Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Argentina)
Resolución ENRE 0056/2018. Boletín Oficial nº 33.819, lunes 26 de febrero de 2018, p. 47.

Citas Legales : Decreto 00214/2002, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 040, Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) - artículo 084, Ley 19.549 - artículo 07 inciso d), Ley 24.065 - artículo 56 inciso s), Ley 24.065 - artículo 63 inciso g), Ley 24.065 - artículo 72, Ley 25.561, Ley 25.561 - artículo 03, Ley 25.820, Ley 25.820 - artículo 03, Memorándum AARyEE 0560/2016, Resolución ENRE 0074/2015, Resolución ENRE 0074/2015 - artículo 1, Resolución ENRE 0074/2015 - artículo 2, Resolución ENRE 0090/2012, Resolución ENRE 0150/2011, Resolución ENRE 0235/2013, Resolución ENRE 0244/2013, Resolución ENRE 0332/2014, Resolución ENRE 0428/2002, Resolución ENRE 0548/2002, Resolución ENRE 0653/2008, Resolución SEE 0061/1992 - capítulo 5 - punto 5.5.

Expediente Citado : ENRE 41812/2014



BUENOS AIRES, 22 DE FEBRERO DE 2018

    VISTO el Expediente del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (ENRE) N° 41.812/2014, y

    CONSIDERANDO:

    Que mediante la presentación ingresada por Nota de Entrada N° 219.128 de fojas 142/181, la COMPAÑÍA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN ALTA TENSIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSENER S.A.) interpuso Recurso de Reconsideración con Alzada en subsidio contra la Resolución ENRE N° 74/2015.

    Que, por su parte -mediante Nota de Entrada N° 219.381 de fojas 182/193, la empresa HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN SOCIEDAD ANÓNIMA (HECSA) dedujo Recurso de Reconsideración contra el mismo acto.

    Que, mediante el artículo 1 de la resolución impugnada se aprobó el canon anual de PESOS DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS ($288.688.372) más IVA, a partir del mes de agosto de 2014, para el Contrato de Operación y Mantenimiento de la Cuarta Línea Comahue-Buenos Aires, hasta el vencimiento del periodo de amortización contractual. Asimismo, mediante el artículo 2 del mismo acto se instruyó a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) para que realice los ajustes correspondientes, aplicando los intereses previstos en el punto 5.5 “Cobranzas a los deudores” del Capítulo 5 de Los Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de Precios aprobados por Resolución Ex-SEE N° 61/1992 y sus modificatorias (LOS PROCEDIMIENTOS) al pago retroactivo del ajuste determinado por la diferencia de los importes que hubiera liquidado y los que resultan del nuevo valor establecido desde la oportunidad en que cada pago debió acreditarse a TRANSENER S.A. hasta el efectivo pago.

    Que, desde el punto de vista formal, los recursos impetrados por TRANSENER S.A. y HECSA resultan temporáneos en los términos dispuesto en los artículos 84 y 40 del Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos (aprobado por Decreto N° 15/1959).

    Que, en su presentación, TRANSENER S.A. sostiene que “…A diferencia de los ocurrido en anteriores presentaciones … en las que solicitó la redeterminación del canon de la cuarta línea, en la presentación de fecha 12.09.14 que dio origen al dictado de la Resolución ENRE N° 74/2015, mi mandante señaló expresamente que el cálculo del canon anual por amortización de la obra a partir de agosto 2014 (265.459,929), se había efectuado tomando en consideración los valores provisorios de los índices de actualización de INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC) y no los definitivos, razón por la cual se solicitó al ENRE que realice el cálculo correspondiente en base a valores definitivos...”.

    Que TRANSENER S.A. afirma también que para llevar a cabo el cálculo del canon anual por amortización de la obra, el ENRE accede a los valores de los índices vía “web” del INDEC donde no se especifican qué valores son definitivos y qué valores son provisorios, mientras que en la Revista “INDEC Informa” sí se hace esta diferencia. Por ello entiende que el ENRE cuenta con elementos que le permiten determinar el carácter definitivo o provisorio de los índices que utiliza.

    Que sostiene además que en las últimas tres redeterminaciones, el valor del canon de la Cuarta Línea propuesto por TRANSENER S.A. resultaba superior al verificado por el ENRE por lo que se dispuso su sustitución y que sin embargo en esta oportunidad en que los valores calculados por la Transportista (en base a datos provisorios) resultan inferiores a los calculados por el ENRE, éste entiende que no corresponde sustituirlos.

