Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0111/2018. (no publicada en B.O.) , jueves 12 de abril de 2018, 11 p.

Citas Legales : Contrato de concesión (Edesur S.A.) - artículo 25 inciso y), Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) - artículo 084, Ley 19.549 - artículo 07, Ley 19.549 - artículo 07 inciso b), Ley 19.549 - artículo 07 inciso c), Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 19.549 - artículo 12, Ley 19.549 - artículo 14 inciso b), Ley 24.065 - artículo 02, Ley 24.065 - artículo 56 inciso s), Nota 1374/2006, Nota 1374/2006 - anexo II, Nota 1374/2006 - anexo V, Resolución ENRE 0355/2005, Resolución ENRE 0489/2016, Resolución SE 0415/2004, Resolución SE 0745/2005, Resolución SE 0745/2005 - artículo 06, Resolución SE 0745/2005 - anexo I - artículo 12, Resolución SE 0745/2005 - anexo I - artículo 14, Resolución SE 0931/2005, Resolución SE 1170/2008, Resolución SE 1281/2006, Resolución SE 1281/2006 - artículo 03, Resolución SE 1281/2006 - artículo 05, Resolución SE 2119/2012, Resolución SEE 0061/1992 - capítulo 4

Expediente Citado : ENRE 44501/2015



BUENOS AIRES, 12 DE ABRIL DE 2018

    VISTO el Expediente N° 44.501/2015 del Registro del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE), y

    CONSIDERANDO:

    Que, mediante la Resolución ENRE N° 489/2016 de fecha 25 de agosto de 2016 este ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) dispuso no aplicar a la COMPAÑÍA AMERICANA DE LÁPICES S.R.L. los cargos correspondientes al PROGRAMA DE USO RACIONAL DE LA ENERGÍA ELÉCTRICA (PUREE) en función de que la misma había contratado para su suministro el SERVICIO DE ENERGÍA PLUS (SEP); asimismo instruyó a la EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA (EDESUR S.A.) para que realice los débitos y/o créditos necesarios derivados de la decisión.

    Que, posteriormente, a través de la Nota de Entrada N° 233.438 obrante a fojas 89 del expediente del Visto, EDESUR S.A. interpuso recurso de reconsideración y alzada en subsidio contra la mencionada resolución.

    Que en dicho recurso señala que el PUREE y la Energía Plus son dos programas no excluyentes; mientras que la Resolución de la Ex SECRETARÍA DE ENERGÍA (Ex-SE) Nº 1.281/2006 tiene por objetivo garantizar el abastecimiento del usuario que contrate el SEP, el PUREE tiene como objetivo incentivar el uso racional de la energía eléctrica.

    Que, en este sentido, EDESUR S.A. agrega que el SEP brinda la posibilidad de asegurarse el consumo excedente de energía por sobre su Demanda Base -DB- (2006) a un precio más oneroso, en tanto que el PUREE emite una señal de uso racional mediante el cobro de un cargo por encima de la Demanda Base (2005).

    Que por ello sostiene que la decisión recurrida está dando una señal contraria al uso racional, dado que no impediría que el usuario contratase en forma holgada por sobre sus necesidades, evitando que se libere la energía de esta “nueva generación” al resto de los usuarios.

    Que asimismo destaca la desigualdad con los usuarios que no contratan el SEP y deben enfrentar el PUREE, en función de la señal errónea ya que le estaría indicando al usuario que puede hacer uso racional de la energía o bien contratar Energía Plus.

    Que la generación de energía eléctrica se produce con recursos renovables como no renovables; la incorporación de generadores adicionales según la Resolución Ex-SE N° 1.281/2006 no implica que se hayan descubierto nuevos recursos con los cuales generar nueva energía.

    Que, por el contrario, sostiene que sobre la base de los mismos recursos se dio una señal para producir más generación y por ello debe velarse por el uso racional de la energía producida con estos.

    Que sigue manifestando que corresponde que los usuarios que han contratado el SEP no sean excluidos de la aplicación del PUREE por la parte correspondiente al consumo base cuyo abastecimiento no está asegurado por la Resolución Ex-SE N° 1.281/2006.

