Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0165/2016. (no publicada en B.O.) , jueves 5 de mayo de 2016, 7 p.

Citas Legales : Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.), Acta acuerdo (UNIREN - Edesur S.A.) - cláusula 04 - punto 4.2., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 25 inciso f), Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 25 inciso g), Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 5.3., Contrato de concesión (Edesur S.A.) - subanexo 4 - punto 6.3., Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 090, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 093, Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.), Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) - anexo - cláusula 04 - punto 4.2., Instructivo ENRE 0015/2013, Instructivo ENRE 0016/2007, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 24.065 - artículo 02, Ley 24.065 - artículo 54, Ley 24.065 - artículo 56, Ley 24.065 - artículo 63, Ley 24.065 - artículo 63 incisos a) y g), Ley 24.065 - artículo 72, Reglamento de suministro - artículo 04 inciso j) apartado I), Resolución ENRE 0215/2012, Resolución ENRE 0347/2012, Resolución AU 7432/2013, Resolución AU 7432/2013 - artículo 1, Resolución AU 7432/2013 - artículo 2, Resolución ENRE 0336/2012, Resolución ENRE 0374/2012, Resolución ENRE 0522/2004, Resolución RRAU 2368/2013, Resolución RRAU 2368/2013 - artículo 1, Resolución RRAU 2368/2013 - artículo 2, Resolución RRAU 2368/2013 - artículo 3

Fallos Citados : CNFed. Cont. Adm. Sala 1; fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 s/ medida cautelar" (Expte. N° 33.580/2010). Causa N° 6.406/2011 [28 de abril de 2011], CNFed. Cont. Adm. Sala 1; fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución AU 3246/07 (7440/07) ENRE (311518/07)S-RS 761/11 y otros" Causa N° 37.982/2011 [3 de octubre de 2013]

BUENOS AIRES, 5 DE MAYO DE 2016

    VISTO el Expediente de Reclamo del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° 1.086.536, y

    CONSIDERANDO:

    Que a fojas 48/50 (refolio) del Expediente del Visto, la EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA (EDESUR S.A.) interpuso Recurso Jerárquico y Alzada en Subsidio contra la Resolución dictada por el Departamento de Atención de Usuarios RRAU N° 2.368/2013.

    Que teniendo en cuenta lo dispuesto por la Resolución ENRE N° 522/2004 sobre el procedimiento de notificaciones vía internet, que del sistema informático surge que la Distribuidora se notificó el día 23/10/2013 (conforme se acredita con copia certificada de la impresión del sistema que se adjunta al presente) y el cargo de fojas 48, el Recurso ha sido deducido dentro del plazo previsto al efecto por la normativa vigente (Artículo 90 del Decreto del PODER EJECUTIVO NACIONAL (PEN) N° 1.759/1972 Reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos).

    Que las presentes actuaciones se iniciaron con motivo del reclamo formulado ante este Ente por la Señora Claudia Inés LEROSE contra EDESUR S.A. por problemas en instalaciones (Redes - Acometidas - Medidores) y problemas por falta de suministro.

    Que a fojas 26/31 del mencionado Expediente, el Departamento de Atención de Usuarios dictó la Resolución AU N° 7.432/2013 cuyo Artículo 1 dispuso hacer lugar al reclamo de la usuaria, e intimó a la Distribuidora a adoptar en el plazo de VEINTE (20) días hábiles administrativos de notificada la misma, todos los recaudos a fin de normalizar la situación en forma definitiva. En su Artículo 2, aplicó a EDESUR S.A. la sanción establecida en el punto 6.3 del Subanexo 4 del Contrato de Concesión, la que se fijó en DIECISIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA KILOVATIOS HORA (17.250 kWh), correspondiente a los usuarios abastecidos por la salida de Baja Tensión afectada por la falta de suministro, equivalente a la suma de PESOS DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON 87/100 ($ 2.854,87), por incumplimiento al Artículo 4 Inciso j) apartado I del Reglamento de Suministro, distribuidos a razón de DOSCIENTOS CINCUENTA KILOVATIOS HORA (250 kWh) por cada uno de los SESENTA Y NUEVE (69) usuarios de la salida 3 del Centro de Transformación N° 80.390.

