Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0011/2016. (no publicada en B.O.) , miércoles 3 de febrero de 2016, 6 p.

Citas Legales : Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.), Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 04 - punto 4.2., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 25 inciso f), Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 25 inciso g), Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 5.3., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 6.3., Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 090, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 093, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 095, Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.), Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 04 - punto 4.2., Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 72, Reglamento de suministro - artículo 04 inciso j) apartado I), Resolución AU 1940/2013, Resolución AU 1940/2013 - artículo 1, Resolución AU 1940/2013 - artículo 2, Resolución ENRE 0002/2013, Resolución ENRE 0215/2012, Resolución ENRE 0336/2012, Resolución ENRE 0336/2012 - artículo 2, Resolución ENRE 0347/2012, Resolución ENRE 0374/2012, Resolución ENRE 0522/2004

BUENOS AIRES, 3 DE FEBRERO DE 2016

    VISTO el Expediente de Reclamo ENRE N° 967.550, y

    CONSIDERANDO:

    Que a fojas 27/30 del Expediente del Visto, la EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA (EDESUR S.A) interpuso Recurso Jerárquico y Alzada en Subsidio contra la Resolución del Departamento de Atención de Usuarios (AU) N° 1.940/2013.

    Que teniendo en cuenta lo dispuesto por la Resolución ENRE N° 522/2004 sobre el procedimiento de notificaciones vía internet, que del sistema informático surge que la Distribuidora se notificó el día 15/4/2013 (conforme se acredita con copia certificada de la impresión del sistema que se adjunta al presente) y el cargo de fojas 27, el Recurso ha sido deducido dentro del plazo previsto al efecto por la normativa vigente (Artículo 90 del Decreto del PODER EJECUTIVO NACIONAL (PEN) N° 1.759/1992 Reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).

    Que las presentes actuaciones se iniciaron con motivo del reclamo formulado por la Señora Alicia Ana GATTI contra EDESUR S.A. por problemas por falta de suministro.

    Que a fojas 18/24 se dictó la Resolución AU recurrida, cuyo Artículo 1 dispuso hacer lugar al reclamo de la Usuaria. En su Artículo 2, con relación a los cortes acaecidos los días 6/12/2012 y 7/12/2012, aplicó a "EDESUR S.A.", de acuerdo a lo establecido en el punto 6.3 del Subanexo 4 de su Contrato de Concesión, una multa de NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA KILOVATIOS HORA (9.750 KWh), equivalente a la suma de PESOS UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UNO CON 40/100 ($ 1.661,40), por incumplimiento al Artículo 4 Inciso j) apartado I del Reglamento de Suministro, distribuidos a razón de DOSCIENTOS CINCUENTA KILOVATIOS HORA (250 kWh) por cada uno de los TREINTA Y NUEVE (39) usuarios de la salida 5 del Centro de Transformación N° 66.042. En su Artículo 3, con respecto a los cortes acaecidos entre el 9/11/2012 y 12/11/2012, ordenó a EDESUR S.A. estarse a lo decidido en la Resolución ENRE N° 336/2012 y de corresponder su aplicación en el caso del usuario reclamante, proceder a efectuar las acreditaciones pertinentes según lo disponen los Artículos 1 y 2 de la resolución citada.

    Que contra la Resolución mencionada, EDESUR S.A. interpuso Recurso Jerárquico y Alzada en Subsidio con base en los siguientes argumentos: 1) la nulidad de la Resolución ENRE N° 336/2012 sobre la que se funda el acto impugnado por cuanto el ENRE la penalizó sin abrir previamente el sumario correspondiente a fin que pudiera ejercer su derecho de defensa con relación a los cortes de suministro ocurridos entre el 29/10/2012 y el 14/11/2012, 2) las severas precipitaciones ocurridas en el período y las continuas medidas de fuerza de su personal y contratistas -a las que relaciona con cuestiones emanadas de la supuesta insuficiencia de la tarifa- que afectaron las tareas de restablecimiento; 3) la falta de conclusión del ENRE del análisis sobre la fuerza mayor esgrimida por los cortes del período, y la falta de resolución de los recursos presentados, lo que torna ilegítimo e improcedente pretender aplicarle sanciones; 4) la nulidad de la sanción aplicada en el Artículo 2 de la resolución AU, habida cuenta del quiebre de la ecuación económica-financiera del Contrato de Concesión, entendiendo, en consecuencia, que el ENRE no puede continuar exigiendo el cumplimiento de los niveles de calidad establecidos contractualmente. Por último solicita la suspensión de los efectos del acto.

    Que adentrándonos en el análisis del recurso interpuesto procede señalar que no asiste razón a la recurrente, en mérito a los fundamentos que se desarrollan a continuación.

    Que en primer término se aprecia que respecto de lo decidido en torno a los cortes comprendidos dentro del período contemplado por la Resolución ENRE N° 336/2012, EDESUR S.A. funda su agravio como si la resolución objeto de recurso hubiera establecido en ese punto alguna penalidad a la Distribuidora, argumento que cae por su propio peso, habida cuenta que el acto sólo indica que la Distribuidora debe estarse a lo dispuesto en la Resolución ENRE N° 336/2012 e informar en estos actuados si el usuario se encuentra o no comprendido dentro del universo de usuarios alcanzados por la referida Resolución ENRE.

    Que no obstante lo expuesto precedentemente, la pretensión de excusarse del cumplimiento de la Resolución AU N° 1.940/2013 por haber recurrido la Resolución ENRE N° 336/2012, carece de asidero. Ello por cuanto mediante Resolución ENRE N° 2/2013, la Resolución ENRE N° 336/2012 ha sido confirmada, y si bien el Recurso de Alzada deducido en Subsidio contra esta última ha sido desistido por la Distribuidora en los términos del Artículo 95 del Decreto PEN N° 1.759/1972, dicha Resolución goza de presunción de legitimidad conforme lo establecido por el Artículo 12 de la Ley N° 19.549. De este modo, los actos de la Administración Pública gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución.

