran aplicadas con motivo de los controles efectuados con posterioridad a la Revisión Tarifaria Integral (RTI), y con ello, el reconocimiento y acreditación en términos reales e íntegros del perjuicio efectivamente sufrido por el Usuario.

    Que respecto al cuestionamiento introducido por la distribuidora relacionado con la falta de proporcionalidad y violación al artículo 7 inciso f) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) que le atribuye a la nota recurrida, cabe pronunciarse también por el rechazo de tales planteos, en tanto que, justamente la acreditación de los importes retroactivos al 1 de febrero de 2017, conforme a los términos establecidos por la Nota ENRE N° 127.243, con más sus correspondientes intereses, configuran medidas que persiguen el mismo objetivo señalado, esto es, la integridad de la bonificación que deben percibir los Usuarios damnificados, en un todo conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Subanexo 4 del Contrato de Concesión suscripto entre EDENOR S.A. y el ESTADO NACIONAL y al Reglamento de Suministro aprobado mediante ANEXO IV de la Resolución ENRE N° 524/2017.

    Que se ha producido el correspondiente dictamen legal conforme a lo dispuesto por el artículo 7 inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado de la presente resolución, conforme lo establecido por los artículos 2 inciso a), 56 incisos a), b) y s) y 63 incisos a) y g) de la Ley N° 24.065.

    Por ello,

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- No hacer lugar al recurso de reconsideración interpuesto por la EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE SOCIEDAD ANÓNIMA (EDENOR S.A.) contra la Nota NO-2018-60240183-APN-DIRECTORIO#ENRE, debiendo, por tanto, cumplir con lo allí ordenado dentro del plazo de DIEZ (10) días hábiles administrativos de notificada la presente resolución.

    ARTÍCULO 2.- Notifíquese a EDENOR S.A., haciéndole saber que: a) se le otorga vista, por única vez, del expediente del Visto por el término de DIEZ (10) días hábiles administrativos, los que se computarán a partir del día siguiente de la notificación de la presente y b) la presente resolución es susceptible de ser recurrida en los plazos que se indican, los que se computarán a partir del día siguiente al último de la vista concedida: (i) en forma subsidiaria o alternativa, por la vía del recurso de alzada previsto en el artículo 94 del citado reglamento y en el artículo 76 de la Ley N° 24.065, dentro de los QUINCE (15) días hábiles administrativos; y (ii) mediante el recurso directo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal contemplado en el artículo 81 de la Ley N° 24.065, dentro de los TREINTA (30) días hábiles judiciales.

    ARTÍCULO 3.- Regístrese, comuníquese y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE 310/2019
    ACTA Nº 1592
    Ing. ANDRES CHAMBOULEYRON,
    Presidente.
    Dra. MARTA I. ROSCARDI,
    Vicepresidente.-
    Ing. RICARDO A. MARTINEZ LEONE,
    Vocal Segundo.
    Citas legales:Resolución ENRE 0027/2019 Biblioteca
    Resolución ENRE 0063/2017 Biblioteca
    Resolución ENRE 0524/2017 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 76 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 81 Biblioteca
    Reglamento de suministro Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 1592/2019 Biblioteca