    Que la resolución recurrida hace alusión a la Resolución Ex-SE N° 745/2005 sin examinar su objetivo, el cual expresa la necesidad de requerir a todos los usuarios la adopción de conductas racionales y conservativas en el uso de la energía eléctrica, mediante un esquema de incentivos, no considerando además las modificaciones instauradas a través de la Resolución Ex-SE N° 931/2005, extendiendo el alcance a los Grandes Usuarios ingresados al Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) a partir del 1/8/2005 y la Resolución Ex-SE N° 1.170/2008 que deja sin efecto bonificaciones para comercios e industrias.

    Que, por otra parte, suponiendo que la resolución no fuese objetable, EDESUR S.A. sostiene que resultaría a todas luces ilegítimo pretender la devolución de los importes lícitamente facturados a la empresa, por cuanto ellos han sido percibidos en base a un acto administrativo lícito, legítimo, firme y consentido, que ha generado un derecho subjetivo para esta distribuidora y que por tanto, integra su derecho de propiedad, no siendo en instancia administrativa que debiera resolverse su devolución, debiendo acudirse para ello a la vía judicial correspondiente.

    Que, en función de los argumentos vertidos, EDESUR S.A. considera que la resolución recurrida en lo que es materia de impugnación, se encuentra viciada como acto administrativo que es, en el elemento causa y objeto según lo que dispone el artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549, incisos b) y c); resultando nula de nulidad absoluta, en función de lo establecido en el artículo 14 inciso b) de la citada ley, debiéndose ordenar su revocación.

    Que, asimismo, en el caso de que se confirme total o parcialmente la disposición recurrida hace expresa reserva del caso federal, a efectos de acudir oportunamente ante la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.

    Que, por último, en atención a lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 solicita la suspensión de los efectos de los actos administrativos, fundando su petición en la alegación de la nulidad absoluta y manifiesta de la disposición recurrida.

    Que, al respecto y en primer lugar cabe señalar que en cuanto al aspecto formal, el recurso planteado resulta procedente a la luz de la normativa aplicable (artículos 84 y siguientes del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto N° 1.759/72 (T.O. 2017) debido a que ha sido interpuesto dentro de los plazos procesales pertinentes.

    Que, ahora bien, con respecto a los argumentos vertidos por la recurrente en su presentación, el análisis de los mismos permite adelantar que no existen causas que justifiquen apartarse del criterio sustentado por este ente en la resolución impugnada.

    Que ello se debe a que este ente respaldó la decisión adoptada en la resolución recurrida no sólo en el análisis de la información presentada por la empresa, sino también en la normativa involucrada en el caso del PUREE, la Resolución Ex-SE N° 745/2005 y sus antecesoras y en la Resolución Ex-SE Nº 1.281/2006, que estableció el SEP.

    Que no obstante lo anteriormente manifestado, cabe subrayarle a la recurrente que la Resolución Ex-SE N° 415/2004 que aprobó inicialmente el PUREE estableció en su cuarto considerando los destinatarios del nuevo mecanismo de incentivos como “…aquellos usuarios a los cuales el ESTADO NACIONAL ha privilegiado, excluyéndolos de los ajustes del precio de la energía eléctrica…”.

    Que, por su parte, la Resolución Ex-SE N° 745/2005 en su segundo considerando reiteró el objetivo del programa de “…operar sobre la demanda de energía incentivando el ahorro para generar excedentes que puedan ser utilizados para asegurar el abastecimiento de aquellos usuarios que incrementan sus necesidades de energía, producto del crecimiento del nivel de actividad económica…”.

    Que, de esta manera, se considera necesario requerir a todos los usuarios la adopción de conductas racionales y conservativas en el uso de la energía eléctrica, que contribuyan al objetivo señalado precedentemente; incluso a los Grandes Usuarios que ingresen al MEM a partir del 1/8/2005 (Resolución Ex-SE Nº 931/2005).

    Que, teniendo en cuenta la oferta de generación disponible en el año 2005, el PUREE fue una medida dispuesta por el Gobierno Nacional a fin de mejorar las condiciones de abastecimiento interno de energía eléctrica así como promover y alentar su uso racional en todo el Territorio Nacional.

    Que, en definitiva, el PUREE buscaba que aquellos usuarios que no enfrentaban el precio de mercado de la energía eléctrica, no incrementen su consumo más allá de sus necesidades, privando así a otros usuarios, en especial a los sectores productivos.

    Que por ello estableció objetivos de ahorro respecto de los consumos realizados en el período base, que en el caso de los usuarios que nos ocupan (T3>300 kW) es el año 2004, o el primer período posterior en el que registren un año completo de historial de consumo.