    Que por otra parte y con respecto al planteo de fuerza mayor y a la imposibilidad de esgrimir sus defensas, y sin perjuicio de lo que oportunamente resuelva el ENRE acerca de la admisión o no de la fuerza mayor, nótese que lo ordenado en el Artículo 2 de la Resolución ENRE N° 336/2012 no es una sanción sino un resarcimiento -de estricto carácter compensatorio- y obedece a una estimación objetiva de la cantidad de horas en que los usuarios se vieron privados del servicio, extensión que ha superado los parámetros de normalidad contemplados en su Contrato de Concesión. Así, la responsabilidad de la Distribuidora emana de la tardanza en restituir el servicio, no de la calificación que se de al evento que lo interrumpió.

    Que sobre el particular, corresponde destacar que la Distribuidora está obligada a adoptar las medidas necesarias para asegurar la provisión y disponibilidad de energía eléctrica, a fin de satisfacer la demanda en tiempo oportuno y conforme al nivel de calidad establecido en el Subanexo 4, debiendo a tales efectos, asegurar las fuentes de aprovisionamiento (conforme el Artículo 25 Inciso g) de su Contrato de Concesión). Asimismo, debe efectuar las inversiones y realizar el mantenimiento necesario para garantizar los niveles de calidad del servicio definidos en el Subanexo 4 (conforme el Artículo 25 Inciso f) de su Contrato de Concesión).

    Que no cabe tampoco admitir la queja de la concesionaria en lo que concierne a nulidad de la sanción establecida en el Artículo 2 de la Resolución AU sobre la base del pretendido quiebre de la ecuación económica-financiera del Contrato de Concesión para eximirse del pago de la sanción aplicada ni del cumplimiento de los niveles de calidad de servicio establecidos contractualmente. Ello así por cuanto en nuestro ordenamiento positivo es propio de los contratos administrativos que importan monopolio o exclusividad la inaplicabilidad de la “exceptio non adimpleti contractus”, esto es, la negación del derecho del concesionario a exceptuarse de cumplir con sus obligaciones si la administración no ha cumplido con las suyas propias, conforme lo sostiene pacífica doctrina.

    Que no sólo en el caso la recurrente no arrimó prueba alguna tendiente a la acreditación de la “razonable imposibilidad de cumplir” -circunstancia que por otra parte se niega expresamente-, sino que además lo cierto es que del contexto enunciado se advierte que este Ente no ha incurrido en un incumplimiento que justifique la excepción opuesta.

    Que es más, se recuerda a la concesionaria que por Resolución ENRE N° 347/2012 se ha autorizado a la Distribuidora -en los términos de lo dispuesto en la Cláusula 4.2 del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual suscripta oportunamente con la UNIREN- a aplicar un monto fijo diferenciado para cada una las distintas categorías de usuarios, con el fin de ser utilizado para la ejecución de obras de infraestructura y el mantenimiento correctivo de sus instalaciones, y que mediante Resolución ENRE N° 215/2012, con las modificaciones introducidas por Resolución ENRE N° 374/2012, se ha reglamentado la contribución especial reembolsable, lo que ha importado la ponderación de distintas características y situaciones que presenta la gestión del servicio público concesionado.

    Que por último, en cuanto al pedido de suspensión de los efectos de la decisión recurrida, el Artículo 12 de la Ley N° 19.549, establece la ejecutividad de los actos administrativos sin que los recursos que los administrados interpongan suspendan su ejecución y efectos. En el caso no se advierten razones de interés público, ni un perjuicio grave para la recurrente, ni la existencia de nulidad absoluta, que conlleven a la necesidad o conveniencia de acceder a la suspensión requerida.

    Que por lo expuesto, procede no hacer lugar al Recurso Jerárquico interpuesto por EDESUR S.A. contra la Resolución AU Nº 1.940/2013, desestimando el pedido de suspensión de sus efectos.

    Que se ha emitido el correspondiente Dictamen Legal conforme lo requerido por el Inciso d) del Artículo 7 de la Ley N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD resulta competente para dictar la presente Resolución en virtud de lo dispuesto en los Artículos 63 Incisos a) y g), y 72 segundo párrafo de la Ley N° 24.065; y en los Artículos 90 y 93 del Decreto PEN N° 1.759/1972 (texto ordenado en 1991), Reglamentario de la Ley N° 19.549.

    Por ello,

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- No hacer lugar al Recurso Jerárquico interpuesto por la EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA (EDESUR S.A.), contra la Resolución AU N° 1.940/2013, desestimando el pedido de suspensión de sus efectos.

    ARTÍCULO 2.- Hacer saber a “EDESUR S.A.” que conforme lo establecido en el punto 5.3. del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, no se dará trámite al Recurso de Alzada interpuesto en subsidio, si no se hace previamente efectiva la multa dispuesta en el Artículo 2 de la Resolución AU N° 1.940/2013.

    ARTÍCULO 3.- Notifíquese a EDESUR S.A. y a la Señora Alicia Ana GATTI.

    ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese y oportunamente archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE N° 11/2016
    ACTA N° 1405
    Cdor. JUAN GARADE,
    Vocal Segundo.-
    Dra. MARTA ROSCARDI,
    Vicepresidente.-
    Ing. RICARDO A. MARTINEZ LEONE,
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0002/2013 Biblioteca
    Resolución ENRE 0215/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0336/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0347/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0374/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0522/2004 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Reglamento de suministro Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 1405/2016 Biblioteca