    Que, por su parte, HECSA se agravia por considerar improcedente la aplicación de los intereses previstos en el punto 5.5 “Cobranzas a los deudores” del Capítulo V de LOS PROCEDIMIENTOS al pago del ajuste determinado por la resolución recurrida (artículo 2).

    Que, en primer término afirma: “…la Res. 74/15 viola el debido procedimiento adjetivo, en tanto no se tuvieron en cuenta los principales argumentos expuestos contra la procedencia de los intereses moratorios contemplados en el Capítulo V Punto 5.5 de Los Procedimientos de CAMMESA…”.

    Que, asimismo, bajo el título “Del apartamiento de los antecedentes de hecho y derecho y violación a la ley” refiere la recurrente que el artículo 2 del acto impugnado carece de fundamentos de hecho y de derecho, por cuanto “…No cabe duda que los intereses de Los Procedimientos no son compensatorios, pues estos últimos sólo pueden originados en el acuerdo de partes o en la ley...”. Afirma que no resulta válido hacer una aplicación extensiva de una norma destinada a penalizar los incumplimientos y que el ENRE carece de jurisdicción y competencia para fijarlos.

    Que, a su vez, señala que no habiendo TRANSENER S.A. formulado reserva alguna al recibir los pagos por parte de HECSA no puede pretender ahora, una vez fenecida la obligación, desconocer el efecto extintivo del pago y hacer renacer una obligación accesoria que no fue pactada, ni legalmente impuesta.

    Que, por otro lado, señala que el artículo 5.5 del Capítulo V de LOS PROCEDIMIENTOS aludido establece con claridad que se trata de intereses moratorios nacidos como consecuencia de un incumplimiento y que aún cuando la norma utilice erróneamente el término compensatorio, “…no cabe duda que el capítulo V, habla de sanciones por incumplimiento, o cumplimiento tardío, por lo que mal puede pretender el ENRE aplicar a HECSA intereses que resarzan un incumplimiento previo...”. Afirma además que cumplió con los pagos en tiempo y forma y que la demora existió en la readecuación del valor del canon, circunstancia que no le resulta imputable.

    Que HECSA también considera improcedente la aplicación de la tasa activa sosteniendo que resultaría por demás injusto que además de estar imputándosele una mora inexistente, se le aplique una tasa activa prescindiendo de pruebas que justifique su aplicación en función de los daños sufridos por TRANSENER S.A.

    Que a este respecto, agrega que cuando CAMMESA le debe dinero a los generadores el interés que les reconoce es el de la tasa pasiva, resultando increíblemente desproporcionada la decisión de aplicar la tasa activa cuando TRANSENER S.A. no ha acreditado la necesidad de recurrir al sistema financiero para suplir la falta de capital debido a la desactualización del canon fijado.

    Que en cuanto a los agravios expresados por la Transportista en torno a los datos del INDEC tomados como referencia por el ENRE, corresponde reiterar lo ya expresado tanto en la resolución recurrida como en pronunciamientos anteriores en el sentido que el INDEC a veces modifica los valores publicados sin dejar registro accesible vía “web” de los valores de fecha anterior, que si bien los índices pueden ser modificados con posterioridad a la toma de datos de la Transportista, también pueden ser modificados con posterioridad a la verificación que pueda hacer el ENRE.

    Que, por lo tanto, el cálculo que realiza el ENRE resulta en un parámetro para verificar la razonabilidad del pedido de TRANSENER S.A. pero no para sustituir su voluntad expresada en el cálculo que ella presenta.

    Que esto es así porque si el cálculo de la Transportista resulta en exceso de lo que verifica el ENRE (criterios adoptados en los casos de las Resoluciones ENRE N° 90/2012 y N° 244/2013) cabe invalidarlo cuando es erróneo o se basa en índices que no pueden verificarse y que si, por contrario, el cálculo presentado por la Transportista resultare deficiente respecto de la verificación del ENRE por haber utilizado índices ligeramente distintos -que es el caso que nos ocupa- ello puede deberse a que los índices fueron modificados con posterioridad a la toma de datos de la Transportista y aún pueden ser modificados con posterioridad a la fecha en que el ENRE los verifica.

    Que, en este último caso, corresponde al ENRE aceptar la razonabilidad del cálculo presentado por la Transportista pero no corresponde sustituir su cálculo por uno propio dado que no puede asumirse que los índices tomados al momento de la verificación sean “definitivos” (Resolución ENRE N° 332/2014).