    Que por lo tanto, si bien el objetivo del PUREE fue liberar excedentes de energía para aquellos usuarios que necesitan incrementar su producción haciendo uso de una mayor demanda (cantidad) de energía, esto no significa que el costo de la misma no sufra un incremento a través de los cargos o penalizaciones establecidos en dicho programa, si el consumo es mayor al registrado al año considerado base, dado que como ya se mencionara, se trata de incentivar conductas racionales y conservativas en el uso de la energía eléctrica.

    Que, ahora bien, en septiembre del año 2006 ante el sostenido crecimiento de la demanda de energía eléctrica derivado de la recuperación económica iniciada a partir del año 2003, el gobierno asumiendo en los términos del artículo 2 y concordantes de la Ley Nº 24.065 su responsabilidad de velar adecuadamente por los derechos de los usuarios y promover la competitividad del mercado de producción y demanda eléctrica, garantizando así el suministro de la energía a los usuarios en las actuales condiciones de crecimiento de la demanda, dicta la Resolución Ex-SE Nº 1.281/2006.

    Que las medidas adoptadas, a través de la Resolución Ex-SE Nº 1.281/2006, procuran proteger los derechos de aquellos usuarios finales que no tienen oportunidad, capacidad y/o medios para poder decidir por sí mismos el proveedor de su suministro de energía eléctrica, al no disponer de otras alternativas hábiles a su alcance. Por esa razón, establece a partir del 1 de noviembre de 2006 que la energía comercializada en el Mercado “Spot” por los agentes dependientes del ESTADO NACIONAL, debe ser dirigida prioritariamente a satisfacer estos suministros, por sobre otros que cuentan con las herramientas necesarias para procurarse el aseguramiento del mismo.

    Que por ende, establece los mecanismos necesarios para incentivar el aumento de la capacidad de generación instalada en sus distintas modalidades, garantizando así las condiciones necesarias que permitan invertir en el sector. De esta manera y con el objetivo de impulsar nueva oferta energética privada, da las señales económicas necesarias y dispone las vías de acción a seguir por parte de los agentes del MEM y para la instalación de nueva oferta de generación.

    Que, en este sentido, en su artículo 3 la Resolución Ex-SE N° 1.281/2006 habilita a los grandes usuarios con consumos mayores o iguales a 300 KW de potencia del MEM, como así también, aquellas grandes demandas (consumos mayores o iguales a 300 KW de potencia) clientes de cada agente distribuidor o prestador del servicio de distribución de energía eléctrica a poder respaldar el abastecimiento de los incrementos de demanda de potencia previstos por sobre lo efectivamente demandado en el año 2005, entendiéndose a la demanda de ese año como la Demanda Base (DB).

    Que, en definitiva, esta resolución introdujo una nueva posibilidad para aquellos usuarios con consumos superiores a 300 kW de contratar en el Mercado a Término (MAT) con generación incorporada a partir del 5/9/2006 sus consumos excedentes respecto del año 2005, adoptado en este caso como base.

    Que los precios pactados en estos acuerdos están compuestos por los costos de generación asociados (validados por el Organismo Encargado del Despacho -OED-) y un margen de utilidad, el cual fue definido por la Ex-SE ad referéndum del Señor Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, según lo dispone el artículo 5 de la Resolución Ex-SE N° 1.281/2006, representando así un reflejo del costo de la energía eléctrica en el mercado.

    Que para poner en marcha el SEP, la Ex-SE en su Nota Nº 1.374 del 27 de octubre de 2006 informó a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) los “CRITERIOS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA RESOLUCIÓN N° 1.281/2006.”

    Que el Anexo II “RESPALDO FÍSICO EN CONTRATOS DEL MERCADO A TÉRMINO”, fija los que debe aplicar para establecer el respaldo físico brindado por los contratos del MAT del MEM a partir de la fecha de dictado de la Resolución Ex-SE N° 1.281/2006. Por su parte, el Anexo V “SERVICIO DE ENERGÍA PLUS” define las condiciones de contratación y la operatoria del SEP.

    Que, de esta manera, la Ex-SE estableció las condiciones en materia de disponibilidad de suministro que enfrentarán los diferentes contratos del MAT (verbigracia: contratos vigentes a la fecha de publicación de la Resolución Ex-SE N° 1.281/2006; renovación y prórroga de contratos vigentes; nuevos contratos con vigencia a partir del 1/11/2006; Energía Plus, etcétera). Es decir, los mismos criterios para implementar esta resolución son los que le brindan a los usuarios con demandas mayores de 300 kW la posibilidad de buscar el respaldo accediendo al MAT mediante dos tipos de contratos, uno que cubre la DB y otro el excedente sobre ésta.