    Que contra la Resolución mencionada en el Considerando que antecede EDESUR S.A. interpuso a fojas 34/39 del Expediente del Visto, Recurso de Reconsideración y Alzada en Subsidio con base en los siguientes argumentos: 1) la nulidad de la Resolución ENRE N° 336/2012 sobre la que se funda el acto impugnado por cuanto el ENRE la penalizó sin abrir previamente el sumario correspondiente a fin que pudiera ejercer su derecho de defensa con relación a los cortes de suministro ocurridos entre el 29/10/2012 y el 14/11/2012, 2) las severas precipitaciones ocurridas en el período y las continuas medidas de fuerza de su personal y contratistas -a las que relaciona con cuestiones emanadas de la supuesta insuficiencia de la tarifa- que afectaron las tareas de restablecimiento; 3) la falta de conclusión del ENRE del análisis sobre la fuerza mayor esgrimida por los cortes del período, y la falta de Resolución de los recursos presentados, lo que torna ilegítimo e improcedente pretender aplicarle sanciones; 4) la nulidad de la sanción aplicada en el Artículo 2 de la Resolución AU habida cuenta del quiebre de la ecuación económica-financiera del Contrato de Concesión, entendiendo, en consecuencia, que el ENRE no puede continuar exigiendo el cumplimiento de los niveles de calidad establecidos contractualmente. Por último solicitó la suspensión de los efectos del acto.

    Que a fojas 40/44 del mismo Expediente el Departamento de Atención de Usuarios dictó la Resolución RRAU N° 2.368/2013, cuyo Artículo 1 dispuso no hacer lugar al Recurso de Reconsideración deducido por la Distribuidora contra la mencionada Resolución, desestimando el pedido de suspensión de sus efectos. Por su parte el Artículo 2 intimó al cumplimiento de la Resolución AU oportunamente dictada y el Artículo 3 hizo saber a EDESUR S.A. que conforme lo establecido en el punto 5.3 del Subanexo 4 de su Contrato de Concesión, no se daría trámite al Recurso de Alzada interpuesto en subsidio, si no se hiciese previamente efectiva la multa dispuesta en el Artículo 2 de la Resolución AU N° 7.432/2013.

    Que como se indicara, EDESUR S.A. ha interpuesto Recurso Jerárquico y Alzada en Subsidio contra la Resolución RRAU N° 2.368/2013.

    Que EDESUR S.A. plantea la nulidad de lo dispuesto en la Resolución RRAU recurrida, solicitando se procedan a elevar las actuaciones a la Alzada.

    Que entre sus argumentos se refiere al contexto en el que se aplica la sanción y se pretende ejecutar la multa. Particularmente destaca el trato injusto e inequitativo al que -a su entender- se la somete desde que, por un lado el ENRE incumple con su obligación de garantizar una tarifa justa y razonable que permita a la Distribuidora hacerse de fondos suficientes para gestionar el sistema de modo óptimo y conforme a los estándares que desearía prestar, y por otro aplica sanciones desproporcionadas por supuestos incumplimientos del Contrato de Concesión que se encuentran estrechamente vinculados con los incumplimientos del ENRE y el ESTADO NACIONAL. Asimismo cuestiona la exigencia del previo pago de la multa para el tratamiento del Recurso interpuesto, sosteniendo que resulta ilegítimo e improcedente amparase en el Punto 5.3 del Contrato de Concesión para no tratar los recursos por encontrarse ante circunstancias excepcionales que deben ser valoradas previo a decidir la aplicación de una multa. Por último solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo y hace reserva del caso federal.