    Que, por otro lado, conforme da cuenta el Memorándum AAREE N° 560/2016 (fojas 223/225), la diferencia monetaria que reclama TRANSENER S.A. se reduce ostensiblemente para el tiempo remanente de vigencia del COM, hasta el fin de su periodo de amortización.

    Que, a fojas 111 obra un análisis detallado de los índices de ajuste empleados por el ENRE en su control informado el 30 de diciembre del año 2014 (fojas 88 a 103) y su comparación con los índices provisorios presentados por TRANSENER S.A., resultando a dicha fecha – 9 de enero de 2015 – diferencias de escasa significación.

    Que, la Resolución ENRE N° 74/2015 objeto de impugnación fue dictada el 25 de febrero del año 2015, utilizándose para el control respectivo los índices de ajuste informados al 30 de diciembre de 2014, en tanto que los índices definitivos aportados por TRANSENER S.A. en el recurso, corresponden a una publicación de “marzo 2015”, fecha posterior al dictado de la Resolución.

    Que lo antes señalado corrobora los fundamentos de la resolución recurrida en cuanto a que la intervención del ENRE en el asunto lo es a los fines de analizar la “razonabilidad” del cálculo presentado por la Transportista y de ningún modo pretende sustituirlo “…dado que no puede asumirse que los índices tomados al momento de la verificación, sean definitivos…”.

    Que, como fuera ya señalado, en los términos del artículo 3 de la Ley N° 25.561, son las partes las que tienen la potestad de llevar adelante el ajuste equitativo del COM y es la ausencia de ese acuerdo de voluntades lo que lleva a la Transportista a solicitar al ENRE la redeterminación que ahora se cuestiona

    Que sobre la base de lo expresado, corresponde rechazar los agravios expresados por TRANSENER S.A. contra la Resolución ENRE N° 74/2015.

    Que respecto a los agravios expresados por la generadora, es dable destacar que similares argumentos fueron expresados por ésta en oportunidad de contestar el traslado conferido con motivo de la solicitud de ajuste formulada por TRANSENER S.A., como también en el recurso de reconsideración interpuesto por HECSA contra la Resolución ENRE N° 90/2012, que diera lugar al dictado de la Resolución ENRE N° 235/2013 que dispuso su rechazo.

    Que, consecuente con ello, cabe reiterarle que la Resolución ENRE N° 74/2015 fue dictada en el marco de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley N° 25.820, modificatoria de la Ley N° 25.561; a este respecto la intervención del ENRE para determinar el ajuste equitativo del precio no surge de oficio sino a pedido de parte, ante la ausencia de un acuerdo de voluntades de las partes intervinientes en el contrato.

    Que los antecedentes al respecto incluyen las Resoluciones ENRE N° 428/2002, N° 548/2002, N° 653/2008, N° 150/2011, la Resolución ENRE N° 90/2012 y la Resolución ENRE N° 74/2015 cuya impugnación se analiza; todas ellas aplicadas al COM de la Cuarta Línea Comahue-Buenos Aires y demás resoluciones similares dictadas sobre otros contratos de Electroducto.

    Que, como se dijo, el interés del punto 5.5. Cobranza a los deudores, del Capítulo V de LOS PROCEDIMIENTOS que la recurrente refiere como “intereses moratorios”, está definido en la normativa como “…un interés compensatorio equivalente a la tasa fijada por el Banco Nación Argentina (BNA) para sus operaciones de descuento a TREINTA (30) días de plazo…”.

    Que al referirse a “interés compensatorio” lo hace en el sentido que tiende a compensar el uso del dinero por un periodo determinado, sin alusión a mora alguna.

    Que además, si bien el referido punto 5.5 incluye el pago de un “recargo” por la “falta de pago íntegro y en término”, lo cual sí podría interpretarse como vinculado a una situación de mora, es claro que el artículo 2 de la Resolución ENRE N° 74/2015 solamente se refiere al interés compensatorio -único previsto en el punto 5.5- y no comprende al mencionado recargo. Así lo ha entendido CAMMESA en la aplicación de la Resolución ENRE que aquí se impugna y en las similares que ha dictado este Organismo.