    Que por lo tanto a partir de la Resolución Ex-SE N° 1.281/2006, tanto los grandes usuarios como las grandes demandas, clientes de cada agente distribuidor o prestador del servicio de distribución de energía eléctrica, cuyos consumos sean mayores o iguales a 300 KW de potencia y que participen de lo dispuesto en esta norma, enfrentan dos tipos de contratos, uno por la DB y otro por la Energía Plus, cuyos precios varían mensualmente en función de la cláusula de ajuste establecida en los mismos.

    Que, en el caso de las grandes demandas clientes de cada agente distribuidor o prestador del servicio de distribución de energía eléctrica, éstos deben actuar por cuenta y orden de las grandes demandas.

    Que, aquellos que participan de esta norma deben, para poder acceder al SEP, contar como condición necesaria con un contrato de respaldo para su DB.

    Que hasta los grandes usuarios con demandas de potencia mayores o iguales a TRESCIENTOS KILOVATIOS (300 KW) que ingresan al MEM con posterioridad al 2005, es decir cuya DB es igual a cero (= 0), están habilitados a contratar el abastecimiento sin respaldo de su demanda de energía eléctrica, conforme lo establecido en el Capítulo 4 de Los Procedimientos para la Programación de la Operación, el despacho de Cargas y el cálculo de Precios, aprobado mediante Resolución de la Ex Secretaría de Energía Eléctrica (Ex-SEE) N° 61/1992, sus modificatorias y complementarias (LOS PROCEDIMIENTOS), satisfaciendo así los niveles de contratación mínimos establecidos en el mismo.

    Que, ahora bien, dada la posibilidad que brinda el Estado Nacional de cubrir a través de lo dispuesto en esta resolución las mayores exigencias de demanda que pueden tener las empresas que consumen más de TRESCIENTOS KILOVATIOS (300 KW) de potencia, es lógico que si no han hecho uso de esta posibilidad sean penalizados con los cargos establecidas por esta resolución cuando su consumo es mayor al de su DB y con las penalizaciones de la Resolución Ex-SE Nº 745/2005, cuando no han cumplido con los objetivos de ahorro establecidos en su período base.

    Que obviamente este no es el caso de aquellos que si han respaldado los incrementos de su DB dado que por un lado no utilizan energía producto del ahorro de los excedentes liberados por el PUREE y por otra parte, el precio que enfrentan estos usuarios considerando los dos tipos de contratos (Base + Plus) es significativamente mayor que aquel que no ha respaldado su demanda base o continua siendo un usuario T3 (GUDI) de la Distribuidora.

    Que así la pretensión de ahorro que el PUREE establece sobre la DB de la empresa no resulta aplicable ante la posibilidad que brinda la Resolución Ex-SE N° 1.281/2006 de respaldar esta demanda en el MAT, cubriendo los incrementos a través de contratos con generación adicional a la existente al 5/9/2006.

    Que, a su vez, como no puede escapársele a la reclamante, cuando el Estado Nacional dicta la Resolución Ex-SE Nº 1.281/2006 no tuvo como objetivo producir una duplicidad de cargos originada en el pago de los cargos adicionales de la Resolución Ex-SE N° 745/2005 conjuntamente con los pagos a partir de utilizar los mecanismos de la Resolución Ex-SE N° 1.281/2006, dado que ello importaría una contradicción en los términos y que no podría ser respaldada por el ordenamiento jurídico.

    Que, todo lo contrario, lo que se buscó fue que se utilicen los mecanismos de reemplazo dispuestos por la Resolución Ex-SE Nº 1.281/2006 protegiendo de esta manera los objetivos procurados por la Resolución Ex-SE Nº 745/2005. De esta manera, como ya se mencionara y atendiendo lo establecido en el artículo 2 y concordantes de la Ley Nº 24.065 se cumple con la finalidad buscada por el Estado Nacional, que no es otra que velar por el uso racional de la energía y garantizar el abastecimiento.