    Que tal y como surge de la constancia de fojas 51 se corrió traslado a la Usuaria del Recurso Jerárquico interpuesto por la Distribuidora, luciendo a fojas 53 el acuse con el resultado de la notificación.

    Que a fin de adentrarnos en el análisis del recurso deducido en primer lugar es dable resaltar que el recurso carece de agravios concretos contra los fundamentos fácticos en los que se sustenta la sanción impuesta mediante el Artículo 2 de la Resolución AU.

    Que dicho ello, corresponde destacar que la cuestión sometida a examen debe ser analizada con una interpretación integradora de las disposiciones legales, reglamentarias y contractuales, todas ellas definidas y razonadas sobre la base de los principios rectores que marca el orden constitucional.

    Que así, el Artículo 2 de la Ley N° 24.065 fija los objetivos para la política nacional en materia de abastecimiento, transporte, y distribución de electricidad, siendo función del ENRE velar por el cumplimiento de los objetivos enunciados en el citado Artículo de conformidad a lo estipulado en los Artículos 54, 56, y 63 de la Ley.

    Que asimismo debe contemplarse que el Contrato de Concesión en el Subanexo 4, punto 5.3 prescribe que: "...En caso de Resolución condenatoria, la distribuidora, luego de hacer efectiva la multa, podrá interponer los pertinentes recursos legales..." y que el Artículo 12 de la Ley N° 19.549 presume la legitimidad y la ejecutoriedad de los actos dictados por la Administración.

    Que consecuentemente, sobre dichas bases debe enmarcarse el Instructivo del Directorio N° 16/2007 -dejado sin efecto por Instructivo N° 15/2013 de fecha 11/12/2013- por el cual se instruyó dar tratamiento a los Recursos de Reconsideración que interpusiesen las empresas concesionarias contra Resoluciones que aplicasen sanciones con destino a los usuarios del servicio público de distribución, y se dispuso que sólo en esos casos no se exigiría el previo pago de la multa sino hasta el momento en que las actuaciones debiesen elevarse al superior jerárquico en virtud del Recurso de Alzada que se interpusiera.

    Que de este modo se aprecia que al momento de la interposición del recurso en análisis aún se encontraba vigente el Instructivo N° 16/2007.

    Que siendo así resulta ser requisito esencial para la interposición del Recurso de Alzada, el pago previo de la multa impuesta en el Artículo 2 de la Resolución AU N° 7432/2013.

    Que el Artículo 3 de la Resolución del RRAU N° 2.368/2013 precisamente hizo saber a la recurrente la exigencia del requisito señalado.

    Que incluso tal exigencia ha sido confirmada por la justicia al fallar en autos "EDENOR S.A. c/ Resolución 32/11 - ENRE (Expte 33580/10)", expediente judicial N° 9.469/2011 y en igual sentido en autos "EDENOR SA c/Resolución AU 3246/07 (7440/07) ENRE (311518/07) S-RS 761/11 y otros", expediente judicial N° 37.982/2011.

    Que al margen de lo expuesto, se reitera que EDESUR S.A. introduce en forma impertinente -como eximente de sus incumplimientos en relación al servicio- planteos relacionados con la cuestión tarifaria que se han dirimido o aún siguen tramitándose en los ámbitos administrativos o judiciales. Sobre el particular, corresponde destacar que la Distribuidora está obligada a adoptar las medidas necesarias para asegurar la provisión y disponibilidad de energía eléctrica, a fin de satisfacer la demanda en tiempo oportuno y conforme al nivel de calidad establecido en el Subanexo 4, debiendo a tales efectos, asegurar las fuentes de aprovisionamiento (conforme Artículo 25 Inciso g) del Contrato de Concesión). Asimismo, debe efectuar las inversiones y realizar el mantenimiento necesario para garantizar los niveles de calidad del servicio definidos en el Subanexo 4 (conforme Artículo 25 Inciso f) del mismo Contrato).