    Que, a este respecto, es dable agregar que cuando el ENRE aplica las disposiciones contenidas en el punto 5.5 del Capítulo V de LOS PROCEDIMIENTOS lo hace en el entendimiento que las normas dictadas por la SECRETARÍA DE ENERGÍA para el funcionamiento del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) son las que mejor se ajustan a situaciones como la planteada, siendo que HECSA y TRANSENER S.A. forman parte de dicho mercado y que han adherido “voluntaria” y oportunamente a las normas que lo regulan.

    Que, en cuanto a la objeción sobre la aplicación de intereses calculados a tasa activa en lugar de hacerlo a tasa pasiva, se reitera que el interés compensatorio pretende compensar la indisponibilidad del dinero durante un lapso, por lo cual para su procedencia no resulta necesario acreditar que efectivamente TRANSENER S.A. haya recurrido al mercado financiero, sino que dicha decisión está orientada al reconocimiento de un interés por el capital no cobrado en tiempo en una medida semejante a la que le hubiera correspondido afrontar en el caso que la Trasportista hubiera recurrido a alguna vía de financiamiento procedente. Dicha solución se condice con los criterios de equidad y de esfuerzo compartido que auspicia la norma.

    Que, por consiguiente, las alegadas violaciones al derecho de defensa, a la ley e irracionabilidad de la resolución recurrida constituyen tan solo un mero disenso con la decisión adoptada por el ENRE carente de sustento fáctico y jurídico y de modo alguno logran conmover los fundamentos que sustentaron la Resolución ENRE N° 74/2015, por lo que corresponde rechazar los agravios expresados por HECSA en todos sus términos.

    Que se ha emitido el Dictamen jurídico en los términos del artículo 7 inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19. 549.

    Que el Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD se encuentra facultado para el dictado de esta Resolución, en virtud de lo establecido por la Ley N° 25.561 sus modificatorias y complementarias, el Decreto PEN N° 214/2002, los artículos 56 inciso s), 63 inciso g) y 72 de la Ley N° 24.065.

    Por ello,
    EL DIRECTORIO DEL ENTE NACIONAL
    REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD
    RESUELVE:

    ARTÍCULO 1.- Rechazar el Recurso de Reconsideración con Alzada en Subsidio interpuesto por la COMPAÑÍA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN ALTA TENSIÓN SOCIEDAD ANÓNIMA (TRANSENER S.A.) contra la Resolución ENRE N° 74/2015.

    ARTÍCULO 2.- Rechazar el Recurso de Reconsideración interpuesto por HIDROELÉCTRICA EL CHOCÓN SOCIEDAD ANÓNIMA (HECSA) contra la Resolución ENRE N° 74/2015.

    ARTÍCULO 3.- Remitir copia certificada del Expediente del Visto a la Secretaría de Energía Eléctrica para el tratamiento del Recurso de Alzada interpuesto en subsidio, haciéndole saber que el original se encuentra a su disposición en sede de este Ente Regulador.

    ARTÍCULO 4.- Notifíquese a TRANSENER S.A., a HECSA y a la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA).

    ARTÍCULO 5.- Regístrese, comuníquese, publíquese en extracto, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
    RESOLUCIÓN ENRE Nº 56/2018
    ACTA N° 1513
    Ing. ANDRES CHAMBOULEYRON,
    Presidente.
    Dra. MARTA I. ROSCARDI,
    Vicepresidente.-
    Ing. RICARDO A. MARTINEZ LEONE,
    Vocal Segundo.
    Dra. LAURA G. GIUMELLI,
    Vocal Tercero.
    Citas legales:Resolución ENRE 0074/2015 Biblioteca
    Resolución ENRE 0090/2012 Biblioteca
    Resolución ENRE 0150/2011 Biblioteca
    Resolución ENRE 0235/2013 Biblioteca
    Resolución ENRE 0244/2013 Biblioteca
    Resolución ENRE 0332/2014 Biblioteca
    Resolución ENRE 0428/2002 Biblioteca
    Resolución ENRE 0548/2002 Biblioteca
    Resolución ENRE 0653/2008 Biblioteca
    Resolución SEE 0061/1992 Biblioteca
    Decreto 00214/2002 Biblioteca
    Decreto 01759/1972 (t.o. 1991) Biblioteca
    Ley 19.549 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 56 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 63 Biblioteca
    Ley 24.065 - artículo 72 Biblioteca
    Ley 25.561 Biblioteca
    Ley 25.820 Biblioteca
    Acta ENRE 1513/2018 Biblioteca