    Que en cuanto al argumento esgrimido por EDESUR S.A. acerca de la ilegitimidad de la devolución de los importes facturados a las empresas involucradas en concepto de cargos adicionales PUREE debido a que se le autorizó a percibir los fondos como una medida alternativa ante la falta de reajuste tarifario, generando de esta manera un derecho subjetivo para ella y por ello, integrando su derecho de propiedad, corresponde señalarle que si bien el artículo 12 del Anexo I de la Resolución Ex-SE N° 745/2005 establecía que la Ex-SE determinaría el destino de los fondos excedentes resultantes de la diferencia entre lo recaudado por penalizaciones en el marco del programa y la liquidación de las bonificaciones, esta resolución, a través de su artículo 6 y el artículo 14 de su Anexo I, otorgó amplias facultades a este Ente.

    Que dichas facultades ya han sido ratificadas por la Ex-SE en su Resolución Ex-SE N° 2.119/2012 donde sostuvo que “…a través de su Resolución N° 745/2005 ha otorgado amplias facultades al Organismo de Control…”. Como ya se dijo, en el artículo 14 de su Anexo I facultó al ENRE para disponer de todas las medidas complementarias que sea menester adoptar para contribuir a la mejor aplicación de este Programa, agregando que el hecho de que “…el Ente haya dictado una norma reuniendo algunas excepciones generales (Res. ENRE N° 355/2005) no obsta a que pueda establecer otras para los casos en que así lo considere. Tal es la amplitud de la facultad concedida por esta Secretaría al Organismo de Control, que aquél está habilitado para hacerlo de manera general o particular, sin por ello dejar de ser legítimo su accionar. El recurso de alzada no constituye el medio idóneo para cuestionar una resolución de estas características. En consecuencia, corresponde dar por válido lo actuado por el ENRE…”.

    Que, en razón de lo anteriormente expuesto, cabe ratificarle a EDESUR S.A. lo dispuesto por este Ente en la resolución del Visto.

    Que, por último, con relación a la solicitud de la distribuidora de suspender el efecto del acto administrativo que recurre cabe comunicarle que los argumentos esgrimidos en el recurso presentado no configuran los supuestos enumerados en el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que se ha emitido el correspondiente dictamen jurídico conforme lo requerido por el inciso d) del artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado de este acto, en virtud de lo establecido en el artículo 6 de la Resolución Ex-SE N° 745/2005, en el inciso s) del artículo 56 de la Ley Nº 24.065 y en el artículo 84 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto N° 1.759/72 (T.O. 2017).

    Por ello,

    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar el recurso de reconsideración interpuesto por la EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SOCIEDAD ANÓNIMA (EDESUR S.A.) contra la Resolución del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° 489/2016 y denegar el pedido de suspensión de sus efectos por no configurarse ninguno de los supuestos enumerados en el artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549.

    ARTÍCULO 2.- Intimar a EDESUR S.A. para que en el término de DIEZ (10) días hábiles administrativos de notificada la presente resolución, acredite el cumplimiento de la Resolución ENRE N° 489/2016, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones correspondientes por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 25 inciso y) de su Contrato de Concesión.

    ARTÍCULO 3.- Remitir las actuaciones del Visto a la SUBSECRETARIA DE ENERGÍA ELÉCTRICA en virtud del recurso de alzada interpuesto en subsidio por la recurrente.

    ARTÍCULO 4.- Notificar a COMPAÑÍA AMERICANA DE LAPICES S.R.L. y a EDESUR S.A.

    ARTÍCULO 5.- Comuníquese y cumplido, archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 111/2018
    ACTA N° 1522
    Ing. ANDRES CHAMBOULEYRON,
    Presidente.
    Dra. MARTA I. ROSCARDI,
    Vicepresidente.-
    Ing. RICARDO A. MARTINEZ LEONE,
    Vocal Segundo.
    Dra. LAURA G. GIUMELLI,
    Vocal Tercero.
    Citas legales:Resolución ENRE 0355/2005 Biblioteca
    Resolución ENRE 0489/2016 Biblioteca
    Resolución SE 0415/2004 Biblioteca
    Resolución SE 0745/2005 Biblioteca
    Resolución SE 0931/2005 Biblioteca
    Resolución SE 1170/2008 Biblioteca
    Resolución SE 1281/2006 Biblioteca
    Resolución SE 2119/2012 Biblioteca
    Resolución SEE 0061/1992 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 2017) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 02 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Nota SE 1374/2006 Biblioteca
    Contrato de concesión Biblioteca
    Acta ENRE 1522/2018 Biblioteca