    Que en consecuencia, no cabe aquí de ninguna manera admitir la queja de la concesionaria vinculada a su situación tarifaria y a la gestión del servicio que opera.

    Que no obstante ello, se recuerda que por Resolución ENRE N° 347/2012 se ha autorizado a la Distribuidora -en los términos de lo dispuesto en la Cláusula 4.2 del Acta Acuerdo de Renegociación Contractual suscripta oportunamente con la UNIREN- a aplicar un monto fijo diferenciado para cada una las distintas categorías de usuarios, con el fin de ser utilizado para la ejecución de obras de infraestructura y el mantenimiento correctivo de sus instalaciones. Por otra parte, mediante Resolución ENRE N° 215/2012, con las modificaciones introducidas por Resolución ENRE N° 374/2012, se ha reglamentado la contribución especial reembolsable, lo que ha importado la ponderación de distintas características y situaciones que presenta la gestión del servicio público concesionado.

    Que en cuanto al pedido de suspensión de los efectos de la decisión recurrida, el Artículo 12 de la Ley N° 19.549, establece la ejecutividad de los actos administrativos sin que los recursos que los administrados interpongan suspendan su ejecución y efectos. En el caso no se advierten razones de interés público, ni un perjuicio grave para la recurrente, ni la existencia de nulidad absoluta, que conlleven a la necesidad o conveniencia de acceder a la suspensión requerida.

    Que por lo expuesto, procede no hacer lugar al Recurso Jerárquico interpuesto por EDESUR S.A. contra la Resolución dictada por el Departamento de Atención de Usuarios RRAU Nº 2.368/2013, desestimando el pedido de suspensión de sus efectos.

    Que se ha emitido el correspondiente Dictamen Legal conforme lo requerido por el Inciso d) del Artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD resulta competente para dictar la presente Resolución en virtud de lo dispuesto en los Artículos 63 Incisos a) y g) y 72 segundo párrafo de la Ley N° 24.065; y en los Artículos 90 y 93 del Decreto PEN N° 1.759/1972 (Texto Ordenado en 1991), Reglamentario de la Ley N° 19.549.

    Por ello,

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:


    ARTÍCULO 1.- No hacer lugar al Recurso Jerárquico interpuesto por la EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA (EDESUR S.A.), contra la Resolución del Departamento de Atención de Usuarios RRAU N° 2.368/2013, desestimando el pedido de suspensión de sus efectos.

    ARTÍCULO 2.- Hacer saber a EDESUR S.A. que conforme lo establecido en el punto 5.3 del Subanexo 4 de su Contrato de Concesión, no se dará trámite al Recurso de Alzada interpuesto en subsidio, si no se hace previamente efectiva la multa dispuesta en el Artículo 2 de la Resolución AU N° 7.432/2013.

    ARTÍCULO 3.- Notifíquese a EDESUR S.A. y a la Señora Claudia Inés LEROSE.

    ARTÍCULO 4.- Regístrese, comuníquese y oportunamente archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 165/2016
    ACTA Nº 1415
    Cdor. JUAN GARADE,
    Vocal Segundo.-
    Dra. MARTA ROSCARDI,
    Vicepresidente.-
    Ing. RICARDO A. MARTINEZ LEONE,
    Presidente.
    Citas legales:Resolución ENRE 0215/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0336/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0347/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0374/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0522/2004 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Base de datos 'Biblioteca', Vistas '(Por Tipo B)'
    Decreto 01959/2006 (acta acuerdo UNIREN - Edesur S.A.) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 54 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Reglamento de suministro Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 1415/2016 Biblioteca
    Fallos citados:Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala I, fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución ENRE 32/2011 (Expte. N° 33.580/2010). Causa N° 9.469/2011" [21 de marzo de 2013] Libros
    Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala I, fallo: "Edenor S.A. c/ Resolución AU 3246/07 (7440/07) ENRE (311518/07)S-RS 761/11 y otros. Causa N° 37.982/2011" [3 de octubre de 2013] Libros